UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LOS DERECHOS DEL NASCITURUS DENTRO DEL MARCO JURÍDICO ECUATORIANO”
AUTORA: HERNÁNDEZ VILLAGÓMEZ MARJORIE DANIELA ASESOR: DR. CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Diego Xavier Chamorro Valencia en calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, certifica que la alumna Hernández Villagómez Daniela Marjorie, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República con el tema: “LOS
DERECHOS DEL NASCITURUS DENTRO DEL MARCO JURÍDICO
ECUATORIANO”, cumpliendo con todos los requerimientos exigidos por la institución. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer uso de la presente, en el trámite de sustentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Ibarra, 12 de Marzo de 2016
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, HERNÁNDEZ VILLAGÓMEZ MARJORIE DANIELA, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “LOS DERECHOS DEL NASCITURUS DENTRO DEL MARCO JURÍDICO ECUATORIANO” presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada de los Tribunales de la República, es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
f………. Hernández Villagómez Marjorie Daniela
AGRADECIMIENTO
De manera muy especial agradezco a mi padre por el ejemplo a seguir de constancia, fortaleza, responsabilidad y amor, a mi madre que me guía e ilumina, cada paso que doy. Vaya también el agradecimiento especial para aquellas personas que me formaron, a todos mis docentes, comprometidos con la educación, la enseñanza de saberes, supieron transmitir sus conocimientos durante los cinco años de carrera.
DEDICATORIA Dedico la presente tesis de grado a:
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Objeto de investigación ... 2
Campo de acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 2
Objetivo general ... 2
Objetivos específicos ... 2
Idea defender ... 3
Variables de la investigación ... 3
Variable independiente ... 3
Variable dependiente ... 3
Justificación del tema ... 3
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 4
Resumen de la estructura de la tesis ... 4
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 5
CAPÍTULO I ... 6
MARCO TEÓRICO ... 6
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ... 6
1.1.1 Generalidades y nociones básicas... 6
1.1.1.1 Definición de ser humano ... 6
1.1.1.3 ¿Qué es y quienes somos sujetos de derecho? ... 9
1.1.1.4 ¿Quiénes son los nasciturus? ... 11
1.1.2 Condición jurídica del nasciturus ... 13
1.1.2.1 Antecedentes y situación jurídica del nasciturus ... 13
1.1.2.2 Condición jurídica del nasciturus dentro del marco jurídico legal Ecuatoriano ... 15
1.1.2.3 Posición jurídica del nasciturus dentro del Código Civil ... 17
1.1.2.4 Protección a la vida humana de los nasciturus dentro de la Constitución de la República ... 19
1.1.2.5 Sanciones sobre la vulneración del derecho a la vida en el Código Orgánico Integral Penal ... 21
1.1.2.6 Derechos de los niños (no natos) Código de la Niñez y Adolescencia ... 24
1.1.3 Tratados y convenios internacionales que protege al nasciturus ... 26
1.1.3.1 Convención sobre los Derechos del Niño ... 26
1.1.3.2 Convención Interamericana de Derechos Humanos ... 27
1.1.3.3 La Declaración Universal de los Derechos Humanos ... 29
1.1.3.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ... 31
1.1.4 Estudio comparado de la condición jurídica y legal del nasciturus con otras legislaciones ... 32
1.1.4.1 Protección del nasciturus en el Ordenamiento Jurídico Español ... 32
1.1.4.2 Situación actual del nasciturus en la legislación chilena ... 34
1.1.4.3 Situación actual del nasciturus en la legislación venezolana ... 36
1.1.4.4. Situación actual del nasciturus en la legislación colombiana ... 37
1.2. Conclusiones parciales de capítulo ... 39
CAPÍTULO II ... 40
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 40
2.1. Modalidad de la investigación ... 40
2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ... 40
2.4. Métodos de investigación ... 42
2.4.1. Método científico – jurídico ... 42
2.4.2. Método analítico sintético ... 42
2.4.3. Método histórico lógico ... 42
2.4.4. Método inductivo – deductivo ... 43
2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ... 43
2.5.1. Técnicas ... 43
2.5.2. Instrumentos ... 43
2.5.2.1. Cuestionario ... 43
2.5.3. Procedimiento en la investigación ... 43
2.5.3.1. Estudio bibliográfico ... 43
2.6. Diseño de la investigación ... 44
2.7 Verificación de la idea a defender ... 55
2.8 Conclusiones parciales del capítulo... 55
CAPÍTULO III ... 56
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 56
3.1 Tema ... 56
3.2 Objetivo ... 56
3.3 Justificación ... 56
3.4 Descripción de la propuesta ... 57
3.5 Desarrollo del cuerpo central ... 57
3.5.1. Responsables ... 57
3.5.2. Ubicación sectorial y física... 58
3.5.3. Factibilidad ... 58
3.5.4. Resultados a lograrse ... 58
3.5.6. Metas ... 61
3.5.7. Recursos ... 62
3.5.7.1. Talento humano ... 62
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta . 63 3.6 Impactos ... 63
3.6.1 Impacto social ... 63
3.6.2 Impacto jurídico ... 63
3.7. Conclusiones parciales del capítulo... 64
CONCLUSIONES GENERALES ... 65
RECOMENDACIONES GENERALES ... 66 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 Muestra ... 41
Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 45
Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 2 ... 46
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 3 ... 47
Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 4 ... 48
Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 5 ... 49
Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 6 ... 50
Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 7 ... 51
Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 8 ... 52
Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 9 ... 53
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. La Constitución de la República protege y garantiza la vida desde la
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo sobre la protección de los derechos del nasciturus dentro del marco jurídico ecuatoriano tiene por objetivo advertir al lector sobre el problema de la vulneración de los derechos del no nacidos, por lo tanto es un tema de interés general; porque al verlo desde esta óptica es asumir el compromiso de empezar a cambiar esta cruel realidad y proponer alternativas más idóneas para que dichos derechos en el Ecuador se inscriban, no sólo en aquellos tratados que los Estados suelen suscribir sin funcionalidad, sino por el bien de los seres humanos con el fin de aplicarlos en la práctica diaria.
La problemática jurídica de la protección y los derechos que le asisten al nasciturus en el presente trabajo encuadra dentro de la línea de investigación de los “Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador”, en este sentido fueron empleados métodos de investigación tales como Método Inductivo – Deductivo, Método Científico- Jurídico y Método Analítico- Sintético contribuyendo a la realización de una investigación profunda a fin de dar cumplimiento y efectivizar los derechos que por la condición en la que se encuentran los nasciturus, son susceptibles de vulneración.
ABSTRACT
This work about the protection of the rights of the unborn child (nasciturus) in the Ecuadorian legal framework aims to warn the reader about the problem of infringement of the rights of the unborn, therefore it is an issue of general interest; because when seen from this perspective is make a commitment to begin to change this cruel reality and propose more suitable alternatives so such rights in Ecuador could be signed, not just those treaties that States often subscribe without functionality, but for the sake of humans in order to apply them in daily practice.
The legal problems of protection and rights accorded to the unborn child (nasciturus) in this work fits into the research of the "Challenges , prospects and development of legal science in Ecuador" in this regard were employed research methods such as Inductive - Deductive, Analytic - Synthetic and Legal and Scientific, contributing to the realization of a detailed investigation in order to implement and effectuate the rights for the condition in which the unborn child are susceptible of infringement.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Este tema ha sido investigado por varios autores a nivel nacional e internacional por cuanto es de gran importancia el establecer la situación jurídica del ser que está por nacer ha sido a lo largo de la historia, una cuestión que ha generado grandes impactos no solo jurídicos o legales, sino también sociales, ya que lo que se ha tratado es de determinar la posición de la Constitución de la República y el Código Civil ecuatoriano frente a este tema, en esta investigación se pretende analizarla con las distintas corrientes doctrinarias con respecto al alcance de los términos: persona, nasciturus y sujeto de derecho, así como las diferentes teorías acerca del tratamiento jurídico que se le debe dar al no nato, para después a partir de un profundo estudio de las leyes y tratados que forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, llegar a determinar si el ser que se encuentra en el vientre materno es considerado como persona o sujeto de derecho a partir de la concepción o no.
El objeto de la presente investigación es realizar un análisis jurídico y legal de ésta doctrina, a fin de establecer las diversas posiciones respecto del comienzo de la vida humana, de las normas existentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, de la posición asumida por otras legislaciones, o tratados internacionales del problema actual en cuanto a la utilización de la pastilla denominada del día después, para concluir con una aproximación a las normas legales que armonizan el marco jurídico ecuatoriano.
Planteamiento del problema
Formulación del problema
¿Cómo favorecer dentro del marco jurídico ecuatoriano, los derechos que le asisten al nasciturus?
Delimitación del problema
Este trabajo de investigación se lo realizará en la Provincia de Imbabura, Cantón Ibarra en el período comprendido del mes de Enero a Diciembre del 2015.
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
El objeto de estudio de investigación de este presente trabajo son los derechos que le asisten al nasciturus dentro del marco jurídico ecuatoriano.
Campo de acción
El campo de acción del presente trabajo son los derechos que le asisten al nasciturus en la ciudad de Ibarra.
Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación es acerca de la protección de derechos y garantía constitucionales conforme al manual de investigación de Uniandes.
Objetivo general
Diseñar una estrategia de sensibilización, dirigida a la sociedad Ibarreña para favorecer los derechos que le asisten al nasciturus.
Objetivos específicos
Fundamentar la normativa legal de los derechos que le asisten al nasciturus en base de la Constitución de la República, tratados internacionales y la ley.
Elaborar una estrategia de sensibilización para atenuar deficiencias diagnosticadas. Determinar la factibilidad de la propuesta.
Idea defender
Con la aplicación de la estrategia de sensibilización dirigida a la sociedad de Ibarra, se logra la efectivización de los derechos que le asisten al nasciturus.
Variables de la investigación Variable independiente Estrategia de sensibilización. Variable dependiente
La efectivización de los derechos que le asisten al nasciturus dentro del marco jurídico ecuatoriano.
Justificación del tema
La importancia de la existencia de los Derechos Humanos no solo se requiere que sean proclamados por los Estados para que existan, los mismos que son indispensables para la existencia del hombre y su dignidad sino también el compromiso de los Organismos Internacionales que protegen los Derechos Humanos los mismos que se encuentran reconocidos en Convenios, Pactos y Tratados no es suficiente mientras los Estados Partes no solo se conformen con la suscripción y ratificación de dichos Tratados y Convenciones y en los países que hayan incorporado en su ordenamiento jurídico nacional, aquellos derechos que protejan al nasciturus no solo queden escritos en un papel sino por lo contrario que se lo aplique en nuestra realidad para que en nuestro país no exista tanto abandono y quemimportismo con nuestros niños.
cruel realidad y proponer alternativas más idóneas para que dichos Derechos en nuestro país se inscriban no sólo en aquellos tratados que los Estados suelen aprobar por aprobar por quedar bien tanto en el plano internacional como nacional sino por el bien de nuestros seres aplicarla en la práctica de la vida real.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos, instrumentos teóricos y empíricos que se utilizaron en la tesis a fin de dar respuestas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general fueron: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético.
Resumen de la estructura de la tesis
El Capítulo Primero, trata sobre las generalidades y nociones básicas, definición de ser humano, definición de persona, qué es y quienes somos sujetos de derechos y quiénes son los nasciturus; así como también la condición jurídica del nasciturus, antecedentes y situación jurídica del nasciturus, condición jurídica del nasciturus dentro del marco jurídico legal Ecuatoriano, posición jurídica del nasciturus dentro del Código Civil, protección a la vida humana de los nasciturus dentro de la Constitución de la República, sanciones sobre la vulneración del derecho a la vida en el Código Orgánico Integral Penal y derechos de los niños (no natos) Código de la Niñez y Adolescencia.
Además se refiere a los tratados y convenios internacionales que protege al nasciturus, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Interamericana de Derechos Humanos, La Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; finalmente se realizó el estudio comparativo con otras legislaciones sobre la condición jurídica y legal del nasciturus con la legislación española, chilena, venezolana y colombiana.
En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se aplicaron los métodos y técnicas utilizadas en la investigación científica para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
El aporte teórico que proporcione esta investigación es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico debido a que se basa de manera directa en la protección jurídica y legal del no nato y su derecho a la vida ya que nuestras normas legales como son la Constitución del Ecuador, leyes especiales Tratados Internacionales, Convenios Derechos Humanos para su cumplimiento, establecen con claridad la aplicabilidad de las garantías que como sujeto de derecho le asisten.
La persona que está por nacer es titular de los derechos establecidos en la Constitución, los Instrumentos Internacionales y que reconocen a todas las personas la protección específica de sus derechos; por lo tanto es nuestra responsabilidad dar el cumplimiento a estas normas a fin de que se garanticen los derechos de los nasciturus y este aporte teórico ayuda a que las personas conozcan sus derechos y sirva de guía para quien lo necesite para resolver sus necesidades básicas a fin de consigan el respeto a las garantías establecidas en el contexto social.
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1 Generalidades y nociones básicas
1.1.1.1 Definición de ser humano
Para empezar con la definición de ser humano, empezare mi análisis y estudio partiendo desde la concepción y su significado, para posterior ver como gracias a la razón el individuo pudo organizarse y adquirir como tal derechos y poseer de la misma forma obligaciones.
Al respecto Ruy Díaz sostiene: “La concepción (también conocida como fecundación o fertilización), es la función de gametos para producir un nuevo organismo de la misma especie.” (Diaz, 2005, pág. 5)
En los animales, el proceso implica un espermatozoide y un óvulo, cuya fusión finalmente conduce al desarrollo de un embrión; todo el proceso de desarrollo de nuevos individuos se llama procreación o reproducción; en el ser humano, la concepción o la fertilización se producen en las trompas de Falopio; constituye la penetración del óvulo por parte del espermatozoide, logrando de esta manera, la fusión del material genético de ambos; la ciencia no discute que tanto en la especie humana como en otras especies animales cada nuevo individuo se forma, naturalmente, por la unión del espermatozoide con el óvulo, esta unión se llama fecundación.
Entonces el ser humano es una especie de vida animal evolucionada, con características únicas, que los hace diferentes unos de otros, al decir ser humano se entiende como un término o significado en general, pluralizando a toda la humanidad; el reconocimiento del ser humano como persona para el ordenamiento jurídico aparece con toda su eficiencia práctica cuando se conectan a la noción de persona un haz de derechos fundamentales que, en su esencia, le deben venir respetados y amparados, incluso en los casos en los que se pretendiera que su violación pudiera maximizar la utilidad o bienestar de la mayoría.
La razón es lo que le permitió al ser humano dar ese salto cualitativo y convertirse de alguna forma en el dueño y señor del mundo que habitamos, porque justamente gracias a ella es que pudo materializar la formación del mundo en el que vive, no solamente en los aspectos prácticos sino también en el plano mental.
Germán Blasi: indica “El ser humano supo organizarse territorialmente, y a partir de ello comenzó a dividir las diferentes tareas que cada par, en función de capacidades y géneros debía desplegar para sumar a la comunidad creada” (Blasi, 2005, pág. 45)
En otro punto de esa organización máxima que supo desarrollar, el ser humano, se ocupó de pensar leyes, normas que le garantizasen una vida en comunidad armónica y lo más justa posible y también se encargó de proponer políticas, como buen animal político que es, para así concretar desarrollos más específicos que hacen a la vida en sociedad; también esa capacidad de reflexión que entre otras cuestiones supo aplicar en sí mismo, lo ayudó a pensar mejor alternativas para el futuro o mejorar algunas propuestas del pasado para que funcionen satisfactoriamente en el tiempo que vendrá; además afirma que el concebido es un ser humano nuevo, diferente a sus padres; tiene un código genético propio y un sistema inmunológico propio, lo que le da identidad al embrión; el no nato necesita un entorno para poder vivir y desarrollarse, pero esto no quiere decir que por esta razón pierda su individualidad y su condición de ser humano.
1.1.1.2 Definición de persona
El derecho subjetivo precisa un titular, un sujeto; este sujeto recibe el nombre de persona; se trata, por tanto, ya de una categoría conceptual propiamente jurídica, pero de alcance más bien instrumental o técnico, en esta etapa, en punto de inflexión para reconocer o no la personalidad tiene que ver con los derechos patrimoniales y con la noción de capacidad, aptitud para adquirirlos; el concepto institucional de persona viene a complementarse plenamente con el lenguaje de los derechos aplicados a las facetas más fundamentales de la existencia: la vida, la libertad, la honra, la integridad corporal.
El concepto de persona es un concepto principalmente filosófico, que expresa la singularidad de cada individuo de la especie humana en contraposición al concepto filosófico de naturaleza humana que expresa lo común que hay en ellos; el término persona es para designar a los seres que poseen una dignidad intrínseca; es decir, un ser único que posee características propias que hace que se diferencien unos de otros; ser persona implica entonces ser un sujeto, alguien que pertenece a sí mismo, que existe en sí y por sí y no en relación o dependencia de otro y tiene valor propio y no sólo instrumental u objetivo.
Al respecto la persona es el ser humano cuya conducta intersubjetiva está normativamente regulada, por lo que se constituye en un centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, es decir, de derechos y deberes; sujeto de derecho, bien lo sabemos, es un ente al cual se le imputan situaciones jurídicas subjetivas, es decir, derechos y deberes, y, como está dicho, en la doctrina generalmente se trata ambos conceptos como sinónimos en tanto no hay más sujeto de derecho que la persona ya sea natural o jurídica y, por consiguiente, toda persona es sujeto de derecho.
Sujeto de derecho y persona se distinguen desde un punto de vista técnico jurídico, aunque en la codificación comparada no existe otro sujeto de derecho que no sea persona ya sea natural o jurídica y por esta razón estos conceptos se superponen; sin embargo, en la práctica se ha visto que hay sujetos de derecho distintos a los mencionados ya que también actúan como sujetos de derecho la organización de personas no inscrita y el concebido.
razones fundamentales de las cuales; están en poseer alma y espíritu; reconocer situaciones inmateriales; poseer una capacidad abstracta; y por supuesto poseer desarrollo infinito. (Llanos, 1991, pág. 61)
Personas son seres en todas sus manifestaciones a quienes se les ha garantizado derechos y resguardos por parte del estado; considerando que no solo el hecho de existir físicamente si no también el hecho de tener o poseer un alma se le reconoce garantías, a quien es este trabajo de tesis llamare nasciturus, criaturas a quienes no se palpa pero a quienes se les ha reconocido derechos, desde el momento de su concepción; de acuerdo a lo establecido en el Código Civil vigente, las personas naturales son aquellas personas humanas que ejercen derechos y cumplen obligaciones a título personal; a ello se refiere el artículo 41 del Código civil cuando no admite discriminar entre los seres humanos para reconocerlos su carácter de personas. La aptitud para tener derechos y contraer obligaciones, comprende igualmente a otros entes que sin ser individuos de la especie humana, gozan también de esta aptitud a que se refiere la personalidad, como lo son las personas jurídicas, entes de carácter abstracto, inmaterial, sin existencia corpórea, un ente ficticio capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicialmente y extrajudicialmente, tal como lo manifiesta el artículo 564 del Código Civil; es decir las personas naturales y las personas jurídicas son dos clases de seres con personalidad.
1.1.1.3 ¿Qué es y quienes somos sujetos de derecho?
Los términos personas, sujeto del derecho, se consideran sinónimos; pero en la práctica, se utilizan de la siguiente manera:
Persona.- José González al referirse al ente sustantivo del orden jurídico considerado en sí mismo, aisladamente determina que:
Las relaciones jurídicas poseen como elemento fundamental al sujeto, quien es protagonista de dichas relaciones ya que es titular de derechos y deberes continuos; los sujetos de derechos son personas a quienes se les ha imputado derechos y obligaciones, las mismas que pueden ser de existencia ideal como son las personas naturales o de existencia visible como las personas jurídicas, por esta razón son reconocidos constitucionalmente desde el momento de su concepción y desde el momento de su origen.
De acuerdo a lo indicado por Luis Olaso: Se denomina “derecho subjetivo” a la situación de poder independiente y unitaria que el ordenamiento jurídico atribuye a la persona para la satisfacción de sus intereses legítimos, y en virtud del cual el titular del derecho puede exigir de alguna persona en particular o de la colectividad en general la observancia de determinadas conductas, activas, con el respaldo del propio ordenamiento. (Olaso, 2007, pág. 67)
El derecho subjetivo consiste en la facultad de una persona de exigir de otra el cumplimiento de un determinado deber, en caso de incumplir, el poder reclamar al responsable, así como también de reclamar de otras personas el cumplimiento de deberes genéricos de respetar los derechos propios como la vida, la libertad, la propiedad, entre otros; todo en ello en virtud de normas jurídicas que prevén sanciones para los distintos incumplimientos.
En un sentido amplio podemos decir que el derecho subjetivo es la facultad o poder de hacer valer nuestros propios derechos, limitar los ajenos, poseer o exigir algo conforme a las normas jurídicas; en consecuencia puedo decir que el derecho subjetivo son las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho; un poder reconocido por el ordenamiento jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actué de la manera que estime más conveniente al fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la sociedad.
El sujeto de derecho es el ser humano que es tal desde su concepción hasta su muerte, considerado individual como persona natural o física o colectivamente la persona jurídica; por lo tanto el sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico le imputa derechos y deberes; jurídicamente, el sujeto de derecho comprende a la persona natural o física, como a la agrupación de personas que representan intereses comunes y que denominamos persona jurídica; todo aquel individuo o entidad, capaz de tener derechos, es un sujeto de derechos y, por tanto, una persona jurídica; todo aquel individuo o entidad, capaz de tener derechos, es un sujeto de derechos y, por tanto, una persona jurídica.
El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no solo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en su sentido más amplio tiene la obligación de establecer protección jurídica al ejercer su poder político, jurídico y legislativo; en resumen, la protección jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y conductas establecidas previamente; la Constitución de la República de nuestro país garantiza la igualdad de las personas, así gozamos de los mismos derechos, deberes y oportunidades, nadie puede ser discriminado por sexo, entre otras razones.
1.1.1.4 ¿Quiénes son los nasciturus?
El nasciturus es un vocablo jurídico que se le otorga al ser humano desde el momento de su concepción, hasta su nacimiento; hace referencia a la situación jurídica del concebido pero aún no nacido; como el tema tiene una amplitud extensa y profunda se ha requerido explicación sobre algunas de las diferentes técnicas biomédicas que permiten intervenir en la fase inicial de la vida del ser humano y si estas son permitidas por la moral católica; al respecto la congregación para la doctrina de fe se pronuncia: Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser.
Entonces el término nasciturus en sentido jurídico, dicen algunos autores, es un concepto más funcional, que natural, ya que es posible concebir situaciones en las cuales el concepto jurídico de persona natural, ente capaz o susceptible de tener derechos y de contraer obligaciones, difiere del concepto vulgar del mismo, entendido este último, como cualquier individuo de la especie humana; tal es el caso de seres humanos vivos que no son considerados personas por el Derecho, como ocurre con la criatura que se encuentra en el vientre materno.
Además los pioneros en el desarrollo de esta teoría dicen que sus ideas son también fruto del antiguo Derecho Romano; Para justificar, esta afirmación, han interpretado las fuentes romanas de una manera radicalmente distinta: Vélez Sarsfield, redactor del Código Civil Argentino, inspirado en las ideas de Freitas escritor de un modelo de Código Civil brasilero, ambos convencidos de la noción de que el Non-Nato es una persona para el derecho, ponen en tela de duda que las modernas interpretaciones del antigua esquema romano, sobre la condición jurídica del nasciturus, resistan la lógica.
Estos juristas consideran que, el afirmar que el nasciturus no es persona y todos los argumentos que sustentan esta noción, arroga graves contradicciones, producto de una errónea interpretación del pasado Derecho Romano, desvirtuando así la verdadera condición, que nuestros antecesores jurídicos, quisieron darle al nonato, no concibo que haya entes viviendas con susceptibilidad de adquirir derechos, sin que haya persona, si se atribuye derechos a las persona por nacer, aunque como dice Savigny, es un orden especial de hechos, y si los nasciturus son representados, es forzoso concluir que ya existen y que son personas: pues la nada no se representa; adicionalmente, Freitas no entendía la lógica, si se partía de la idea de que el nasciturus no era persona.
Si se considera que el nasciturus tiene derechos, el derecho más importante del cual se habla al tratar sus garantías es el derecho a la vida ya que es el bien jurídico protegido más importante, ya que sin vida no podemos gozar del resto de derechos de los que somos titulares por el solo hecho de ser seres humanos, y de derechos que podemos adquirir a lo largo de nuestra vida; distintas leyes, jurisprudencia y doctrina definen el principio de la vida humana y desde cuándo se considera como persona, por esta razón, hay que analizarlas para determinar qué situación tiene este bien jurídico protegido y desde cuándo consideramos la existencia de un ser humano en el Ecuador.
1.1.2 Condición jurídica del nasciturus
1.1.2.1 Antecedentes y situación jurídica del nasciturus
El estatus jurídico del nasciturus en Ecuador y en el mundo ha cambiado en los últimos años; el estatus jurídico es la posición que tiene una entidad o asunto desde el punto de vista del Derecho, en este caso la posición que tiene el que está por nacer según el Derecho; es el nasciturus una persona, un ser humano, o parte del cuerpo de la madre; el estatus jurídico, en el caso del nasciturus, ayudará a definir jurídicamente en qué momento se debe comenzar a tutelar y proteger a las personas humanas; es muy importante esta consideración ya que de acuerdo a cómo se considere al nasciturus se establece desde qué momento el ser humano existe, tiene la consideración de persona y por lo tanto personalidad jurídica.
La vida inicia en el momento de la concepción, esto es con la unión del óvulo con el espermatozoide, unión que da vida a una nueva célula que es el cigoto, comenzando así el desarrollo embrionario; esta nueva célula posee cromosomas y un patrimonio genético único, diferente de sus progenitores, con capacidad auto gobernante y totalmente potencial; y, desde este momento, el ser que está por nacer, se acoge a la garantía constitucional de protección del derecho a la vida y su vulneración se encuentra sancionada por las leyes penales de varios países.
Nuestra Constitución de la República impone la protección del derecho de la vida, desde la concepción, es decir, reconoce que hay vida desde la fecundación del óvulo con el espermatozoide, de allí el presente mandato constitucional; se reconoce que la vida inicia desde el momento de la concepción y por tanto se reconoce, también, que el aborto es un delito; y, sin embargo, en el supuesto no consentido, de que la concepción no se produzca en el momento de la fecundación del óvulo y que no sea posible determinar, con exactitud, en qué momento se produce, siempre debemos aplicar el principio indubio pro homine; es decir, la interpretación de la ley, cuando sea posible interpretarla, debe garantizar el derecho a la vida del nasciturus.
Es importante indicar que la vida o el desarrollo humano comienzan en la fertilización, cuando el gameto masculino se une al gameto femenino para formar una única célula llamada cigoto; esta célula, con 46 cromosomas, 23 masculinos y 23 femeninos, marca el inicio de cada uno de nosotros como seres únicos; este nuevo ser humano es apto de dirigir su propio crecimiento y desarrollo, debido a que inmediatamente produce proteínas y encimas humanas; es un nuevo individuo que tiene el conjunto de cromosomas que pertenecen a cada célula del cuerpo humano y que, pese a proceder a medias del padre y de la madre, es diferente a todas las células de cualquiera de las dos.
Vemos que la vida no es algo que se da por sí mismo, no existe por si sola; esta comienza en el estado embrionario en donde aparece un nuevo ser, único, irrepetible, autónomo, con un código genético propio, aunque todavía dependiente, pues la vida no pasa por diferentes etapas donde vale más o menos, según la utilidad social del individuo, la vida humana vale por esa dignidad intrínseca de la persona; los derechos humanos son propios del hombre, cada individuo nace con ellos, están allí desde que hay vida humana y por lo tanto todos y todas tenemos la obligación de respetarlos.
La tradición jurídica más perfeccionada, que se compagina con la filosofía del Estado constitucional de derechos y justicia según el artículo 1 de la Constitución de la República, ha reconocido que el non-nato es sujeto de derechos ya que es un individuo de la especie humana; los individuos que aún no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos fundamentales.
Como podemos evidenciar la protección del derecho a la vida es uno de los objetivos principales de los cuales se debe ocupar el sistema internacional de derechos humanos; la vida de cada ser humano debe ser respetado desde la concepción, ya que aquí comienza ésta; la protección de la vida del no nacido y del nacido debe ser un elemento clave de este sistema; varios estados de latinoamericanos han optado por constituir los derechos y la protección de ser humano desde el momento de su concepción, este es la caso del Ecuador con la Constitución de la República.
1.1.2.2 Condición jurídica del nasciturus dentro del marco jurídico legal Ecuatoriano
La condición en la que se encuentra el nasciturus es controversial; el problema de la protección jurídica, encuentra su origen justamente, en las definiciones de persona, ser humano e individuo, desde la óptica de la antropología, la filosofía y el derecho y en la determinación del momento preciso en el cual comienza la vida; algunos autores mencionan que esta comienza con la anidación, otros con la órgano génesis, otros con la fecundación; a esto debe sumarse la contrariedad que ser genera en los derechos humanos, ya que esos derechos deben ser ejercidos por sus titulares, por lo que es por esta razón que la protección de los nasciturus resulta insuficiente dentro de los instrumentos jurídicos.
Giovani Criollo indica: Es necesario reconocer un status jurídico del embrión toda vez que en nuestra legislación y en varios convenios y tratados internacionales vigentes en nuestro país, existen vacíos legales que deben ser debidamente absueltos con la mayor cautela, sobre todo cuando se ponen en juego la vida como un derecho fundamental del que gozan los embriones” (Criollo Mayorga, 2008)
legal a todo ser humano desde su concepción en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo legal, que protege, así mismo, el derecho a la vida desde la concepción; etc., es decir, que para nuestro ordenamiento jurídico el ser humano y la persona comienza desde el momento de su concepción, sin importar que ésta ocurra dentro o fuera del seno materno, porque no establece esta distinción la ley y como consecuencia de ello también es titular de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la dignidad. Al respecto, Melba Lozano señala: “La capacidad jurídica de las personas nascidas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un embrión está creciendo en el útero de una mujer, entra bajo la protección de la ley, y se lo tiene por nacido para todos los efectos” (Lozano, 2007, pág. 19)
Si hablamos de un ser protegido por la ley, ese será su principal derecho, ya que ninguna persona puede atentar contra la concepción, su pena debe ser castigada desde el punto de vista penal, civil o familiar, como corresponda a la hipótesis en cuestión; si el ser nace muerto, no tuvo derecho alguno, incluso si se le hubiere designado heredo en un testamento, porque al no haber nacido nunca, la calidad de persona, es decir, personalidad para actuar en derecho, no pudo recibir y, en consecuencia, tampoco transmitir derecho alguno.
consideran sujeto de derecho al ente que posee derechos, al ser sujeto de imputación jurídica. 1.1.2.3 Posición jurídica del nasciturus dentro del Código Civil
El Código Civil ecuatoriano adopta la teoría de la viabilidad, lo cual en apariencia es contrario a los preceptos del Código de la Niñez y Adolescencia, que protege la vida desde la concepción; en aplicación de los principios de interpretación normativa prevalecería el segundo cuerpo normativo, por constituir ley especial; en nuestro vigente Código Civil en el libro que trata sobre las personas, hago un énfasis sobre el principio y fin de la existencia de las personas, así como también sobre los derechos sucesorios de los nasciturus
En el libro I, Título II del referido cuerpo legal sobre “Del Principio De La Existencia De Las Personas” los artículos pertinentes al respecto manifiestan:
De acuerdo al artículo 60, el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre; la criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás; se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo.
Así mismo el artículo 61 establece que la ley protege la vida del que está por nacer; el juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra; toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
Según Susana Cisneros: En Derecho civil se tiene en cuenta el concepto de nasciturus a la hora de contraer derechos y obligaciones. Si bien depende de cada ordenamiento jurídico, se considera al feto como tal hasta 24 horas después del nacimiento (norma que procede del Derecho romano, y cuya finalidad es evitar traspasos de bienes y derechos en los casos de bebés que mueren a las pocas horas de su nacimiento”. (Cisneros, 2010, págs. 2-3)
El nacimiento de un ser es sin duda alguna el evento más importante para adquirir personalidad jurídica, examinando a profundidad esto, los derechos que verdaderamente le corresponde a ese nuevo ser se ven afectados y lesionados; esto, principalmente por el vacío legal existente en nuestra legislación con respecto al concebido y a su condición de persona; los inconvenientes que se presentan especialmente en lo que tiene que ver con los derechos sucesorios del que está por nacer, que generalmente desemboca en graves perjuicios económicos para el concebido, tomando en cuenta que al nasciturus se le reconocen derechos en el ordenamiento jurídico; el más importante consiste en su derecho a heredar de su padre. El nasciturus, esta protegido por el Código Civil, mientras esta en el seno materno y que si nace muerto, nunca fue persona; por el contrario, si resulta vivo y viable; es decir, nace con la capacidad de convertirse en persona física jurídica, la ley, por una ficción legal, lo considerara como tal, desde que fue engendrado, desde que fue concebido, desde que, como opinan algunos juristas, empezó a haber vida en el claustro materno; sea como fuere, si hablamos del que está como objeto en el vientre de una mujer, tendrá la protección de la ley y esa será su naturaleza jurídica; es decir, un objeto que se le sujeta a una condición suspensiva, para que, al ser desprendido enteramente del seno materno y tener la posibilidad de autonomía de vida, será persona, se convertirá en un sujeto de derechos y obligaciones.
En relación a esto Luis Parraguez dice: Reiteramos, en los otros supuestos, especificamos nacer muerto, después de los nueve meses de gestación, no se dará la calidad de persona, no será necesario expedir un acta de defunción y su naturaleza jurídica, lo que ese producto es y ha sido en derecho corresponde a una cosa; que en el caso específico, no llegaría de acuerdo con el Código Civil, una persona física jurídica (Parraguez, 2009, pág. 20)
pero para que exista como persona debe verificarse su nacimiento; por lo tanto, el no nacido, en virtud del código civil, al no ostentar la calidad de persona no posee ningún derecho, ni siquiera el derecho a vivir.
Entonces el Código Civil ecuatoriano al igual que la mayoría de las leyes civiles latinoamericanos, han estado altamente influenciadas por el antiguo Derecho Romano, y en materia del nasciturus la influencia es evidente; la mayoría de juristas contemporáneos están convencidos de que nuestros antecesores jurídicos, consideraban como una víscera más del cuerpo de la madre, motivo por el cual recibía una misma protección con esta; la paridad entre ser humano y persona natural es incuestionable, afirmación esta que se encuentra consagrada no solo en el artículo 41, sino en la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, en su artículo 1.2 consagra que persona es todo ser humano, todo ser humano, incluido el non nato.
1.1.2.4 Protección a la vida humana de los nasciturus dentro de la Constitución de la República
La Constitución de la Republica al ser la madre de todas las leyes, señala que como uno de los principales derechos que posee una persona es el derecho a la vida, por lo tanto la protege desde el momento mismo de su concepción.
En relación a esto Armando Valencia considera: Esta protección se da porque se ve al concebido como órgano o porción de la madre. Se le da importancia a esa parte del cuerpo de la madre por su capacidad de convertirse en un ser humano separado. De esta manera existe protección y una sanción por daños causados. Por esta razón, algunas legislaciones han penalizado el aborto. (Valencia, 2009, pág. 122)
Nuestra norma constitucional en relación al Non-Nato en el artículo 45 de la Constitución de la República establece que el Estado reconocerá y garantizara la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción, es decir que nuestra constitución impone la protección del derecho a la vida, desde la concepción, reconoce que hay vida desde la fecundación del óvulo con el espermatozoide, y de allí el presente mandato constitucional, por lo tanto el juez debe escuchar las peticiones de personas que quieran protegerlo; es decir que se encuadra de este modo al Non-Nato dentro de los grupos vulnerables, y se fija un principio protector de aquellos seres humanos más débiles.
El derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia física y biológica, de las personas naturales, es un derecho individual del que somos titulares todos los seres humanos, derecho que está reconocido por los principales instrumentos de derechos humanos y por el Estado, por lo tanto, le pertenece a éste deberes muy importantes para conseguir que el ejercicio efectivo de ese derecho no sea transgredido, la Constitución de la República de nuestro país establece la responsabilidad del padre y de la madre en el cuidado de los hijos y en la protección de sus derechos en su artículo 69 numeral primero.
El numeral quinto de ese artículo establece la corresponsabilidad materna y paterna, y los deberes y derechos recíprocos entre padres, madres, e hijos; estos numerales hablan tanto una maternidad como una paternidad responsables a un mismo nivel, sin diferenciación entre padre y madre; ambos tienen corresponsabilidad al momento del cuidado y protección de los derechos de los hijos; es decir, una vez que el niño nazca ambos padres deberán estar involucrados en la misma forma en el cuidado de ese niño, ambos padres tienen expectativas, deseos, y derechos al respecto.
Al respecto Noboa Esteban señala: “Para el Estado ecuatoriano hay vida desde la concepción, ya que no resultaría lógico que el Estado tenga el irrestricto deber de protegerla desde la concepción si se considerase que el nasciturus no es titular del derecho a la vida” (Noboa, 2012, págs. 4-5)
Por lo que la Constitución de la República establece que: El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción, entendiéndose que no simplemente garantiza la vida, sino que exige al Estado a protegerla desde el momento mismo de su concepción; es por eso que según el artículo 66 reconoce y garantizará a las personas el derecho a la inviolabilidad de la vida, no habrá pena de muerte; el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
Por otro lado el artículo 43 de la misma Constitución de la República establece que el Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a: la protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto; adjunto el artículo 45 del mismo cuerpo legal determina que las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad; el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.”
De esa forma la Constitución de la República garantiza la protección a la vida desde el momento de su concepción y más aún si la norma es de carácter cerrado y no abierto como lo es en otras legislaciones en las cuales simplemente se dice que el derecho a la vida es inviolable, con lo cual el ámbito doctrinario queda reducido, en donde ni la Asamblea Nacional ni la Corte Constitucional tiene la posibilidad de establecer reglas o criterios; concluyo el análisis señalando que en el Ecuador, debido a la protección constitucional a la vida desde la concepción, no es posible la despenalización del aborto.
1.1.2.5 Sanciones sobre la vulneración del derecho a la vida en el Código Orgánico Integral Penal.
intrínseca. Los procesos técnicos de reproducción, conciben personas humanas con manipulación de técnicas artificiales, y causan muchos <abortos> hasta lograr “por todos los medios” el “niño en brazos” (Sousa, 2010, págs. 2-3)
Es deber del Estado ecuatoriano proteger al ser que está por nacer desde el momento de su concepción, aun sin haber sido desprendido del vientre materno, lo que genera una gran controversia, ya que civilmente el nasciturus no es sujeto de derechos, y los pocos que tiene son dócilmente vulnerados; en este caso el término terapéutico es utilizado con el fin de confundir; actualmente, la ciencia médica garantiza que prácticamente no hay circunstancias en la cual se deba optar ente la vida de la madre o la del hijo.
Surge una pugna entro los derechos sexuales y reproductivos donde se elige cuantos hijos tener; es decir si quiere tener un hijo, fruto de una violación, es su derecho; sin embargo, hay quienes no quieren hacerlo y no se las puede obligar; los asambleístas negaron la posibilidad de votar sobre la despenalización del aborto en caso de violación, después de que el Presidente Rafael Correa se pronunció en contra de la propuesta de la legisladora, Paola Pabón; desde las organizaciones de mujeres se critica la decisión y se articulan nuevas acciones para continuar con lo que han denominado la lucha por los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en relación a eso citare algunos artículos del Código Orgánico Integral penal Vigente para posterior realizar un breve análisis.
Aborto con muerte.- El artículo 147 del Código Orgánico Integral Penal establece que: Cuando los medios empleados con el fin de hacer abortar a una mujer causen la muerte de esta, la persona que los haya aplicado o indicado con dicho fin, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, si la mujer ha consentido en el aborto; y, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, si ella no lo ha consentido; establece en general cualquier medio empleado con la finalidad, es decir, intención dolosa de hacer abortar a una mujer, o sea, que no basta solamente el empleo de un medio abortivo idóneo, sino que sería necesaria la concurrencia del dolo específico referido a la intención de provocar la interrupción artificiosa del embarazo.
Aborto consentido.- El artículo 149 fija que: La persona que haga abortar a una mujer que ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
Aborto no punible.- Finalmente el artículo 150 acuerda que: El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.
El tema de la despenalización del aborto es un atropello directo de derecho a la vida, es un tema totalmente inconstitucional, donde estaríamos insinuando que por omisión no se obre legalmente, lo que supone que, de la fuerza normativa de la Constitución de la República se desprenden ciertos imperativos a los legisladores, cuya inactividad constituiría una flagrante violación de ésta; los legisladores a través de la norma expresa tipifican la terminación de la vida del ser que está por nacer a través del tipo penal el delito del aborto, ya que lo que se pretende es efectivizar su protección penando las agresiones en su contra, puesto que todo daño a la vida supone sanción.
Puesto que el Código Orgánico Integral Penal en el artículo 150 determina en forma expresa que el aborto terapéutico no será punible únicamente cuando sea practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, siempre que dicho peligro no puede evitarse por otro medio, y cuando el embarazo es consecuencia de una mujer que padezca discapacidad mental, dejando en evidente estado de desprotección jurídica a todas las mujeres que no adolecen de discapacidad mental y que sean víctimas del delito de violación, puesto que en este caso, por fuerza de la amenaza punible contenida en los artículos 148 y 149, la afectada, que sin duda ha sufrido agresión terrible en los derechos establecidos en el artículo 66, numerales 3 y 10, de la Constitución de la República, se verá obligada a llevar adelante un embarazo que no es producto de su voluntad y decisión.
Tal como manifiesta Susana Cisneros: En el Derecho penal, se considera así al feto desde el momento de la concepción hasta su nacimiento, o al momento del corte del cordón umbilical (según cada regulación el momento exacto puede variar). Si bien depende de cada ordenamiento jurídico, se suele diferenciar entre el nasciturus y la persona a la hora de tipificar el delito que supone terminar con su vida. En el caso del nasciturus el delito es el del aborto, que normalmente tiene una pena menor y, en algunos casos y países, está despenalizado. En el caso de la persona, el delito es el homicidio o el asesinato (Cisneros, 2010, pág. 23)
Se puede argumentar con estadísticas y estudios exhaustivos, más política criminal, sobre la conveniencia de la despenalización del aborto y las implicaciones que ésta tiene sobre la vida de las mujeres; pero lo cierto es que en el Ecuador, el concebido es titular del mismo derecho a la vida que tenemos los nacidos; entonces fue conveniente su inclusión en la Constitución de la República para que resuelva el problema para dejar poco espacio a la interpretación de los operadores jurídicos, y entre los que no aprueban que la ley superior regule de manera tan minuciosa temas tan trascendentales para la sociedad que pueden ir cambiando de acuerdo al consenso, y que pertenecen estrictamente al ámbito legislativo como responsables de la determinación de las leyes en favor de las personas.
1.1.2.6 Derechos de los niños (no natos) Código de la Niñez y Adolescencia
conocimientos y nociones forjan el desarrollo de una norma institucionalizada encargada de promover, garantizar e individualizar los derechos de los niños adolescentes y de la corresponsabilidad de Estado, la sociedad y familia, logrando mejorar organismos jurídicos concretos como alimentos, patria potestad y responsabilidad juvenil, integrándose a esto los demás derechos y garantías que a continuación citare y posteriormente analizaré.
Artículo 2.- Sujetos protegidos. Las normas son adaptables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad; por excepción, protege a personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en este Código.
Artículo 11.- El interés superior del niño. El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerara la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías; este principio prevalece sobre el de diversidad étnica y cultural; el interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley; nadie podrá invocarlo contra la norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.
Artículo 16.- Naturaleza de estos derechos y garantías.- Por su naturaleza, los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de orden público, interdependientes, indivisibles, irrenunciables e intransigibles, salvo las excepciones expresamente señaladas en la ley.
Artículo. 20.- Derecho a la vida.- Establece el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción, y en el segundo inciso se pronuncia acerca de la prohibición de manipulaciones médicas desde la fecundación del óvulo. De todas formas, es un poco difícil comprobar que la concepción se produce desde la fecundación del óvulo, pero tampoco se puede estar seguro de lo contrario.
establecen que se protegerá la vida del no nacido, en forma absolutamente clara establece que se protege la vida de los niños y adolescentes, es decir, del ser humano desde la concepción; lastimosamente, este cuerpo normativo quedo incompleto al no establecer una norma legal que establezca que entiende el legislador ecuatoriano por concepción.
Es decir se ha generado una duda razonable que obliga a realizar la interpretación de la norma contenida en el artículo 45 de la Constitución de la República, con un alcance a favor de la persona y del derecho a la vida; los jueces constitucionales debe realizar una administración de justicia que garantice la vida del ser humano, desde el momento mismo de su formación y asumir por sensatez que ella se produce desde la fecundación del óvulo, momento en que se transmite toda la información genética del ser humano, sin que ella pueda ser modificada en lo posterior.
1.1.3 Tratados y convenios internacionales que protege al nasciturus 1.1.3.1 Convención sobre los Derechos del Niño
Si bien es verdad que la Constitución de la República que nos rige omite señalar un reconocimiento expreso del inicio de la inviolabilidad de la vida, no es menos cierto que los derechos del nasciturus están reconocidos en normas internacionales sobre Derechos Humanos, por lo que el artículo 45 debe ser interpretado a la luz de esa perspectiva y para ello son referentes; la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos, las dos ratificadas por el Ecuador, o sea que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, cuya aplicación debe ser directa e inmediata por tratarse de derechos y garantías, al tenor de los artículo 10 y 11 numeral 7 de la Constitución del Ecuador.
El preámbulo de la Convención de Derechos del Niño, dice: “El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. (Convención sobre los Derechos del Niño )
procedimientos necesarios para castigar a aquellos que vulneren dichos derechos; además, la mayoría de las Constituciones de los Estados hacen referencia a los derechos humanos, derechos que abarcan, entre otros, el goce de las libertades y garantías individuales del ser humano.
Los procedimientos para tomar decisiones pueden abarcar temas nacionales o también temas internacionales, pero la ejecución implica que se tomen decisiones internacionales obligatorias y que se adopten fuertes medidas de vigilancia mundial, para asegurar que cada nación cumpla con las normas internacionales; suele realizarse foros internacionales para coordinar las políticas que adoptará cada nación; los tratados o convenios internacionales se realizan entre Estados y se encuentran regidos por el Derecho Internacional; los convenios tienen como mínimo dos personas jurídicas quienes concluyen un tratado internacional que es lo más común.
El tema de investigación juega un papel importante dentro de los tratados y convenios ya que los mismos con la necesidad que ha visto la Comunidad Internacional ha adoptado derechos particulares a través de los cual se enfatiza que los niños tienen los mismos derechos que los adultos, y se acentúan aquellos derechos que se desprenden de su especial condición de seres humanos que, por no haber alcanzado en su totalidad el desarrollo físico y mental, requieren de protección especial; esta convención es un tratado internacional de las Naciones Unidas mediante el cual se destaca los derechos que tienen los niños y se a acentúan aquellos que por la condición física y mental requieren de una mayor protección.
Ahora bien, la autodeterminación y libertad en la procreación no se contradice con el derecho a la vida del nasciturus, pues el aborto no es un medio de control de la natalidad; es indudable que para el caso de la libertad de procreación, la limitación es el respeto a la vida del que está por nacer, por lo que entiendo que las mujeres pueden ejercer tal derecho antes de la concepción, lo que no les da derecho para provocar la interrupción del proceso de gestación, toda vez que la inviolabilidad de la vida tutelada jurídicamente por el Estado, no implica desconocimiento de la autonomía de la mujer, para decidir el número de hijos por medio de otros métodos que no sería el aborto.
1.1.3.2 Convención Interamericana de Derechos Humanos
aplicación directa e inmediata de nuestros jueces, establece claramente en su artículo 4 que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción; este numeral, a pesar de tratar el derecho más importante del ser humano, tiene una escritura ambigua; evidentemente protege la vida; pero al momento de fijar desde qué momento usa las palabras en general; por esta razón, se puede considerar que tampoco protege la vida desde la concepción ya que deja a discreción de cada país establecer desde qué momento se protege la vida.
Como este cuerpo normativo internacional forma parte del ordenamiento jurídico interno, inclusive con mayor jerarquía que las leyes como el Código Civil, entendemos que la protección jurídica del derecho a la vida del no nacido, como pleno titular de derechos subjetivos al menos personalísimos, empieza con la concepción; esta convención es una de las bases del sistema interamericano que protege los derechos humanos, además al ser un convenio internacional debe ser respetado por lo tanto los estados deben tomar medidas necesarias para hacer efectivos los derechos contemplados en esta convención, el artículo que a continuación transcribiré hace énfasis sobre la concepción y su protección.
La Convención aclara que es distinto el concepto de que la vida se proteja en general desde la concepción a que se proteja la vida desde el momento de la concepción como algo absoluto; es interesante pensar que Ecuador fue una de las delegaciones que votó para que se eliminara esa frase dejando así la protección al no nacido como algo definitivo; por ello es que el artículo 4, inciso 1ro, establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción; nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
prevalece sobre cualquier otra norma jurídica.
1.1.3.3 La Declaración Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, de la cual el Ecuador es parte, tiene como una de sus finalidades el de proteger la conquista humana más grande alcanzada por el hombre, que no es otra sino el derecho a la vida, la justicia, la paz, reconocimiento de la dignidad intrínseca, derechos iguales e inalienables, considerando siempre que el menosprecio a los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que dichas conquistas sean protegidas por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no sea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Charles Taylor señala: La mención del fundamento o base de los derechos humanos no puede nunca desligarse de la dignidad intrínseca e inalienable y de la libertad de la persona humana. Esto significa que todo sistema de derecho positivo que reconoce y garantiza los derechos humanos reposa finalmente en un fundamento ético, en creencias morales profundas acerca de la persona humana y de la dignidad y libertad que le son inherentes. (Taylor, 2008, pág. 73)
Es obligación de todos los Estados respetar las normas establecidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en los diferentes Tratados Internacionales, ya que éstos inauguran la era moderna y anuncian una nueva visión del hombre y de la sociedad o, para ser más exactos, conducen a la madurez del nuevo concepto del hombre y de la sociedad. El artículo 3 del tratado internacional en referencia, garantiza y obliga a los Estados partes a respetar la vida de los hombres; el mencionado artículo, establece: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. ( Asamblea General de las Naciones Unidas , 1948)
René Cassin, al hacer alusión a la Declaración, manifestó que ésta descansaba en cuatro pilares fundamentales, a saber: derechos de las personas como el derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad; derechos del individuos en su relación con la sociedad derecho a la intimidad, a la propiedad, a la libertad religiosa; derechos políticos, derecho a elegir y ser elegidos; y, derechos económicos y sociales derecho al trabajo, al descanso, a asistencia médica, a la educación. (Cassin, 2009, pág. 35)
De la Declaración Universal de Derechos Humanos se recoge el principio de protección especial, que conjuntamente con el derecho de no discriminación son la base del instrumento; otras novedades de la Declaración es el principio del interés superior y la incorporación en su texto de un doble derecho civil: nombre y nacionalidad; los derechos humanos son derechos que poseen todos los individuos, por el simple hecho de ser humanos, son inherentes a la naturaleza humana, por lo tanto prescinden de cualquier reconocimiento positivo, son derechos de la más alta jerarquía, que se los concede en forma igualitaria y autónoma, y se ejercen en relación con la sociedad, bajo la forma del Estado.
Reconoce al ser humano una dignidad inalienable que no puede reducirlo a objeto o instrumento para la consecución de otros fines; e ese respecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos contiene una afirmación ontológica que reconoce a todo hombre como verdadero sujeto de derechos fundamentales inherentes, cuando en una de sus normas se refiere al hombre como un ser dotado de razón y conciencia, un ser libre e igual en dignidad y derechos, todos estos valores dicen relación con la dignidad intrínseca de todo ser humano. Además resuelve lo que en algunos sistemas jurídicos ha sido entendido como un choque entre los derechos del no nacido y de la mujer embarazada; lo hace porque el derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos; según la Convención, el derecho a la vida pesaría más que otros derechos que estén en conflicto con éste; no obstante ello, el texto del derecho a la vida en la Convención no es absolutamente claro, ya que permite excepciones, sin señalar cuáles son éstas; es por ello que este estudio busca descifrar el sentido de la norma que declara el derecho a la vida, en la parte referida al no nacido.