UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD: DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO CIVIL, PARA GARANTIZAR LA REPRESENTACIÓN, DERECHO INHERENTE DE LA CAPACIDAD LEGAL DEL MENOR EMANCIPADO, ANTE LOS OPERADORES DE JUSTICIA DEL JUZGADO PRIMERO DE LO CIVIL Y MERCANTIL DEL CANTÓN RIOBAMBA EN EL AÑO 2014.PORTADA
AUTORA: PAOLA FERNANDA PEÑAFIEL OROZCO
ASESOR: JUAN PABLO CABRERA VÉLEZ.
RIOBAMBA – ECUADOR
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
M. Sc. Juan Pablo Cabrera Vélez, en mi calidad de asesor de la tesis de grado, certifico que el tema: Proyecto de reforma al artículo 111 del Código Civil, para garantizar la representación, derecho inherente de la capacidad legal del menor emancipado, ante los operadores de justicia del Juzgado Primero de lo Civil y Mercantil del cantón Riobamba en el año 2014. Elaborado por Paola Fernanda Peñafiel Orozco, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, fue revisado y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución universitaria, en consecuencia autorizo su sustentación.
Riobamba, Julio 2015.
DECLARATORIA DE AUTORÍA
Yo, Paola Fernanda Peñafiel Orozco, portador de la cédula de ciudadanía Nº 0603472390 declaro que el presente Proyecto de investigación intitulado: “Proyecto de reforma al artículo 111 del Código Civil, para garantizar la representación, derecho inherente de la capacidad legal del menor emancipado, ante los operadores de justicia del Juzgado Primero de lo Civil y Mercantil del cantón Riobamba en el año 2014”, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República, es original, auténtico y personal; en tal virtud, el contenido, efectos académicos y legales que se desprenden del mismo, son y serán de mi exclusiva responsabilidad legal y académica.
Riobamba, Junio de 2015
…..……...….………..… Paola Fernanda Peñafiel Orozco
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
Surge una nueva concepción doctrinaria, la cual tiene su justificación en el referido instrumento jurídico de carácter internacional y rompe con el viejo prototipo de la doctrina de la situación irregular, dando inicio al modelo paradigmático de la protección integral, con esta visión se reconoce a la adolescencia en su condición de persona y en consecuencia como titulares de derechos y de deberes, cuya incapacidad no puede ser utilizada como pretexto para desconocerles sus derechos esenciales, se deben establecer las vías efectivas para garantizarles dichos derechos, bajo este nuevo esquema nace una noción de capacidad muy diferente y opuesta a la que había sido manejada hasta entonces por la doctrina tradicional.
De acuerdo al modelo de protección de los adolescentes en la Constitución de la República del Ecuador, el Código de Procedimiento Civil, el Código de la Niñez y Adolescencia que garantizan derechos y también las obligaciones que tienen que cumplir, pero entre estas garantías no se considera en ninguna de las leyes citadas disposiciones que permitan que los adolescentes intervengan en los diferentes procesos en los que puedan estar involucrados y tengan que reclamar derechos para sí; la legislación civil estipula que los menores de edad pueden participar en procesos judiciales a través de su representante designado mediante ley, esto estaría bien para niños porque no pueden manifestarse, pero en el caso de los adolescentes son personas que pueden razonar, opinar y manifestar sus requerimientos.
EXECUTIVE SUMMARY
It comes a new doctrinal concept, which has its justification in the aforementioned legal instrument of international character and breaks the old prototype of the doctrine of the irregular situation, starting the paradigmatic model of comprehensive protection, this vision recognizes the adolescence in their personhood and therefore as holders of rights and duties, whose disability can not be used as a pretext for desconocerles their basic rights, should establish effective ways to guarantee those rights, under this new scheme comes a notion very different and opposite capacity that had been handled so far by the traditional doctrine.
According to the model of protection of adolescents in the Constitution of the Republic of Ecuador, the Code of Civil Procedure, the Code of Children and Adolescents, which guarantee rights and obligations that must be met, but among these guarantees are not considered none of the provisions cited laws that allow teenagers involved in the different processes that may be involved and have to claim rights for themselves; civil law stipulates that minors can participate in judicial proceedings through its representative designated by law, this would be good for children because they can not demonstrate, but in the case of adolescents are people who can reason, think and express their requirements.
INDICE
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DECLARATORIA DE AUTORÍA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Situación Problémica ... 2
Formulación del Problema: ... 2
Objetivos ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
Idea a Defender ... 3
Justificación ... 3
Resumen de la Tesis ... 4
Breve Explicación Metodológica ... 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6
CAPÍTULO I ... 7
MARCO TEÓRICO ... 7
1. Noción de filiación y emancipación.- ... 7
2. La guarda y la curaduría.- ... 28
3. Efectos jurídicos del matrimonio del menor emancipado.- ... 40
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 45
Modalidad de la Investigación ... 45
Tipos de Investigación ... 46
Población y Muestra ... 46
Métodos ... 46
Presentación de Resultados ... 48
CAPÍTULO III ... 56
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 56
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES... 60
CONCLUSIONES ... 60
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Introducción
Antecedentes de la Investigación
Según el Código Civil los menores de edad son incapaces relativos, lo que significa que están supeditados a la guarda que ofrece la patria potestad, que es un estado de protección que los padres proveen a sus hijos. Esta incapacidad se mantiene mientras el hijo de familia es menor de edad, no obstante, cuando alcanza la mayoría de edad, los padres ya no ejercen sus derechos de patria potestad sobre él, debido a que por el simple hecho de haber cumplido 18 años se le considera una persona legalmente capaz.
A pesar de este primer concepto, el Código Civil prevé en sus artículos 308 y siguientes, que es posible habilitar a un menor de edad, para que desde este punto sea capaz legalmente, lo que quiere decir que se ha suspendido los derechos de la patria potestad, en aras de que el menor de edad pueda dirigirse por sí mismo, principalmente en lo que concierne a la representación como derecho inherente de la capacidad legal.
En síntesis, el menor de edad que se haya emancipado, es capaz legalmente y consiguientemente puede representarse a sí mismo, quedando plenamente habilitado para comparecer a cualquier acto jurídico.
Una de las formas de alcanzar la emancipación es la prevista en el numeral 2 del artículo 310 del Código Civil, es decir, la emancipación por causa del matrimonio de menor, lo cual es plenamente coherente, en las veces que se espera que una persona que contrae nupcias forme su propia familia, en tal situación sería absurdo tratar de mantenerla en un estado de incapacidad.
A pesar de lo anteriormente indicado, el artículo 111 del Código Civil, limita la representación como derecho inherente de la capacidad legal del menor de edad emancipado, en las veces que le requiere para el evento de divorcio, presentarse con un curador que le represente.
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Situación Problémica
La aplicación del artículo 111 del Código Civil por parte de los Jueces, para el evento de divorcio del menor emancipado ocasiona un problema, ya que limita su capacidad legal y puntualmente su representación. Esto debido a que el menor de edad que ha sido emancipado, ha alcanzado plena capacidad legal y por ende puede representarse a sí mismo.
No obstante, de que el concepto de la emancipación es bastante claro, el requerimiento del artículo 111 del Código Civil, se presenta como una grave limitación a la figura jurídica, al exigirle al emancipado que se presente a su propio divorcio por medio de un curador que le represente, cuando el emancipado está perfectamente facultado para auto representarse.
Es en este sentido que la aplicación del artículo 111 del Código Civil por parte de los Jueces, para el evento de divorcio del menor emancipado ocasiona un problema, ya que contraría a la figura jurídica de la emancipación.
Formulación del Problema:
¿Cómo garantizar la representación, derecho inherente de la capacidad legal del menor emancipado, frente al artículo 111 del Código Civil, ante los operadores de justicia del juzgado primero de lo civil y mercantil del cantón Riobamba en el año 2014?
Objeto de Investigación.- Código Civil
El campo de acción.- Proyecto de reforma al artículo 111 del Código Civil.
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Objetivos
Objetivo General
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 111 del Código Civil, para garantizar la representación, derecho inherente de la capacidad legal del menor emancipado, ante los operadores de justicia del juzgado primero de lo civil y mercantil del cantón Riobamba en el año 2014.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el artículo 111 del Código Civil.
Analizar el alcance que posee la representación.
Estudiar la capacidad legal del menor emancipado.
Analizar la jerarquía de la norma jurídica con referencia al artículo 111 del Código Civil y la representación, derecho inherente de la capacidad legal del menor emancipado
Validar la propuesta por expertos.
Idea a Defender
Mediante el proyecto de reforma al artículo 111 del Código Civil, se podrá garantizar la representación, derecho inherente de la capacidad legal del menor emancipado, ante los operadores de justicia del juzgado primero de lo civil y mercantil del cantón Riobamba en el año 2014.
Justificación
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jurídicos producidos por falta de garantías a los derechos de los menores, o por obsolescencia u oscuridad de la norma invocada la cual debe ser reformada.
La investigación jurídica surge frente a la necesidad de incorporar alternativas de reforma al Código Civil vigente, en relación a los menores emancipados, siendo la propuesta de gran interés social nacional y local, por cuanto beneficia directamente a los menores emancipados los cuales tendrán al alcance de sus manos, el goce efectivo de la tutela judicial de sus derechos, en la tramitación del divorcio en los juicios civiles, con fundamento en el libre consentimiento y voluntad de los menores.
Es imprescindible realizar un análisis crítico propositivo en cuanto a la investigación jurídica sobre las causas y efectos de la obligación que tienen los menores de ser autorizados por un Curador.
Es muy necesaria la reforma al Código Civil, la cual permitirá aplicar constitucionalmente el principio de igualdad de los menores de edad y así garantizarles el goce integral de los derechos constitucionales, y real ejercicio. La propuesta de reforma contribuirá a que el procedimiento sea más equitativo.
La viabilidad de esta investigación está garantizada plenamente, por cuanto el problema jurídico se encuentra identificado, además se cuenta con los recursos humanos como los Facilitadores Académicos, Docentes de la Universidad y una variedad de fuentes bibliográficas, así como doctrina, jurisprudencia y hechos fácticos. De todo lo indicado resulta pertinente la realización de este trabajo investigativo, por tratarse de un problema vigente y de gran trascendencia social y jurídica.
Resumen de la Tesis
Se ha desarrollado en tres capítulos, de los que a continuación se describen:
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evolución que han tenido la emancipación legal, derechos y principios constitucionales y su situación actual, también incluye la legislación y jurisprudencia.
En el Capítulo II se habla sobre la Metodología empleada en la investigación jurídica.
El Capítulo III contiene la Propuesta, la misma que está estructurada por un antecedente, justificación, objetivos generales y específicos, descripción y desarrollo de la propuesta, beneficiarios e impacto social.
Breve Explicación Metodológica
Se emplearán los siguientes métodos.
Método casuística.
En ética aplicada refiere al razonamiento basado en casos.
Método deductivo
La deducción va de lo general a lo particular. El método deductivo es aquél que parte los datos generales aceptados como valederos, para deducir por medio del razonamiento lógico, varias suposiciones, es decir; parte de verdades previamente establecidas como principios generales, para luego aplicarlo a casos individuales y comprobar así su validez.
Método Inductivo:
La inducción va de lo particular a lo general. Empleamos el método inductivo cuando de la observación de los hechos particulares obtenemos proposiciones generales.
Método analítico:
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Narrativa
Es un género literario que engloba la novela y todo tipo de relatos.
Técnicas
Encuesta
Es un estudio observacional en el cual el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado, y no modifica el entorno ni controla el proceso que está en observación (como sí lo hace en un experimento).
Entrevista
La Entrevista es una conversación entre dos o más personas, en la cual uno es el que pregunta (entrevistador). Estas personas dialogan con arreglo a ciertos esquemas o pautas de un problema o cuestión determinada, teniendo un propósito profesional.
Fichaje
Es el proceso de recopilación y extracción de datos importantes en nuestro proceso de aprendizaje, de las fuentes bibliográficas como: libros, revistas, periódicos, internet.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
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Para garantizar los derechos que la Constitución y la ley reconoce a los jóvenes en general, es importante que se incorpore un inciso al art. 109 del Código Civil para el efectivo ejercicio de los derechos de los menores para evitar vulneraciones a los derechos constitucionales.
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1. Noción de filiación y emancipación.-
Antes de iniciar el motivo de estudio que es la emancipación, es necesario plantear nociones preliminares de lo que implica la institución; es decir, para poder comprender lo que es la emancipación y determinar su alcance, es necesario, conocer lo que es la filiación y sus efectos.
Etimología de filiación.-
Del latín: “filius”, „hijo‟.
Concepto filiación.-
La filiación es la relación o vinculo que se establece entre una persona y sus progenitores. Inicialmente es un puro hecho biológico que se basa, pues, en el vínculo natural de sangre que se crea cuando una persona ha sido procreada o engendrada por otra. El derecho recoge esta relación y la regula, creando una relación jurídica entre padres e hijos.
La filiación es el estado de familia que se deriva de la relación entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del mismo. (Moreno R., J.A., “Derecho De Familia”, Asunción, Paraguay: Ed. Intercontinental, 3ra, 2009, página 519 Tomo II)
Breve reseña histórica.-
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En la anterior redacción del CC los hijos ilegítimos eran a su vez divididos entre naturales (aquellos cuyos padres hubieran podido contraer matrimonio) y no naturales (en los casos en los que los padres no hubieran podido contraer matrimonio) bien por adulterinos o bien por incestuosos. La discriminación entre unos y otros era muy grande, hasta el punto de que los hijos no naturales no tenían otro derecho que el derecho a alimentos y además en sentido restringido y se prohibía la investigación de paternidad (tan solo se admitía la prueba de la paternidad a efectos de alimentos). Por su parte, los hijos ilegítimos naturales tenían derecho al apellido, a recibir alimentos y un derecho hereditario, aunque mas limitado que los hijos legítimos. Solo se podía reclamar la paternidad si había escrito indubitado del padre o posesión continua de estado
Formas de establecer la filiación.-
Se ubican las siguientes formas de establecer la filiación:
Procreación.-
Es la voluntad de una o dos personas, para dar vida a un nuevo ser. Como se ha dicho anteriormente la patria potestad es un derecho que se deriva de la naturaleza; por ende, se califica a la procreación como la primera causa del establecimiento de la institución.
Filiación jurídica.-
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Adopción.-
“La adopción es un acto de amor del hombre y de la mujer contemporánea y de las próximas décadas, a favor de los niños, adolescentes, menores de edad en general, huérfanos, abandonados, de padres desconocidos.” ( Sajón, Rafael, Derecho de Menores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 339)
Síntesis.-
A pesar de lo planteado es necesario indicar que la filiación se entiende como unidad. Debido a esto, sin importar la forma como se establezca, produce los mismos efectos jurídicos.
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 69 señala: “Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: 6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción.”
El Código de la Niñez y la Adolescencia, en el párrafo segundo del artículo 98, redacta: “Los niños, niñas y adolescentes adoptados se asimilan a los hijos biológicos. Para todos los efectos el padre y la madre adoptivos son considerados como progenitores.”
Objeto de la filiación.-
En términos generales el objeto de la filiación es establecer la patria potestad de los padres sobre los hijos menores de edad para provocar un estado de protección sobre el menor, por considerarlo como una persona incapaz.
Tenencia, protección y representación, son los propósitos encomendados a la patria potestad, debido a que en estos elementos se contiene la patria potestad.
Tenencia.-
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sentido amplio o legal (que sería poseer los atributos emergentes del ejercicio de la patria potestad), y b) en sentido estricto o tenencia "física" (que importaría tener al hijo consigo, ser titular de su guarda). De este modo la tenencia en sentido amplio quedaría compatibilizada para regir como "compartida", no obstante que la guarda se encuentre en cabeza de un solo padre.” ( WALLERSTEIN - BLAKESLEE, Padres e hijos después del divorcio, Pág. 352)
Protección.-
Puig Peña: “Frente a todo peligro que pueda amenazar la salud física y moral.” (Puig Peña, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo II, p. 299)
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra disposiciones que aseguran al menor el derecho de asistencia –Artículo 8 No. 2, artículo 19 No. 2, artículo 23 No. 2 y No. 3, artículo 24 No. 2 literal b), artículo 28 No. 1 literal b)-. Para el caso se ha identificado dos tipos: moral y material.
La asistencia moral consistente en la ayuda que prestan los padres a sus hijos con el fin de que desarrollen la autonomía de su conciencia; por su parte, la asistencia material consiste en dar recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades biológicas del hijo.
Mientras que la asistencia moral por su naturaleza es difícil de normativizar, la asistencia material posee un gran desarrollo -aún histórico- en la ley, originándose en el IUS COMMUNE del Derecho Romano y adoptando el término de “derecho de alimentos” en las múltiples legislaciones contemporáneas, Claro Solar lo define del siguiente modo: “Con la palabra alimentos se designa, en su sentido legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: comida, la bebida, el vestido, los remedios en caso de enfermedad.” (Claro Solar, Luís, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, Santiago 1944, p. 448.)
Representación.-
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Mosset Iturraspe sostiene que: “La representación, en el actual estado de evolución del Derecho, no es un negocio jurídico sino una situación jurídica que emerge o nace de diversas causas.” (Mosset Iturraspe, Jorge, La representación. Origen, evolución, derecho comparado y proyectos de reforma, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p.9)
Para el caso de los hijos menores es: “…una especie…de los incapaces que la ley organiza con finalidad proteccional, a los fines de suplir la incapacidad de obrar de los mismos.” (Méndez Costa, María Josefa y D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 306)
La representación que los padres ejercen sobre sus hijos está prevista en el artículo 28 del Código Civil: “Son representantes legales de una persona, el padre o la madre, bajo cuya patria potestad vive...”
Impresión que es compartida, Belluscio explica que: “Se trata pues, de una representación necesaria y universal. Necesaria porque los padres que ejercen la patria potestad no podrían renunciar a asumirla, y porque el menor está sujeto forzosamente al mandato. Y universal porque, en principio, se extiende a todos los actos de la vida del hijo trátese de asuntos judiciales, extrajudiciales o administrativos y de relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales.” ( Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 322)
Cuando se habla de una representación necesaria debe hacerse referencia a López del Carril, tratadista que sostiene que la representación de los padres sobre los hijos es, en todo caso, necesaria y no legal, porque ésta se origina de la relación paterno - filial mas no de la ley. Por otra parte, Monroy Cabra sostiene que la representación es por su objeto judicial o extrajudicial.
Principio de Favor fili.-
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Este principio tiene un especial vigor en materia de filiación, puesto que la filiación es una materia con proyección constitucional, que afecta a derechos esenciales del individuo: su propia identidad, derechos sucesorios y alimentos. Esto determina que exista un elemento de interés social y de orden público, de tal forma que cuando entra en colisión con otros derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad o integridad, deban ceder estos frente al derecho a la filiación (STS 24.10.96).
Esta colisión ha sido muy estudiada por la jurisprudencia a raíz de los litigios de filiación, ante la resistencia de algunos demandados a someterse a las pruebas de paternidad, alegando el derecho a la integridad e intimidad.
Frente a este respecto se puede citar la Constitución de la República del Ecuador, artículo 44: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”
Con este preámbulo se pasa a estudiar a la emancipación.
Etimología de emancipación.-
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(CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 402.)
Concepto de emancipación.-
Se trata de un acto jurídico, por el cual un menor de edad queda exento de los cuidados de la patria potestad o tutela y adquiere así el gobierno de su persona pudiendo gozar y disponer de sus bienes como si fuera mayor de edad.
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no será propiamente hablando una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar.
Aunque siempre poseen obligaciones, Código Civil artículo 266: “Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres, en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.”
Se puede argumentar que la emancipación es la acción del hijo menor de edad para acceder a la autonomía de sus derechos, por efecto de la cesación de los derechos parentales; esta figura habilita al menor para el gobierno de su propia persona y para el ingreso a la vida civil en general.
Código Civil artículo 308: “La emancipación da fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial.”
Breve reseña histórica en el mundo.-
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que en Roma se llegó al extremo de mantener la patria potestad incluso durante la adultez del hijo; es decir, que la patria potestad se utilizó como un poder total de los padres frente a los hijos.
Fue la emancipación romana aquella que venía surgiendo de tiempos de Constantino que nada tenía que ver con la emancipatio, ya que se autorizaba a los mayores de veinte años y de dieciocho en mujeres a tomar sus propias decisiones, la edad para emanciparse y salir del yugo de sus padres era de veinticinco años.
El pensamiento medieval de la casta giraba, principalmente, en torno a la idea de una explotación económica del patrimonio común.es por ellos que se buscaba que no el patriarca la cabeza del hogar tome las decisiones y sea dueño de dicha economía, ya que la economía era un elemento esencial y decisivo de la patria potestad.
Posteriormente, se ordenó que la autoridad de los padres a través de la patria potestad termine por la emancipación, esto bajo ciertos presupuestos legales como: la mayoría de edad o el matrimonio de los hijos
Breve reseña histórica en Ecuador.-
La legislación francesa es aquella que ha marcado el inicio de la vida jurídica a nivel de Latinoamérica y del Ecuador.
Este código francés fue adoptado por las legislaciones como rastro del nacimiento de las leyes para las personas bienes y sucesiones.
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Posterior a ello solo existía la mayoría de edad que se la alcanzaba a los 23 años pero así también seguía la marcada diferencia; ya que ese requisito de edad era solo para los varones puesto que la mujer solo podía dejar o abandonar la casa a los veinticinco años de edad; a excepción que fuera para contraer matrimonio o a su vez ingresara a un convento.
Pero lo que hoy conocemos como emancipación en esa época era difícil para la mujer; ya que dejaba el yugo dominante de su hogar para entrar a otro de igual o mayor magnitud en cuanto a su vida marital con su cónyuge; pues obligatoriamente ella se sometía al domicilio y a la nacionalidad de su marido.
De igual forma la ejecución del comercio y otros actos diversos como el de aceptar una herencia debían tener el consentimiento de su marido y por ende no podía ejercer cargos como los de tutora. Es así que se nota la desigualdad tan marcada que en aquellas épocas reprimía la vida de la mujer principalmente ya que el hombre no tenía tan marcado legalmente sobre la toma de sus decisiones.
Formas de emancipación.-
Seguidamente se estudiará cada una de las formas de la emancipación:
Emancipación voluntaria.-
Por habilitación de edad o emancipación dativa, Gómez Duque, para quién la emancipación voluntaria simplemente es: “La convenida entre el hijo adulto y sus padres mediante instrumento público.” (Gómez Duque, Álvaro, Elementos de Derecho de Familia, Leyer, Antioquia, 2002, p. 147)
Código Civil artículo 309: “La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público en que el padre y la madre declaran emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello. No valdrá la emancipación, si no es autorizada por el juez, con conocimiento de causa.”
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divisará que el menor adulto es el varón mayor de 14 y menor de 18 años y la mujer mayor de 12 y menor de 18 años.
Artículo 21 del Código Civil: “Llámase infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.”
Julio César Rivera. “Es preciso subrayar que en nuestro sistema jurídico el menor sometido a patria potestad no puede reclamar la emancipación contra la voluntad de sus padres, la decisión de estos es soberana y ni aun el juez podría suplirla mientras subsista la patria potestad.” ( Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 409)
Con respecto al trámite que debe darse, el instrumento público es en su sentido estricto una escritura celebrada ante Notario, quién habrá de constatar que los requisitos explicados se cumplan. Siguiendo con el proceso, la escritura debe ser inscrita en el Registro Civil para su validez y posteriormente el Juez la abalizará, constatando con la declaración de testigos el beneficio que recibirá el menor, finalmente la sentencia que ordene la emancipación será publicada.
Código de Procedimiento Civil, artículo 736: “La escritura pública en la que los padres emancipen a un hijo, deberá estar firmada por los emancipantes y el emancipado; y, después de inscrita la primera copia, se la presentará al juez competente, con una información de testigos que justifique la utilidad que de dicha emancipación resulte al menor. Sin otro procedimiento, se pronunciará sentencia, la cual se mandará publicar por la prensa, o, en falta de ésta, por carteles fijados en los parajes más públicos del lugar.”
Revocación de la emancipación voluntaria.-
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menor actúe de una forma impropia, el principio del interés superior del niño sugiere, que regrese a la situación de protección propia de la patria potestad. En esta razón, es imprescindible que se vigile el efecto de la emancipación en el menor de edad.
Borda: “A diferencia de la emancipación por matrimonio, la que se obtiene por habilitación de edad es esencialmente revocable. Esta diferencia se justifica plenamente; el fundamento de la primera es el matrimonio, que es un hecho irreversible; el de la segunda, la aptitud presunta del menor…de modo que probado que tal aptitud no existe, es razonable revocarla… siendo suficiente probar que ha sufrido perjuicios considerables a causa de su inexperiencia, ligereza o prodigalidad.” (Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 256)
Código Civil, artículo 313: “La emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, aún por causa de ingratitud. No obstante puede revocarse en los casos siguientes:
1o.- Cuando el hijo menor, emancipado voluntariamente, observa conducta inmoral; y,
2o.- Cuando uno de los padres ausentes se presenta durante la menor edad de los hijos que, por no tener el otro se emanciparon a consecuencia de la desaparición de aquél.
La revocación, en el primer caso, será decretada por el juez, con conocimiento de causa; y en el segundo, se efectuará por ministerio de la ley.”
Concordancia, Código de la Niñez y Adolescencia artículo 107: “Ejercicio de la patria potestad en caso de reconocimiento posterior.- El reconocimiento posterior del hijo o hija da derecho al ejercicio de la patria potestad.
Emancipación legal.-
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Código Civil, artículo 310: “La emancipación legal se efectúa:
1o.- Por la muerte del padre, cuando no existe la madre; 2o.- Por el matrimonio del hijo;
3o.- Por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre ausente; y, 4o.- Por haber cumplido la edad de dieciocho años.”
Por el matrimonio del hijo.-
Evidentemente si el menor de edad contrae matrimonio, debe salir de los cuidados del hijo de familia, propios de la patria potestad. Sería contradictorio que se intente mantener estos cuidados, sobre una persona que está constituyendo un nuevo hogar, la emancipación en este caso se realizaría con el objeto de habilitar al menor de edad en las funciones de un padre de familia y consiguientemente, de responsable de sus propios hijos menores de edad.
Código Civil, artículo 83: “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad, y a falta de tal persona, de los ascendientes de grado más próximo.”
Bossert y Zannoni: “…el matrimonio sustrae al menor de la esfera de la patria potestad de ambos padres, se requiere el consentimiento de ambos.” (Bossert, Eduardo y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 426)
El artículo 87 Código Civil, establece el requerimiento: “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciséis años.”
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Buscados varios criterios se puede llegar a la conclusión de que la emancipación legal por matrimonio del hijo es irrevocable.
Méndez Costa y D´Antonio: “…impide el funcionamiento de la patria potestad, la que con motivo del matrimonio del hijo, deja de tener su anterior sustento.” (Méndez Costa, María Josefa y D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 330)
Borda explica: “La emancipación por matrimonio es irrevocable y por consiguiente se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la menor edad por fallecimiento de uno de los cónyuges, haya o no hijos. Con mayor motivo subsiste en caso de divorcio. Distinta es la solución si el matrimonio fuere anulado; en efecto, en esta hipótesis el matrimonio se tiene como no celebrado, de modo que es lógico que la emancipación quede sin efecto…la emancipación será de ningún efecto solo a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Por consiguiente, todos los actos realizados por el menor desde el casamiento no son válidos…” ( Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 254)
Por llegar los hijos a la edad de dieciocho años.-
Méndez Costa y D´ Antonio: “La patria potestad encuentra natural culminación con la obtención de la finalidad reconocida a la institución, que le da la significación y contenido, es decir, el logro del pleno desarrollo personal del hijo.” (Méndez Costa, María Josefa y D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 329)
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excepción, protege a personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en este Código.”
Emancipación judicial.-
Los casos de pérdida de la patria potestad implican la sanción legal.
Godio Philip: “En tanto que la patria potestad se extingue por ausencia de alguno de los presupuestos que confieren su titularidad…La pérdida de la patria potestad constituye, así, manifestación de la faz punitiva del derecho civil.” (Godio Philip, Eduardo, El abandono como causal de pérdida de la patria potestad, LL, Buenos Aires, 1978, p. 400)
Zannoni: “Cuando la conducta ilícita de los padres contraria debidamente los contenidos sustanciales que los deberes-derechos emergentes de ella, imponen progenitores”. (Zannoni, Eduardo, p. 773)
Borda: “La pérdida de la patria potestad se impone por motivos de gravedad tan extrema que los padres no podrían pretender más tarde la revisión del fallo alegando su enmienda.” (Borda, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 397)
La legislación ecuatoriana plantea y recoge los mismos criterios:
Código Civil, Art. 311: “La emancipación judicial se efectuará por sentencia del juez, si ambos padres incurrieren en uno o más de los siguientes casos:
1o.- Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida, o de causarle grave daño;
2o.- Cuando hayan abandonado al hijo;
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4o.- Se efectúa asimismo, la emancipación judicial por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que los declare culpados de un delito a que se aplique la pena de cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad.
La emancipación tendrá efecto sin embargo de cualquier indulto o gracia que recaiga sobre la pena.”
Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 113: “Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos:
1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado del hijo o hija; 2. Abuso sexual del hijo o hija;
3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija; 4. Interdicción por causa de demencia;
5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;
6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,
7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
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Cuando las conductas descritas en este artículo constituyan delito de acción pública de instancia oficial, el Juez remitirá de oficio copia del expediente al Fiscal que corresponda para que inicie el proceso penal.”
Código Civil, Art. 311: “La emancipación judicial se efectuará por sentencia del juez, si ambos padres incurrieren en uno o más de los siguientes casos: 1o.- Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida, o de causarle grave daño;” Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 113: “Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos: 1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado del hijo o hija; Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 9:“1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”
Cuando se produce un delito cometido por el padre o la madre contra su hijo o hijos menores, es necesario declarar la pérdida de la patria potestad.
Méndez Costa y D´Antonio: “…conforme surge de la preceptiva legal, será imprescindible que el progenitor o los progenitores hayan sido condenados por delito doloso cometido en perjuicio del hijo, o por éste en las circunstancias que luego se señalaran, como presupuesto de la procedencia de la acción por pérdida de la patria potestad.” (Méndez Costa, María Josefa y D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 334)
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Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 334)
Borda: “El delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la pérdida de la patria potestad respecto de todos, pues es evidente que un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garantía para los demás hijos. La solución no sería aplicable a los hijos que nacieran después de la condena, pues ello importaría dar proyecciones excesivas.” (Borda, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 395)
Belluscio: “El delito debe tener carácter doloso – se excluyen, pues, el culposo y el preterintencional- y que debe mediar condena penal. En todo caso, la patria potestad se pierde con relación a todos los hijos, y no solo respecto de la víctima del delito, ya que la indignidad para ejercerla es manifiesta.” ( Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 356)
Belluscio: “Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. Los supuestos de este inciso son actos positivos, como cuando los padres impulsan a los hijos hacia el delito o la mala vida.” (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 356)
Manifiesta falta de interés o incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad.- Se produce la emancipación judicial cuando ambos padres abandonan al hijo.
Artículo 311 del Código Civil: “La emancipación judicial se efectuará por sentencia del juez, si ambos padres incurrieren en uno o más de los siguientes casos:
1o.- Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida, o de causarle grave daño; 2o.- Cuando hayan abandonado al hijo;
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4o.- Se efectúa asimismo, la emancipación judicial por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que los declare culpados de un delito a que se aplique la pena de cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad.
La emancipación tendrá efecto sin embargo de cualquier indulto o gracia que recaiga sobre la pena.”
Código de la Niñez y Adolescencia, artículo 113: “Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos: 5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses; 6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,”
La manifiesta despreocupación de los padres frente al hijo, es una razón fundamental para que se produzca la emancipación. Si los deberes de la patria potestad se incumplen, la institución no tiene razón de ser y peor aún el menor de edad queda desprotegido y limitado por su condición de incapaz, razón por la cual la legislación ha visto prudente propiciar la emancipación del menor, a fin de que pueda obrar, administrar y representarse a sí mismo. Belluscio: “El abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la patria potestad.” (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 356)
Busso: “El abandono lo constituye la grave desatención de los deberes de patria potestad que pongan en peligro la formación normal integral del hijo, que lo coloquen en evidente desamparo, o sea una abdicación total de los deberes de habitación, crianza, alimentación, educación, vestuario, etc.” ( Busso, Código civil anotado, Tomo II, p. 681)
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cumplimiento irregular de los mismos; 3. Que ese desamparo sea voluntario...” (Fallo argentino: CCiv. y Com. Santa Fe, Sala III, 25/09/90, Rep. LL, t. LV, P1589)
Inconducta notoria.-
Código Civil, Art. 311: “La emancipación judicial se efectuará por sentencia del juez, si ambos padres incurrieren en uno o más de los siguientes casos: 3o.- Cuando la depravación los hace incapaces de ejercer la patria potestad; y,”
Código Civil, Art. 306: “El padre o madre que llevaren una vida disoluta perderán la patria potestad.”
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Permitir o inducir la mendicidad del hijo.-
Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 113: “Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos: 7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
Borda: “Por peligro material o moral debe entenderse la incitación a realizar actos perjudiciales a la salud física o moral del menor; la mendicidad o vagancia de este, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir.” (Borda, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 396)
Interdicción por causa de demencia.-
Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 113: “Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos: 4. Interdicción por causa de demencia;”
La incapacidad mental de los padres es causal de suspensión en el ejercicio de la patria potestad.
Méndez Costa y D´Antonio: “…sostuvo que la norma legal sólo comprendía al demente declarado en juicio. Así, expresó con claridad Borda que un enfermo mental no interdicto no podía ser privado de sus atributos paternos, pues nadie puede ser tenido por incapaz sin una sentencia que lo declare, mientras Zannoni afirmó que por incapacidad mental debía entenderse la que resulta de la sentencia de interdicción por demencia, conforme…el Código Civil. Ello sí, ambas posiciones concordaban en que resulta de la sentencia de interdicción determinaba, de pleno derecho, la suspensión en el ejercicio de la patria potestad.” (Méndez Costa, María Josefa y D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 343)
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la patria potestad no es solamente un derecho.” (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 358)
Borda: “…la suspensión será una consecuencia de la sentencia que lo declare interdicto. El efecto de esta se produce ipso jure, sin necesidad de una declaración específica sobre la patria potestad. Un enfermo mental no interdicto no puede ser privado de sus atributos paternos, pues nadie puede ser tenido por incapaz sin una sentencia que lo declare. Sin perjuicio de que si la conducta del padre enfermo no interdicto comprometiese la salud, seguridad o moralidad del menor, el juez podría suspenderlo en el ejercicio de la patria potestad por vía de sanción.” (Borda, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 400)
Chávez Asencio: “Estado de interdicción que se establece por medio de sentencia familiar competente, como consecuencia de un proceso seguido ante él.” (Chávez Asencio, Manuel, La Familia en el Derecho, Editorial Porrúa, México DF, 1997, p. 351-352)
Por la adopción de los hijos.-
La adopción es también una forma de terminación de la patria potestad.
Cabrera Vélez: “La adopción plena es irrevocable…A la irrevocabilidad inherente a la adopción plena se agregan otras características, como el emplazamiento del adoptado en la familia del adoptante, esto es, que al adoptado se le reconoce como un integrante más de la familia, otorgándosele todos los derechos que provendrían de los lazos de sangre, por lo cual una vez perfeccionada la adopción se lo ubicará en el status jurídico de hijo biológico; Otro factor importante es la extinción del parentesco del adoptado con su familia de origen…” (Cabrera Vélez, Juan Pablo, Adopción, legislación, doctrina y práctica, Editora Jurídica Cevallos, Quito, 2008, p. 23)
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Sólo para los efectos de la adopción se tendrá como menor de edad al que no cumple 21 años.” Código Civil, artículo 325: “El adoptado continúa perteneciendo a su familia natural, donde conserva todos sus derechos. Los padres que consienten en la adopción pierden la patria potestad que pasa al adoptante.
La adopción pone término también a la guarda a que estuviere sometido el adoptado.”
2. La guarda y la curaduría.-
Dentro de la legislación se ha creado la figura de los guardadores, quienes habrán de ocuparse de las funciones de los padres, con respecto de sus hijos, de ahora en adelante denominados pupilos, según el Código Civil artículo 375: “Pupilos.- Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos.”
La guarda.-
Cabe mencionar que dentro del Código Civil no encontramos una definición claramente delimitada sobre la guarda y custodia de los menores, mas sin embargo podemos definirla como el derecho-deber de los padres de convivir con los hijos y la correlativa obligación de éstos de habitar con sus padres.
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Figura consagrada en el Código Civil, artículo 367: “Definición.- Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores.”
Consecuentemente existen dos tipos de guarda diferenciadas claramente por el ámbito de su función, estas son: Tutela y curatela.
Goyena: “Al que es incapaz por ser menor, se le socorre con la tutela; al mayor que lo es por otras causas, con la curaduría.”
Código Civil, artículo: 370: “Sujetos de tutela.- Están sujetos a tutela los menores.”
Código Civil, artículo: 371: “Sujetos de curaduría general.- Están sujetos a curaduría general los interdictos.”
La diferencia entre estos dos cuidados son: que las facultades del tutor son mucho más amplias que las del curador, porque los menores requieren de cuidados especiales, ya que su incapacidad está basada en la inexperiencia; mientras que los relativamente incapaces desarrollan su vida fuera del control del curador, se trata de adultos restringidos de actos muy puntuales.
Dichas instituciones rigen a partir de la privación de la patria potestad
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Formas de establecer la guarda.-
Se determina en la ley 3 formas de crear a la tutela o la curatela, en su caso.
Artículo 381 del Código Civil: “Clases de guardas.- Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario. Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo. Dativas, las que confiere el juez. Sigue las reglas de la tutela testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el Art. 386.”
Guarda testamentaria.-
Ante la posibilidad de que sean los padres quienes definan en su testamento una guarda, tanto para sus hijos nacidos como para los que esperan nacer.
Puede ser una tutela o bien una curaduría y en este último caso puede ser general de bienes (caso del hijo que está por nacer) o adjunta (caso del donante). Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades que constituirán en condiciones suspensivas o resolutorias y plazos suspensivos o extintivos
Código Civil, artículo 382: “Derecho de designar tutor testamentario.- El padre o la madre pueden dar tutor, por testamento, a los hijos que no estuvieren bajo patria potestad al momento de hacerse efectivo el testamento.” Artículo 383 Ibídem: “Sujetos de curador testamentario.- Pueden, asimismo, dar curador, por testamento, a los menores o mayores interdictos, siempre que ninguno de ellos esté bajo patria potestad.”
Guarda legítima.-
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Otra forma en que se llama a la guarda legítima, se da cuando expira la testamentaria por advenimiento de la condición, cumplimiento del plazo, muerte, incapacidad o excusa de quien ejercía el cargo. Finalmente, este sistema de guarda es considerado cuando se produce la extinción o limitación de la patria potestad.
Artículo 392 del Código Civil: “Procedencia de la guarda legítima.- Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira la testamentaria. Tiene lugar especialmente cuando, viviendo los padres, es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por sentencia de juez.”
Guarda dativa.-
El juez nombra al guardador a su arbitrio, pero con miramiento a los intereses del menor, proviene de la falta testamentaria y de la no existencia del cónyuge o de los demás parientes señalados en el artículo 393 del Código Civil. Se produce en el caso de que los parientes llamados a la guarda legítima son incapaces, se han excusado para el ejercicio de la guarda, han sido removidos de su cago, o simplemente no existen.
Código Civil artículo 395: “Procedencia de la guarda dativa.- A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa.”
Clases de guarda.-
Existe dos clases: Tutela y Curatela.
Tutela.-
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Bossert y Zannoni: “La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o son de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor.” (Bossert, Eduardo y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 451)
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los…tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
Código Civil artículo 370: “Sujetos de la tutela.- Están sujetos a la tutela los menores.”
La tutela es una función que se aplica exclusivamente sobre los menores de edad, de manera subsidiaria a la patria potestad. Habitualmente es encargada a un familiar próximo.
Curatela.-
Voz que proviene del latín curator que significa cuidador. Como se anticipo la curatela es una institución protectora de los interdictos o mayores de edad incapaces –artículo 389 del Código Civil-, pese a esta clara delimitación, la ley contradictoriamente crea curadores para los hijos sometidos al régimen de patria potestad y son los que se siguen:
Curador adjunto.-
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Los bienes de un menor o mayor de edad con discapacidad mental absoluta, sometido a patria potestad, que no puedan ser administrados por los padres por las causas establecidas en el Código Civil, para los niños, niñas y adolescentes y con discapacidad que por expresa disposición del testador o donante no deban ser administrados por los respectivos padres o guardadores, serán dados en administración en las condiciones de la presente ley.
Es potestad del testador o donante designar la entidad fiduciaria que se encargará de la administración adjunta y el juez no podrá apartarse de esa designación a menos que, de seguirse la voluntad del testador o donante, se pueda ocasionar grave perjuicio al incapaz. Código Civil, artículo: 373: “Curadores adjuntos.- Se llaman curadores adjuntos los que se dan, en ciertos casos, a las personas que están bajo potestad de padre, madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.”
Código Civil, artículo 513: “Facultades de los curadores adjuntos.- Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes.”
La curaduría adjunta se presenta de modo testamentario, cuando se le deja un bien al hijo o a un incapaz con la condición de que no sea administrado por: el padre, la madre, el tutor u otro curador.
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Curador interino.-
Se denomina interino a la persona que realiza provisionalmente un trabajo en sustitución del titular, en el caso de un curador se constituye tal reemplazo en cuatro circunstancias:
Esta guarda se asigna temporalmente para remplazar a un guardador en propiedad, o mientras este guardador llega a asumir la guarda que le corresponde. Como la nueva ley consagra la posibilidad de guardadores suplentes que puede designar el testador o el juez, esta figura del guardador interino sólo se dará de manera extraordinaria, porque lo normal será que siempre haya alguien que pueda ejercer la guarda.
Remoción del cargo del tutor o curador titular.- Código Civil, artículos: 561: “Personas que pueden revocar la remoción.- La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aún por cualquiera persona. Podrá provocarla el pupilo mismo que haya llegado a la pubertad, recurriendo al ministerio público. El juez podrá también promoverla de oficio. Serán siempre oídos los parientes y el ministerio público.” Código Civil, artículo 562: “Nombramiento de curador interino.- Se nombrará tutor o curador interino mientras dure el juicio de remoción. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere.”
Durante el discernimiento de la guarda.- Mientras el juez inviste a una persona en el carácter de guardador, es necesario se proteja al menor proporcionándole un curador interino.
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Por ausencia temporal del guardador.-
Por las razones expuestas anteriormente.
Mientras el tutor o curador legítimo o testamentario es menor de edad.-
Por cuanto es imposible investir de la guarda a un incapaz.
Artículo 520 Código Civil: “Incapacidad por la edad. Excepción.- No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido dieciocho años. Sin embargo, si es llamado a una tutela o curaduría el ascendiente o descendiente que no ha cumplido dieciocho años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio. Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido dieciocho años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando, llegando a los dieciocho, sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años.”
Curador especial.-
Los padres, el tutor o el curador general según el caso deben controlar que la administración se cumpla conforme en lo dispuesto por el testador o donante; en caso de no proceder acorde el curador especial se debe solicitar al juez su remoción y la designación de otro que asuma con la debida diligencia para que el incapaz no resulte perjudicado.
Según el artículo 515 del Código Civil: “Clases de curadurías.- Las curadurías especiales son dativas…” Por cuanto el cargo de curador especial, es siempre investido por el Juez. Su función es representar al menor ante una contingencia legal, artículo 374 del Código Civil: “Curador especial.- Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.”
Curador especial para representar al hijo frente a las segundas o ulteriores nupcias de sus padres.-
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curaduría, y que quisiere casarse o volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan a tales hijos como a herederos de su cónyuge difunto o por cualquier otro título. Para la formación de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.”
Código Civil, artículo 133: “Prohibición de contraer matrimonio.- La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el viudo no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad, o bajo su curaduría.”
Curador especial que autoriza el matrimonio o divorcio del menor.-
Este es el tema central del trabajo investigativo, por cuanto el menor emancipado por evento de matrimonio, es capaz para representarse y desde luego se encuentra exento de los cuidados provenientes de la patria potestad, en tal forma y a pesar de ser contradictorio a la institución, se requiere de un curador que represente al menor de edad en el evento de su divorcio.
Los mayores de 16 y menores de 18 años pueden solicitar al Juez que autorice su matrimonio, cuando los padres no lo consientan, para esto se necesitará nombrar un curador especial. Extendiendo su función para el caso de divorcio cuando los cónyuges aún son menores de edad.
Código Civil, artículo: 83: “Autorización de los que no han cumplido dieciocho años.- Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad, y a falta de tal persona, de los ascendientes de grado más próximo.”
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Código Civil, artículo 109: “Divorcio del menor de dieciocho años.- El cónyuge menor de dieciocho años necesitará para el divorcio la autorización de su curador general o, a falta de éste, la de un curador especial.”
Curador especial para la adopción del hijo menor.-
Ante la eventual falta del consentimiento de los padres, subsiste un vacío legal que debe ser suplido con la curaduría, que prestará consentimiento en reemplazo de los padres ausentes que han abandonado al menor.
Artículo 321 del Código Civil: “Consentimientos necesarios para la adopción.- Para la adopción de un menor se necesita la voluntad del adoptante y el consentimiento de los padres del adoptado. Si uno de los padres ha muerto o está impedido legalmente de manifestar su voluntad, el consentimiento del otro es suficiente. Si están separados o divorciados, basta el de aquel de los padres que tenga la patria potestad, con aprobación de la Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social, previo conocimiento de causa, y mandándose oír al otro para que demuestre su conformidad o disconformidad con el acto de la adopción. Si el menor no tiene padres o están impedidos por causa permanente de manifestar su voluntad, prestará el consentimiento el representante legal o guardador, y, si no lo tuviere, se le proveerá de un curador especial. Si el menor fuere adulto, se requerirá su expreso consentimiento.”
Curador Ad-Litem.-
Locución latina que significa: Para el proceso. La curaduría Ad-Litem es una curaduría especial y dativa, conferida por un juez –Artículo 398 en concordancia con el 515 del Código Civil- específicamente para un pleito.
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Artículo 256 del Código Civil: “Otras personas que pueden intentar la acción de investigación de paternidad.- A falta de madre, o si ésta hubiere fallecido, estuviere en interdicción o demente, la acción podrá intentarse, si el hijo fuere impúber, por el tutor, un curador especial o un curador ad - litem. Si fuere adulto menor de dieciocho años, la acción podrá intentarla el curador general, un curador especial o un curador ad - litem, los que procederán con asentimiento del hijo; y si éste fuere demente o sordomudo, no será necesario su consentimiento.”
Curador de bienes.-
Institución de tipo personal-patrimonial, es un cargo impuesto a personas que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus negocios. Esta especie tiene por finalidad primordial, precautelar, defender y conservar los bienes del pupilo, con facultades administrativas restringidas.
Se atribuye a las personas naturales para administrar los bienes de los ausentes y de la herencia yacente. Se trata de la administración de una universalidad patrimonial respecto de la cual su titular jurídico no está presente o existe incertidumbre actual sobre este, lo que lleva a tener que buscar una persona que los maneje, mientras el titular o su representante los reciba y administre o mientras se trasmite el patrimonio a terceros sucesores.
Código Civil artículo 372: “Curadores de bienes.- Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.”
Curador que precautela los bienes del ausente.-
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Artículo 494 del Código Civil: “Curador de bienes del ausente. Requisitos.- En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; y, 2. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.”
Curador de la herencia yacente.-
El estado que debe ser declarado judicialmente para que produzca efectos legales. En el caso de que entre los coherederos exista uno o más que sean menores de edad, estos deberán actuar a través de sus representantes legales y en su defecto a través de un curador para la herencia yacente.
Artículo 502 del Código Civil: “Curador de la herencia yacente.- Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada. La curaduría de la herencia yacente será dativa.”
Curador de los derechos eventuales del que está por nacer.-
Pese a que la ley no es muy amplia al determinar este tipo de curaduría, la doctrina explica que es una administración de los bienes que el padre asigna al hijo póstumo, con cargo a la cuarta de mejoras o a la libre disposición, mientras el hijo se encuentre en el vientre materno.
Artículo 384 del Código Civil: “Curador de los derechos eventuales del nasciturus.- Puede el padre, asimismo, nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer.”
Curador asignado para donación o legado.-
