Situación actual del nasciturus en la legislación chilena

La Constitución de la República de este país en el artículo 19 establece que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; la ley protege la vida del que está por nacer; sin embargo, no establece específicamente si el nasciturus tiene personalidad jurídica o limita el tipo de protección; por otro lado, el Código Civil Chileno en el artículo 74 establece que la existencia legal de la persona comienza con el nacimiento, cuando se separa completamente de la madre; el artículo 75 norma que la ley protege la vida del que está por nacer; por lo tanto el juez debe tomar a petición o de oficio las consideraciones que sean necesarias para proteger la existencia del no nacido.

Sin embargo los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe; y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron; el Código Penal Chileno en su artículo 342 castiga al que de manera maliciosa cause un aborto, sea o no consentido este aborto por la mujer, y a la mujer que cause o consienta un aborto; el artículo 343 castiga al que causare un aborto incluso cuando no haya querido causarlo cuando el embarazo haya sido conocido por el agresor.

Al respecto Rafael Gómez: Apoya la teoría de que el nasciturus es un ser humano pero no una persona; explica como otros autores la diferencia entre existencia natural con la concepción, y existencia legal al momento del nacimiento que es el momento en que comienza la personalidad legal. (Gómez, 2005, pág. 67)

El autor explica que se protege la vida del que está por nacer de diferentes formas como por ejemplo el hecho de que el juez tome peticiones sobre protección del no nato, que se modifiquen los castigos de la madre embarazada para proteger al que está por nacer o que se castigue el aborto; hace un análisis sobre los derechos del no nato; explica que la ley chilena establece que los derechos quedan suspensos hasta el nacimiento y que si muere antes de ese momento se reputa que nunca existió.

Considera que un óvulo fecundado por métodos de fecundación artificial, es decir, un embrión fuera del vientre materno, no puede ser considerado un nasciturus y protegido como tal ya que no puede considerarse como un ser humano que está por nacer; explica que el mismo puede

ser protegido de otras maneras; este punto de vista significa que el nasciturus merece una protección por ser un ser humano no nacido, sin embargo, aclaran que no tiene categoría de persona y por lo tanto no goza de derechos sino hasta después del nacimiento cuando comienza su personalidad jurídica.

Laura Mayer: Hace referencia al artículo 19 inciso 1 de la Constitución Política de la República de Chile donde asegura a todas las personas el derecho a la vida. De la sola lectura de dicha disposición se plantean dos cuestiones fundamentales: primero, quienes son titulares del derecho constitucional a la vida establecido en dicha norma; segundo, cuál es el sentido y alcance de dicho derecho constitucional a la vida. (Mayer, 2011, págs. 2-3)

Para el ordenamiento jurídico de Chile persona es el ser humano nacido; a dicha conclusión puede llegarse en virtud de lo establecido en el Código Civil chileno, cuyo artículo 74, a propósito de la existencia legal de la persona, dispone expresamente: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre; por consiguiente y de acuerdo con dicha disposición, solo con el nacimiento comienza la existencia legal de la persona; antes de dicho evento no existe una persona desde un punto de vista legal.

En efecto, ya en el artículo 75 del Código Civil Chileno consagra expresamente el principio de la protección legal de la vida y la salud del que está por nacer en los siguientes términos: La ley protege la vida del que por nacer, el juez en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan conveniente para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Es decir no hay una explicación estrictamente jurídica de la razón por la cual el no nacido tiene derechos; esto después de analizar que los derechos del que está por nacer no son derechos bajo condición suspensiva porque no podría un derecho estar subordinado a una misma especie de condición para dos o más personas de intereses opuestos, que es lo que sucedería en este caso porque si el no nacido no nace los derechos pasan a terceros; tampoco es un derecho condicional resolutorio porque tendría que ser un derecho actual y para eso se necesita una persona existente y el nasciturus no es persona; por último, no hay derechos eventuales si el titular de la situación jurídica no existe o no ha sido determinado.