Derecho Constitucional. Salvador Mohor. 2011. Rodrigo Navarro-1

DERECHO CONSTITUCIONAL

Profesor: Salvador Mohor

Capítulo I: Bases de la Institucionalidad.

Los principios fundamentales “son las grandes ideas orientadoras de la institucionalidad”, porque la penetra en cada uno de sus aspectos, imprimiéndoles un sentido, un norte hacia el cual ese ordenamiento institucional tiene que marchar.

La importancia de los principios queda de manifiesto:

1. Porque hacen la diferencia entre un sistema democrático y un sistema autocrático. Como muy bien dice Loewenstein al referirse a las constituciones semánticas: los Estados autocráticos y específicamente los estados totalitarios buscan asemejarse a los sistemas democráticos proyectando un sistema democrático a los ojos del mundo, para lo cual se valen de las mismas expresiones que se utilizan en un sistema democrático; por ejemplo: derechos humanos, parlamentos, partidos políticos, elecciones, etc. pero la verdad es que sus sentido y significado es muy diferente al sentido y significado que esas mismas expresiones tienen en los sistemas democráticos.

En un sistema democrático los principios buscan asegurar la dignidad y derechos de las personas frente al Estado. Le imponen al Estado la obligación de servir a cada persona, que en sí misma es un fin. En un sistema demo se acepta que exista el pluralismo político partidista, para ellos efectivamente son respetados los derechos de las personas, la separación de funciones es efectiva, los gobernantes son efectivamente responsables y el principio de legalidad se respeta real y efectivamente.

En síntesis: en un sistema democrático impera el Estado de Derecho (entonces las expresiones usadas en un Estado totalitario pueden ser similares, pero los principios son muy diferentes, le imprimen una filosofía distinta, donde en la democracia la filosofía es libertaria).

2. Los principios son el faro orientador de la acción del intérprete.

El operador jurídico debe interpretar la norma antes de aplicarla y esta interpretación

condiciona su validez al respeto de los principios fundamentales que la CPR establece. Entonces lo principios son fundamentales en la interpretación de las normas, ninguna norma puede ser interpretada al margen que estos principios fundamentales. Una norma interpretada en contradicción con esos principios no es una interpretación válida, por lo tanto la decisión que se adopte por la autoridad sobre la base de una interpretación contraria a los principios de la constitución es una decisión nula y podrá ser atrapada a través de la multiplicidad de acciones y medios que la constitución establece.

La validez de una decisión que adopte la autoridad está condicionada a que la interpretación de la norma en que esa decisión se basa, sea concordante con los principios fundamentales que la constitución establece.

Estudiaremos los principios del capítulo I al tras luz de 3 enfoques: 1. Filosófico político.

2. Jurídico Político. 3. Económico Político.

1.- Enfoque Filosófico Político:

La CPR de 1980 adhiere a la concepción humanista occidental cristiana de la sociedad, es decir, adhiere a ese conjunto de valores y principios que se han venido decantando a través de la historia de la sociedad occidental. La sociedad occidental desde la perspectiva histórica ha venido

atravesando por diversas edades o etapas (antigua, cristianismo, media, renacimiento, moderna, contemporánea). Los valores o principios que se han ido decantando a través de la evolución de la sociedad occidental en sus diversas etapas, configura lo que se denomina concepción humanista

occidental cristiana de la sociedad. Todos esos valores y principios tienen un norte y un fin que se

puede sintetizar en la necesidad de proteger la dignidad humana, su libertad y sus derechos frente al poder del Estado. Esta concepción se recoge en un artículo de la constitución que es el artículo 1, es la idea de que el Estado está al servicio de la persona no al revés, porque la persona es anterior y superior al Estado, y ellas lo crean para que el Estado las sirva. Este es el llamado:

A. Principio de SERVICIALIDAD DEL ESTADO.

Artículo 1:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Esta frase no la inventó el constituyente del 80’, ya en 1776 en la Declaración de Derechos de Virginia aparece. Luego, en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 también se contiene. Además está incluida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y en la Declaración americana de los Derechos del Hombre 1948 (y también en las respectivas convenciones: porque esas declaraciones dieron origen a una convención o tratado para darle fuerza vinculante: el que le dio aplicación práctica: la declaración universal fue el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la asamblea general de la ONU en 1966. La Convención americana de derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica en 1969).

Antes decía ‘hombre’ pero fue cambiada por ‘personas’ para hacerlo más explícito.

Que las personas nazcan libres quiere decir que cada una de ellas nace con la libertad para elegir su propia opción de vida, en lo económico, social, cultural, educacional, político, familiar, etc., por

lo tanto la libertad pasa a ser considerada como la característica fundamental de la naturaleza humana, de tal manera que la razón y la voluntad de las personas deben estar orientados hacia la conservación y hacia el reconocimiento de la libertad como norte fundamental de la actividad humana. Desde el punto de vista político esto significa un límite importantísimo al poder del Estado, porque encuentra un freno, sin poder sacrificar la libertad de las personas, ni sacrificar los derechos en que ella se traduce. Entonces cuando el Estado formula políticas públicas, cuando dicta leyes, cuando los tribunales administran justicia, cuando los órganos del Estado actúan deben siempre respetar la libertad humana y sus derechos.

Como todas las personas nacen con la misma libertad, con la misma dignidad y con los mismos derechos: todas nacen iguales, llamada igualdad esencial o igualdad radical, que deriva del hecho de que todos participamos de la misma dignidad humana, por lo tanto somos todos iguales. Esta igualdad tiene una característica propia: no admite excepciones. Es cierto que después de nacer las personas se van diferenciando: cultural, psicológico, material, moral, etc. porque tiene que actuar dentro del marco de circunstancias diferentes: hay unos más inteligentes, otros más responsables, unos que tienen más, otros que tienen menos y otros que no tienen menos, otros tienen que enfrentar enfermedades, etc. en el hecho las personas se van diferenciando al punto que hay personas en extremo de nuestra sociedad que tienen una situación económica muy desmejorada.

Todo esto deriva en lo que se denomina: Igualdad de oportunidades. Que es el remedio que busca atenuar estas diferencias. La igualdad de oportunidades “es el nivel de bienestar material mínimo

compatible con la dignidad humana que a lo menos el Estado debe garantizarle a todas las personas para que estas puedan participar efectivamente en la vida nacional”. Esto no sucede en

la práctica, porque el Estado tiene que actuar en la medida que se lo permitan sus recursos, y desgraciadamente en un país que no es desarrollado estos recursos son muy limitados. Este precepto vinculado a otros del mismo Capítulo I constituyen el fundamento normativo de para sostener que en materia de derechos humanos nuestra constitución adhiere a la concepción

ius naturalista y no a una concepción ius positivista. IUS NATURALISMO v/s IUS POSITIVISMO

De acuerdo a una concepción ius positivista las personas no tienen más derechos que los que le otorga el Estado a través de la Constitución y las leyes, porque lo concreto, lo que se puede palpar y demostrar es la existencia de normas que otorgan derechos (Augusto Comnte). Esto tiene un inconveniente: así como el Estado te otorga los derechos el Estado también te los puede quitar, o bien los limita de tal manera que termina destruyendo el núcleo esencial del derecho o impide su libre ejercicio.

En cambio la concepción ius naturalista propugna la idea de que los derechos no emanan del Estado, sino que provienen de la naturaleza humana (el artículo 5 i2 dice expresamente que los derechos emanan de la naturaleza humana). Todo estos se ve reforzado por el encabezamiento del 19 “La constitución asegura a todas las personas” (porque revela que la CPR adhiere a la

concepción ius naturalista, eso de ‘asegurar’ implica que los derechos preexisten al Estado y a la

Constitución, por lo tanto al Estado no le queda más que hacer: asegurar lo que ya existe, lo que preexiste).

Fundamento normativo del ius naturalismo: 1 i1; 5i2 y 19 (encabezado).

∙ La carta del 25 decía “aseguro los derechos a los habitantes”.

∙ La expresión persona contenida en el 19 en su encabezamiento se refiere tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas. Porque los derechos que se contienen en el 19 en su mayoría son predicables respecto de personas naturales, pero también a personas jurídicas, por ejemplo el derecho de propiedad que tiene una sociedad sobre sus bienes, las iglesias ejercen la libertad de culto, etc.

CARACTERÍSTICA DE LOS DERECHOS de acuerdo a la concepción ius naturalista:

a) Emanan de la naturaleza humana.

b) Son innatos, porque se nace con ellos. Pero hay una excepción: lo relativo al Nasciturus o

el que está pro nacer, que tiene derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, tiene derecho a nacer, y esos derechos los tiene desde la concepción.

c) Son derechos de validez universal. La validez de estos derechos no está condicionada ni

por el tiempo ni por el espacio, independiente de la época y del lugar en el tiempo estos derechos existen (más allá que durante la historia no han sido reconocidos).

d) Son indisponibles para el Estado. Si el Estado no es quien otorga estos derechos no puede

disponer de ellos. Cuando se formulan políticas pública, se dicta leyes, se administra justicia el Estado debe entender que lo más importante son los derechos fundamentales y por lo tanto no pueden ser sacrificados, por eso que el 19 nº26 le prohíbe al Estado limitar los derechos de tal manera que afecte su esencia. No es que los derechos no se puedan limitar en su ejercicio, sino que no se pueden limitar a tal extremo que con esas

limitaciones se afecte la esencia del derecho o se impida su libre ejercicio.

e) Son imprescriptibles, o sea, estos derechos no mueren con el transcurso del tiempo, por

lo que si durante un tiempo prolongado se dejan de ejercer estos derechos el transcurso del tiempo no los extingue.

f) Por lo mismo son inalienables e irrenunciables, uno no puede celebrar contratos que

vayan en contra de estos derechos, no puedes limitarlos con ningún acto o contrato, que adolece de objeto ilícito y por tanto absolutamente nulo (todo contrato que vaya contra las normas de derecho público es un contrato que adolece de objeto ilícito y por tanto es nulo). Por ejemplo: un contrato donde una persona se comprometiera a trabajar toda la vida para otra es absolutamente nulo, porque es inconstitucional, porque atenta contra la libertad de trabajo.

g) NO son taxativos. Esto significa que no son un número cerrado, esto porque los derechos

fundamentales emanan de la naturaleza humana y se van poniendo de manifiesto través de las vicisitudes históricas. Por lo tanto la consecuencia directa de esto es: los derechos que la CPR enumera en el 19 no son los únicos de los cuales disponen las personas,

además hay que considerar aquellos consagrados por las leyes, por ejemplo el CC consagra el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia; además hay que considerar todos los demás derechos humanos que se consagran en los tratados internacionales, por ejemplo: el pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General de naciones unidas en 1966, el Pacto de San José de Costa Rica aprobado por la Asamblea General de la OEA en 1969 para darle fuerza jurídica vinculante a la Declaración americana de los derechos del hombre de 1948.

Entonces: los derechos que la CPR asegura en el artículo 19 no son los únicos de los cuales las personas gozamos, se suman los consagrados en las códigos y además aquellos que sin

estar institucionalizados (consagrados en ningún texto jurídico) seamos capaces de

demostrar ante un tribunal que se trata de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Lo ideal es que los derechos se institucionalicen, sino hay dos inconvenientes:

- Hay que demostrar ante el tribunal que el derecho que se ha desconocido emana de la naturaleza humana.

- Aún cuando el tribunal reconozca que se ha desconocido un derecho esencial que emana de la naturaleza humana ese reconocimiento solo afectará a las partes en el juicio y no a todas las personas.

Si el estado no otorga los derechos, ¿Cuál es el rol que tiene el Estado frente a los derechos que

emanan de la naturaleza humana?

“La constitución asegura (garantiza) a todas las personas…”.

• Garantizar significa respetar y promover (el 5 i2 lo establece de una manera específica). • Respetar significa abstenerse el Estado de atentar en contra de los derechos de las personas

y en caso de que una persona sea objeto de una violación de sus derechos el Estado tiene la obligación de procurarle acciones o recursos constitucionales para defenderse y obtener protección. Por lo tanto el respeto tiene una connotación pasiva.

• Promover significa que el Estado debe preocuparse de ir removiendo los obstáculos

económicos, sociales y culturales que impiden que las personas puedan gozar plenamente de sus derechos, por ejemplo: si las personas no tienen educación ponerle colegios gratuitos, si no tienen salud atenderlos gratuitamente, si las personas no tienen casa darle las

herramientas (subsidios) para que puedan obtenerla, etc. Esto denota una actitud activa del Estado. Así el Estado está integrando a los distintos sectores de la sociedad y está impidiendo la lucha de clases, porque está asegurando a las personas la igualdad de oportunidades. ¤ Algunas definiciones:

La igualdad de oportunidades: “es el nivel de bienestar material mínimo compatible con la

lo permitan sus recursos para que esa persona pueda participar activamente en la vida nacional”.

Derechos humanos: “son aquellas facultades que emanan de la naturaleza humana y que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas a fin de que a través de su ejercicio puedan obtener la mayor realización espiritual y material posible”

El carácter de los derechos no taxativos de la CPR nos conduce a aceptar que además las personas gozan de los derechos que se consagran en las leyes y en los TTII.

Estos tratados internacionales vienen a enriquecer el listado de derechos que se contempla en la Constitución del 80. Porque por ejemplo: la Convención Americana de DDHH (PSJCR), así como también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que no se podrá aplicar la pena de muerte a las personas que cuando cometieron el delito tenían menos de 18 años de edad o más de 70. He aquí, por lo tanto, que respecto de estas personas se consagra un derecho que no está explícito en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho de las personas a que no se les aplique la pena de muerte si al momento de cometer el delito tenían menos de 18 años o más de 70. Otros preceptos que enriquece nuestros derechos:

- Están en el PSJCR: el derecho del concebido no nacido a ser protegido desde el momento mismo de la concepción (está en el ordenamiento jurídico nuestro, pero el Pacto lo consagra de manera explícita y mucho más clara).

- El derecho de toda persona que haya cometido un delito político a que no se le aplique la pena de muerte por ese delito (porque no están condenados por la pena de muerte), esto solo lo establece el PSJCR.

AGREGAREMOS lo siguiente:

Los Tratados Internacionales sobre DDHH para que vinculen a Chile deben cumplir dos requisitos:

1) Haber sido ratificados por Chile.

La ratificación es el acto en virtud del cual el PdR a nombre de Chile se compromete, ante los demás estados parte del tratado, a cumplir con las obligaciones que emanan del tratado internacional celebrado.

Para que la ratificación surta efecto debe ser seguida de otra etapa: canje de las

ratificaciones, es decir, el intercambio de los instrumentos de ratificación entre los

estados parte para que cada Estado parte sepa que el otro Estado parte también ha ratificado el tratado.

Cuando en el tratado intervienen muchos estados el canje de las ratificaciones se

complicaría, por esto en vez del canje de ratificaciones los instrumentos de ratificación se

depositan en un lugar que previamente determinado (por ejemplo: secretaría general de

La ratificación solamente vincula al Estado de Chile frente a los demás estados parte del tratado, pero no frente a sus ciudadanos. Por lo tanto solo los estados parte del tratado podrían invocarlo ante el gobierno chileno, pero no un nacional del Estado de Chile, porque el tratado todavía no ha entrado en vigencia interna (con la ratificación solo adquirió vigencia externa). Para que eso suceda es necesario que el tratado se incorpore a nuestro ordenamiento interno y eso se va a producir cuando el tratado complete su tramitación.

¿Cuáles son los trámites que faltan para que el tratado complete su tramitación? Son la promulgación y publicación del tratado.

Promulgación del tratado: acto mediante el cual el PdR da testimonio ante el cuerpo social de la existencia de un nuevo tratado en razón de haber cumplido con todos los trámites constitucionales y con todas las exigencias del DIPU. Por lo tanto ordena que el tratado sea tenido como ley de la República y que sea obedecido previa publicación en el D.O. la publicación se hace por DS promulgatorio del tratado internacional (esta es la última etapa en la tramitación del tratado).

Una vez publicado en el D.O. se entiende incorporado al ordenamiento interno y adquiere vigencia a nivel interno, por lo que cualquier persona podría invocarlo ante el gobierno chileno.

Conclusión: el tratado tiene dos momentos decisivos en su vida: el momento de la Ratificación (vigencia externa) y la publicación del mismo (vigencia nacional). [OJO: Todos los artículos del capítulo I, a excepción del noveno, de memoria.]

2) Tienen que encontrarse vigente.

B. Principio de SUBSIDIARIEDAD.

En un Estado totalitario todos los aspectos de la vida de una persona están controlados por el Estado: vida laboral, económica, religiosa, deportiva, etc. porque se pretende que todos los aspectos de ella se adscriban en la ideología única del partido dominante, por lo tanto de ninguna manera podría decirse que las relaciones entre el Estado y las personas están regidas por el principio de libertad.

Lo contrario sucede en las democracias occidentales, donde la relación entre el Estado y las personas se rige claramente por el principio de libertad: las personas son las que asumen un rol protagónico en la conformación de la familia, en la elección del trabajo, de la profesión, de la religión, de la actividad económica que se va a desarrollar, etc. la idea es que el Estado no

asumir una determinada responsabilidad, o llevar adelante una determinada empresa. De esta manera el Estado se reserva otros dominios que le son propios. La idea es que el Estado debe dejar hacer a los privados en aras de la libertad.

Cuando los desafíos que una persona se plantea exceden sus capacidades individuales las

personas pueden asociarse con otras dando origen a lo que se denomina cuerpos intermedios de la sociedad. Se llaman cuerpos intermedios porque lógica y estructuralmente se sitúan entre el Estado y la persona considerada individualmente. Pueden ser: sindicales (CUT), empresarial (Sofofa, CPC, ENAMI), religiosa (iglesia católica), deportiva (Anfp, Anfa), política (partidos políticos), o bien familiar (la familia, que es el cuerpo intermedio más importante). Entonces para que este cuerpo intermedio pueda enfrentar los desafíos que las personas individualmente no pueden enfrentar u abordar la CPR le otorga a estos cuerpos intermedios la autonomía suficiente para el cumplimiento de sus fines propios y específicos. La libertad de la persona se traduce en la autonomía del cuerpo intermedio que en el fondo es otra manifestación de la libertad.

Pero el Estado no permanece inactivo en las relaciones con las personas, porque se reserva el derecho de intervenir en los siguientes casos:

1) El Estado se reserva el derecho de asumir aquellas actividades y funciones que de acuerdo a la tradición y de acuerdo con la doctrina especializada le son inherentes. Por

ejemplo: legislar, gobernar y administrar, ejercer la jurisdicción, formular políticas públicas, conducir las relaciones internacionales, defender el territorio nacional, etc.

2) El Estado se reserva el derecho de asumir aquellas actividades que por razones

estratégicas en un momento determinado conviene que estén bajo el control del Estado.

Por ejemplo: el Estado tienen el dominio absoluto, exclusivo, imprescriptible e inalienable sobre todos los yacimientos mineros del país, de tal modo que los particulares solo

pueden asumir una concesión minera; tiene el derecho de reservarse para sí un canal de tv (19 nº12); se reserva el derecho a desarrollar determinadas actividades empresariales siempre que sea autorizado por una ley de quórum calificado (19 nº21).

3) El Estado también se reserva para sí aquellas actividades que los particulares no realizan porque nos les depara ningún incentivo desde el punto de vista patrimonial, porque no

les depara lucro.

4) El Estado se reserva para sí aquellas actividades que los particulares no son capaces de abordar porque no tienen capitales suficientes.

5) El Estado se reserva el derecho a intervenir en aquellas actividades que aún cuando están siendo realizadas por los privados estos lo han hecho de manera insuficiente, deficiente o ineficiente. Entonces el estado interviene con fines de rectificación y para suplir o

complementar esas deficiencias, ineficiencias o insuficiencias. Por ejemplo: el Estado se reserva el derecho de exigir a los empresarios el pago de a lo menos el sueldo mínimo legal por razones de justicia social; cuando el BC interviene para modificar el tipo de

cambio; cuando otorga subsidios para adquirir una vivienda; cuando otorga salud gratuita a los indigentes.

Definición:

Principio de Subsidiariedad: “es aquel principio según el cual el Estado reconoce la libertad de

las personas y la autonomía de los cuerpos intermedios para emprender preferentemente todas aquellas actividades que estimen necesarias y convenientes para su propio desarrollo, sin perjuicio del derecho que se reserva el Estado para asumir aquellas funciones y actividades que le son inherentes o que por razones estratégicas deba asumir, o bien, para realizar actividades que los particulares no pueden realizar, no quieren realizar o realizan de una manera deficiente, ineficiente o insuficiente”.

En ella se pueden distinguir dos aspectos:

Una dimensión positiva: se traducen en dejar hacer a los particulares, dejar actuar. Es positiva porque se satisface el principio de libertad de los privados para actuar.

Una dimensión negativa: es aquella en que el Estado entra a intervenir para suplir, complementar o rectificar las ineficiencias, insuficiencias del actuar de los privados. O para asumir actividades que los privados no realizan o no quieren realizar. Se llama negativa porque en la medida que el Estado interviene le resta espacios de libertad a los privados.

Ambas dimensiones tienen sus respectivos artículos que les sirven de fundamento. Así la

dimensión positiva tiene como fundamento: los preceptos del artículo 1 que reconocen la libertad y la autonomía de los cuerpos intermedios i1 e i3. En cambio, la dimensión negativa encuentra su fundamento normativo en aquellos preceptos del artículo 1 que le imponen al Estado el deber de actuar y de no permanecer pasivo: i4 e i5.

FIN de del Estado

Otra materia a la que se refiere el art 1 frente a la concepción humanista occidental cristiana de la

sociedad.

Art.1 i4 “El Estado está al servicio de la persona humana…”

La persona es superior y anterior al Estado, por lo tanto el Estado es una creación que está al servicio de las mismas personas que lo crearon. Las personas lo han creado para que el Estado les sirva. Con esto se quiere significar lo siguiente: no se quiere señalar que las personas no deban servir al Estado con su trabajo, no deban cumplir las leyes, no deben pagar impuestos, no deben

laborar, no deben defender a la patria si es necesario, etc. lo que se quiere expresar con esta frase es que el Estado no puede instrumentalizar a la persona y considerarla como un simple medio al cual puede esclavizar para la consecución de sus propios fines, quiere significar que las personas no somos sacrificables, porque la persona es un fin en sí mismo y no es un medio, por lo que no es sacrificable, no es instrumentalizable como ocurre con los estados totalitarios, donde la persona es un simple tornillo dentro del engranaje del Estado, del cual este se vale para conseguir sus fines aún sacrificando los derechos de las personas. Por ejemplo: de acuerdo a la doctrina socialista marxista la dictadura del proletariado, que implica la llegada de los trabajadores al poder, busca sacrificar y eliminar a la burguesía, porque se trata de personas sacrificables para la obtención del bien de los demás.

Este precepto se limita a determinar cuál es el fin del Estado:

El fin del Estado no es otro que propender al bien común. El constituyente del 80, sobre la base

del pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, define el BIEN COMÚN como “Conjunto

de condiciones sociales que permiten alcanzar su mayor realización espiritual y material posible a todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional, con todo respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”.

Reflexiones:

1. El Bien Común es un conjunto de condiciones sociales, lo que significa que estamos hablando de una sociedad que tenga una especial conformación, que tenga determinadas características, que son las que van a permitir la realización de la personas, se trata de una sociedad que cuente con una determinada configuración, requisitos y condiciones que hagan posible la realización de una persona. Se supone que cuando en una sociedad imperan esas condiciones sociales la persona queda en situación de obtener su mayor realización espiritual y material posible. Por lo tanto las personas tienen que aprovechar esas condiciones sociales, no dejarlas pasar, deben aplicar el trabajo, el esfuerzo, su responsabilidad y diligencia para utilizarlas a favor de su propia realización.

Desde esta perspectiva el fin de la persona es la realización espiritual y material, y el Bien Común no es más que un medio del cual se vale la persona para alcanzar su realización; entonces: el Bien Común es un fin para el Estado, pero es un medio para la persona. 2. ¿Cuáles son esas condiciones sociales? ¿Deben ser determinadas solo por el Estado? ¿Los

particulares debemos contribuir a generarlas?

- Las que debe crear el Estado: dictación de leyes bien concebidas; gobernar con rectitud;

administrar recta justicia; formular políticas públicas convenientes al interés nacional; remover obstáculos culturales, económicos y sociales que le permitan gozar de sus derechos; contar con FFAA profesionales, bien equipadas, obedientes, jerarquizadas y no deliberantes para la defensa de la patria; conducir las relaciones internacionales de una manera en que se concilien o armonicen los intereses nacionales con los intereses de los

demás estados de la comunidad internacional; que la oposición sea constructiva y no destructiva, etcétera.

- Las que deben crear los particulares: cada persona, individualmente considerada, cada

grupo o cada cuerpo intermedio cumpla dentro de sus respetivos ámbitos de acción con sus deberes morales y jurídicos, porque lo que hagas o no hagas produce un efecto multiplicador en la sociedad, que puede ser positivo o negativo: de ti dependen muchos (papás, hijos, hermanos, pareja, familia en general, y a la sociedad).

3. Es de carácter general, pues faculta a todos para lograr su mayor grado de realización posible.

La doctrina liberalista del siglo XIX es individualista y no busca el bien común, porque solo busca el beneficio de una clase, implicando el sacrificio de los trabajadores y los

campesinos. La doctrina socialista marxista tampoco, porque pretende favorecer a otro grupo. El nazismo tampoco es una doctrina que persigue el bien común. El fascismo los proclama abiertamente: el fin del Estado es el Estado, por lo que las personas son sacrificables al Estado.

4. Esas condiciones sociales no se pueden crear a cualquier precio: el Bien Común no se puede alcanzar o construir a cualquier precio, porque la CPR dice que esas condiciones sociales tienen que crearse con pleno respeto de los derechos y garantías que la constitución establece: por lo que hay aquí una condena a los sistemas totalitarios y autocráticos en general, porque ellos también proclaman el bien común, pero para alcanzarlo siguen otro camino: sacrifican los derechos de las personas.

Pero aquí la CPR tiene una falencia: “derechos y garantías que la constitución establece”, pero hay derechos preexistentes al Estado, que la constitución no establece, sino que asegura, por lo tanto se opone a la concepción ius naturalista.

Entre los cuerpos intermedios de la sociedad, la CPR asigna especial importancia a LA FAMILIA, a la cual, considera el núcleo fundamental de la sociedad, así como el cuerpo humano está integrado de células; así también la sociedad, está compuesta de familias. La CPR hace radicar la importancia de la familia en el hecho de lo que suceda en el interior de ella, es decir, sus virtudes y sus vicios, terminan indefectiblemente proyectándose a la sociedad (efecto multiplicador), de ahí la

importancia de la familia, y el deber del art. 1 inciso final, la obligación del Estado con la familia, el darles protección y propender a su fortalecimiento, por ejemplo: cuando se asigna un subsidio, cuando se otorga salud en forma gratuita a las personas que no tienen los medios para costearse por sí mismas, cuando se paga una pensión básica solidaria a quienes no pueden afiliarse a una institución de previsión, etc.

El Estado está en estos casos realizando una acción destinada a proteger y fortalecer la familia. Pero ¿Cuál es la familia que es Estado debe proteger? ¿La familia que tiene su base en el matrimonio? O ¿También aquella que surge de la simple convivencia de la pareja? Sobre el particular hay 2 doctrinas:

a. Una posición muy conservadora, de Hernán Corral, él piensa que la CPR solo hace referencia a la familia que se constituye sobre la base del matrimonio, porque esta es la familia que de mejor manera contribuye el bien común, y es la que siempre tuvo en mente el

constituyente al establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

b. Una posición más contemporánea y solidaria, extiende la protección del Estado a la familia, cualquiera sea su origen, se haya constituido sobre la base del matrimonio o por la mera convivencia de la pareja. Esto por una razón muy sencilla, si a la familia que se constituye por la convivencia, se le resta la protección del Estado, se le está haciendo pagar a los hijos los errores de los padres, y además porque la propia Constitución consagra una lógica que se veía absolutamente contradicha de aceptarse un criterio restrictivo y conservador, esa lógica emana del art. 1 inciso 1°, si las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, por qué discriminar a la familia que tiene su base en la convivencia de la pareja. (caso O’Higgins) la discriminación no se puede hacer, sin afectar seriamente los

requerimientos de la justicia, del bien común y del principio de la igualdad. Nuestro CC basándose en el pacto de San José de Costa Rica y en el pacto de derechos y deberes políticos y civiles, establece la plena igualdad entre los hijos dentro del matrimonio, y fuera del matrimonio.

2.- Enfoque Jurídico Político:

Desde el punto de vista jurídico-político, la CPR adhiere al “constitucionalismo democrático”, que en realidad se manifiesta en una serie de principios de Derecho Público, como son: el Principio de Soberanía Nacional; el Principio de la democracia representativa; el Principio de separación de funciones; el Principio de Juridicidad; el Principio de reconocimiento de los derechos de las personas; el Principio de responsabilidad gubernamental; el Principio de un Estado de Derecho. A estos Principios se les conoce con el nombre del los PRINCIPIOS CLÁSICOS DEL

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO y cristalizaron a fines del siglo XVIII, porque

1.- Principio de soberanía nacional.

El antecedente de este es el principio de soberanía popular, formulado por Rousseau en “El Contrato Social”, donde las personas cansadas por vivir en un estado de naturaleza asediado por dificultades derivadas de la ambición desmedida de las personas y por la pervención progresiva del hombre habrían decidido celebrar un contrato social, a fin de salir del estado de naturaleza y entrar a una forma de organización política; pero la gran preocupación que tenía Rousseau era como entrar a esa organización política sin dañar la libertad de las personas, con ese propósito sostiene que el poder supremo o soberanía reside en el pueblo (conjunto de personas que, además de los derechos civiles, tienen derechos políticos, es el conjunto de ciudadanos) y el poder supremo que reside en el pueblo se reparte de manera igualitaria entre todos los ciudadanos, de tal manera que a cada ciudadano le corresponde la misma cuota de poder.

Teniendo todos la misma cuota de poder son todos al mismo tiempo gobernantes y gobernados, de tal modo que nadie puede imponerse al otro. La voluntad del pueblo se forma: es la voluntad de la mayoría, sin que la minoría tenga derechos, por tanto, el identifica la voluntad del pueblo con la voluntad de la mayoría, quien decide todo e impone su voluntad: aprueba la CPR, aprueba las leyes y ella gobierna y administra, la minoría carece de derechos. Cuando la mayoría elije a sus DELEGADOS para que gobiernen, esos gobernantes invisten un mandato de tipo imperativo, lo cual significa que se instalan en el poder solo para hacer la voluntad del pueblo, con el riesgo de que si no hacen la voluntad del pueblo su poder puede ser revocado en cualquier momento. Las deficiencias de esta teoría son claras:

1. No reconoce el derecho de la minoría (que no tiene cabida en el parlamento), por lo que

no admite la oposición.

2. Si la mayoría lo decide todo, el destino de la minoría es someterse a la mayoría o prepararse para desaparecer: Rousseau instala el totalitarismo democrático.

3. Se produce inestabilidad gubernamental, porque la mayoría en cualquier momento le puede revocar el mandato a los gobernantes.

Esta teoría contribuyó grandemente al derramamiento de sangre en la Revolución francesa y fue sustituida por la teoría de la soberanía nacional.

Teoría de la Soberanía Nacional

Pertenece a Abate Sieyès, que en su obra “Qué es el Tercer Estado”, según su teoría el poder supremo o soberanía no reside en el pueblo, sino que reside en la nación, que es una agrupación humana vinculada y aglutinada por la concurrencia de elementos comunes (raza, lengua, religión, cultura, pasado histórico y un destino común, y el territorio mismo).

Estas características del grupo humano provienen de las generaciones pasadas y se habrán de enriquecer con el aporte de las generaciones futuras, entonces con el concepto de nación se envuelve a las generaciones pasadas, presentes y futuras.

En este ente abstracto, según Sieyès, reside el poder supremo o soberanía, pero como es un ente abstracto su desgracia y carma es que no puede ejercer el poder del cual es titular y debe valerse de personas de carne y hueso para poder ejercer ese poder, debe recurrir a otros que ejerzan el poder en su nombre. Estos otros son los electores, entonces la nación necesita de los electores para formar su voluntad. La voluntad de la nación no se identifica con la voluntad de la mayoría, sino que se conforma con la voluntad de mayoría y las voluntades de minorías. Esta voluntad de la nación se forma gracias a la concurrencia de los electores, de los ciudadanos, los cuales al votar conforman la voluntad de la nación. Entonces los electores de mayoría envían los parlamentarios que elijen al parlamento y los electores de minoría envían también al parlamento los

parlamentarios que elijen.

Pero de acuerdo con la teoría de la Soberanía nacional clásica los electores solo son llamados a cumplir una misión: elegir a quienes van a integrar el parlamento, una vez que los eligen ya no siguen actuando políticamente, por tanto no pueden, a pretexto de haber elegido parlamentarios, pretender controlar o gobernar a esos parlamentarios, por la sencilla razón de que los

parlamentarios una vez que son elegidos pasan a representar a la nación y no a los electores, no a un sector del pueblo determinado, ellos pasan a representar a la nación toda, por lo tanto la misión de quienes llegan al poder gracias a los electores es tratar de armonizar las expectativas de mayorías y minorías, a pretexto que de esta manera se realiza el interés de la nación toda.

Esta teoría soluciona las imperfecciones de la teoría de Rousseau, porque se reconocen los

derechos de las minorías, lo que es una ventaja. Pero además soluciona otro problema de la teoría de Rousseau, ya no hay mas inestabilidad gubernamental, porque los gobernantes quedan

investidos de un mandato representativo y ya no imperativo, lo suben al poder para hacer la

voluntad de la mayoría, sino que para hacer la voluntad de la nación toda a la cual representan. Entonces los electores no les pueden revocar el mandato a los representantes.

Sin embargo la teoría de la soberanía nacional clásica también tiene sus inconvenientes, el más importantes es el hecho de que los gobernantes a pretexto de representar a la nación se van alejando progresivamente de la voluntad real del pueblo, por eso es que para solucionar este problema al principio de soberanía nacional clásico se le suele agregar las llamadas instituciones

de gobierno semi-directo que son el plebiscito o referéndum, la iniciativa popular, el recall

(revocar), y la opción local. A través de todas instituciones el pueblo es llamado a decidir

directamente determinadas cuestiones de carácter público, cuestiones que debieran ser resueltas por los gobernantes, pero estos no lo hacen y delegan en el pueblo la facultad de resolverlas. Nuestro sistema solamente consulta el plebiscito, no consulta ni el recall, ni la iniciativa popular ni la opción local. En Europa, además del plebiscito, es recurrente que se contemple la llamada iniciativa popular (facultad del pueblo para presentar proyectos de ley al parlamento a fin de obligarlo a darle la tramitación de ley, con lo que el pueblo tiene iniciativa legislativa; es compleja, y fuera del caso Suizo es difícil encontrarlo).

Según el artículo 5 i1 la soberanía reside esencialmente en la nación, pero como no puede ejercer el poder del cual es titular la propia Constitución dice que el poder será ejercido a través de dos vías:

a) A través del pueblo: conjunto de personas que tienen derechos políticos (son los ciudadanos y en ciertos casos también los extranjeros sólo respecto del derecho de sufragio). Lo ejerce esporádica e intermitentemente, actúa solo en elecciones y cuando opera en Plebiscitos.

b) A través de las autoridades que la Constitución establece. Estas son: PdR, Congreso, TJ, TC, TRICEL, Consejo de Seguridad Nacional, Municipalidades, etc. A diferencia del pueblo, las autoridades que la Constitución establece ejercen el poder de manera permanente. Resumen: la nación es titular del poder, pero por tratarse de un ente abstracto no puede ejercer el poder del cual es titular, y por lo tanto, delega el ejercicio de él en el pueblo y en las autoridades que la Constitución establece.

¿Fuera del pueblo y fuera de las autoridades que la Constitución establece ejercerse la soberanía de otra manera?

NO, la Constitución dice que ninguna persona, ningún individuos, ningún sector de la sociedad, nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberanía. Esto constituye delito, puede ser rebelión o sedición y el delito de usurpación de poderes.

La soberanía reside en la nación, por tanto quienes ejercen en poder en ella necesariamente tienen que hacerlo a en nombre y por cuenta de la nación, ya que por el contrario, quienes ejercen el poder estarían usurpando de él: no estarían respetando el poder de la nación y por el contrario pretenden adueñarse del poder y ejercerlo a nombre y por cuenta propia.

Por eso es que para evitar este riesgo, quienes ejercen el poder son meros agentes, meros representantes del poder de la nación, lo cual significa que siempre deben actuar a nombre y por cuenta de la nación, y en consecuencia todo lo que las autoridades hagan o no hagan debe

entenderse hecho o no hecho por la nación. O sea, lo que la autoridad, en el ejercicio del poder de la nación, realiza es imputable o atribuible a la voluntad de la nación, al poder de la nación. Este reconocimiento tiene importancia: porque implica el deber de someterse a la voluntad de la nación. La voluntad de la nación se manifiesta, expresa y materializa en la Constitución, que viene a ser la expresión normativa de la voluntad de la nación.

2.- Principio de la Democracia Representativa

Postula que quienes ostentan el poder lo ejercen a nombre y por cuenta de la nación, de tal

Sorprende, sin embargo, el hecho de que el constituyente del 80’ en el artículo 4 de la constitución haya dispuesto solamente que ‘Chile es una República Democrática’ y punto, sin agregar

representativa. Nos preguntamos ¿Por qué?: la respuesta la encontramos en las actas de la comisión Ortúzar donde se dejó constancia que no se quiso calificar la democracia chilena como democracia representativa por el hecho de que no todas las autoridades del Estado a las que la constitución se refiere (autoridades constitucionales) son generadas por elección popular, dando a entender que solo aquellas autoridades que se generan por elección popular tendrían el carácter de representativas y se expresa que: los Senadores designados no se generan por elección popular (eran 9, se suprimieron mediante la reforma de 2005, eran designados por la CS que designaba 3, por el Consejo de Seguridad Nacional que designaba 4 y por el PdR que designaba 2), los

senadores vitalicios tampoco (existieron hasta el 2005: eran los ex Presidentes de la República, que por el solo hecho de serlo asumían la calidad de senadores por toda la vida, solo tenían que manifestar expresamente su voluntad de serlo ante el Presidente del Senado. Lo fueron el General Pinochet y el ex Presidente Frei Ruiz Tagle), tampoco los jueces, ni los intendentes, ni los

gobernadores.

Con esto se da a entender que solo aquellas autoridades generadas por elección popular son

representativas. Para la cátedra esta idea es errónea, porque se es representativo sólo por el

hecho de ejercer un poder que no le pertenece, porque pertenece a la nación. Las autoridades al no considerarse representativas se transforman en usurpadores del poder.

En consecuencia, como el artículo 4 (a diferencia de la carta del 25) no señala que Chile es una Democracia representativa tenemos que buscar algún artículo que nos respalde para decir que Chile es una democracia representativa, este lo encontramos en el artículo 5 i1.

¿Qué forma de gobierno existe en Chile?

Chile es una República democrática, representativa y presidencial.

República: no es una monarquía,

- Por lo tanto el Jefe de Estado de una República se genera por elección popular y se llama PdR. En cambio, el Jefe de Estado en una monarquía se llama rey o reina y se genera por sucesión familiar. - El Jefe de Estado dura un periodo corto en el poder. En cambio, el Jefe de Estado en una

monarquía es vitalicio.

- El Jefe de Estado en una República es esencialmente responsable de la conducción política del Estado. En una monarquía el Jefe de Estado no asume responsabilidad por la conducción política del Estado.

Democrática: significa que en Chile existe un sistema político democrático.

a. Significa que nuestra organización política descansa sobre ciertos valores: libertad, igualdad y justicia.

b. Significa que nuestra organización política se sustenta sobre la base de ciertos principios jurídico-políticos: soberanía nacional, principio de representatividad, separación de funciones, principio de juridicidad, reconocimiento de los derechos de las personas, principio de

seguridad gubernamental y el Estado de derecho.

c. Significa que nuestra organización política opera a través de ciertas técnicas, que son las siguientes:

i. Pluralismo político partidista, o sea, libre concurrencia de ideologías y partidos políticos.

ii. Adopción de las necesidades fundamentales por mayoría: constitución, elección del PdR, elección de parlamentarios.

iii. Reconocimiento institucional de la oposición, reconocimiento de los de la minoría. iv. Posibilidad de alternancia periódica de las fuerzas políticas en el poder.

Presidencial: significa que no es parlamentaria. Un régimen presidencial es aquella organización

institucional de los poderes que descansa sobre la base de una clara separación de funciones entre ejecutivo y legislativo, de tal manera que los ministros de Estado por inscribirse dentro del órgano ejecutivo dependen del PdR y no del Congreso (porque es un régimen presidencial, Parlamento se denomina en un régimen parlamentario).

El régimen parlamentario es un régimen institucional de los poderes en que no se advierte una clara separación entre los órganos ejecutivo y legislativo, sino que por el contrario, se vislumbra una separación muy estrecha en sus funciones. De tal manera que los ministros de Estado por provenir de la mayoría parlamentaria pasan a depender del parlamento y no del PdR.

Todo esto está tipificado en los siguientes artículos:

24 i1. Se desprende que en una sola persona se concentran las calidades de Jefe de Estado por una parte y Jefe de Gobierno y Administración del Estado por otra.

26 y 27; 47 y 48; 50 y 51. Porque de ellos se desprende que el PdR se genera en una elección distinta que aquellas elecciones populares por la cual se generan a los Diputado y Senadores. 32 nº7 y 8. De él se deriva que los ministros de Estado son designados y removidos por el PdR y no por el Congreso, y dependen de la confianza exclusiva del PdR (los nombra sin necesidad de llamar a concurso público y los remueve sin necesidad de iniciar un sumario administrativo, de lo que se deriva: que se mantienen en su cargo mientras se mantenga la confianza del PdR).

58. Nos dice que los cargos de Diputado o Senador y los cargos de Ministro de Estado son incompatibles. A diferencia de los sistemas parlamentarios, donde son totalmente compatibles, porque provienen de la mayoría parlamentaria.

37. Los ministros de Estado pueden asistir a las sesiones de las Cámaras, pero no pueden votar en ellas y solo pueden hacer uso preferente de la palabra.

3.- Principio de Separación de Funciones.

Este principio fue formulado de manera más o menos imperfecta por John Locke en el Siglo XVII en su obra “Segundo Tratado de Gobierno Civil” y de manera más perfecta por Montesquieu en su obra “El Espíritu de las leyes”.

De acuerdo a este principio las funciones del Estado no deben concentrarse en un mismo órgano, porque eso puede conducir al abuso de poder. Y el abuso de poder a su vez redunda en perjuicio de la libertad y los derechos de las personas.

Las funciones del Estado deben estar distribuidas en órganos diferentes, porque de esta manera se produce el control recíproco entre los distintos órganos del Estado, y cuando ello ocurre se

benefician la libertad y los derechos de las personas.

Los franceses tienen una frase “le pu gua”, los ingleses hablan del “Chek and balance”.

Magistratura: dice que no hay un solo órgano, sino que hay más de uno. También se desprende

que cada órgano del Estado tiene su propia competencia, y que ningún órgano puede pretender arrebatarle su competencia a otro órgano del Estado. Si un órgano realiza un acto dentro de la competencia de otro órgano del Estado ese acto es nulo.

4.- Principio de Juridicidad.

En la época de las monarquías absolutas no podía decirse que el rey estuviera sometido al derecho, por la sencilla razón de que él era quien creaba el derecho y podía modificarlo a su voluntad, por eso es que si – por ejemplo- alguna norma jurídica le provocaba alguna molestia o le deparaba algún conflicto lisa y llanamente la derogaba y la cambiaba, por eso es que se dice que durante las monarquías absolutas el rey estaba por sobre el derecho, no bajo él.

Esto va a cambiar con el constitucionalismo democrático, que postula el llamado principio de juridicidad en virtud del cual la autoridad solo puede actuar válidamente si lo hace en conformidad a derecho.

Antes, durante las monarquías absolutas el monarca era el soberano, la soberanía residía en él, y el concentraba todos los poderes, por eso es que no podía funcionar efectivamente en esa época el principio de juridicidad o principio de sometimiento a derecho. Pero hoy, en nuestra época cuando la soberanía ya no es confundida con una persona y reside en la nación, y existe una plena separación de funciones el principio de juridicidad puede operar con entera eficacia.

El principio del sometimiento a derecho fluye de los artículos 6 y 7 CPR. El 7 i1 previene que los

órganos del estado (entiéndase una autoridad o magistratura) actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Por lo tanto, tomando bien este precepto podemos definir el principio de juridicidad de la siguiente manera:

“Es aquel principio según el cual la autoridad solo actúa válidamente si está investida

regularmente, si lo hace dentro de su competencia y además en la forma que prescriba la ley”

En consecuencia: la validez jurídica de la actuación de una autoridad depende del cumplimiento copulativo de tres requisitos:

1) Que la autoridad que actúa esté regularmente investida. Es decir, investida de acuerdo a derecho, por ejemplo el PdR se considera regularmente investido no solo cuando ha sido generado por elección popular y ha obtenido la mayoría absoluta de los sufragios

válidamente emitidos, sino que además requiere que sea proclamado como Presidente electo por el TRICEL y que luego jure o prometa ante el Congreso Pleno desempeñar fielmente su cargo (solo entonces está regularmente investido, o investido de acuerdo a derecho).

2) Que la autoridad que actúa lo haga dentro de su competencia, es decir, dentro de la órbita de atribuciones que expresamente lo otorga la Constitución y las leyes. Entonces actuar dentro de la competencia significa:

a. Ejercer la atribución que la Constitución y la ley le otorga.

b. Ejercer esa atribución cuando la Constitución y la ley lo permiten, y con los requisitos que la Constitución y la ley establecen, con la finalidad y por los motivos que también estas establecen.

c. Esto significa que la autoridad no puede ejercer más atribuciones que las que le

otorga la constitución y la ley, es decir, la autoridad está acorralada por el derecho,

solo puede actuar allí donde el derecho se lo permite expresamente. Y por lo tanto no puede actuar más allá del límite que le impone su competencia.

Esto permite formular el siguiente principio: en materia de Derecho Público la autoridad solo puede hacer lo que la Constitución y la ley le permite; en cambio, en derecho privado las personas pueden hacer todo aquello que deseen salvo lo que les está expresamente prohibido por la Constitución y las leyes. Este principio que

también fluye del 7 tiene gran importancia y podríamos denominarlo el Principio de la

Seguridad Jurídica, porque significa que allí donde muere la atribución de la autoridad

competencia le impone a la autoridad se encuentran los espacios de libertad que las personas necesitan para su desarrollo.

3) La autoridad que actúa realiza el acto, elabora el acto de acuerdo al procedimiento y

forma que prescriba la ley, ley que puede ser la ley fundamental o la ley ordinaria. El

procedimiento o forma de elaboración del acto es de extraordinaria importancia, porque garantiza la seriedad del acto, la transparencia del acto, la publicidad del acto y en ciertos caso, como por ejemplo en el procedimiento judicial y en el procedimiento administrativo, le permite a las personas que van a ser afectadas por el acto, defenderse e intervenir en el procedimiento para hacer valer sus derechos e intereses. De ahí es que se hable en estos casos del Debido Proceso legal. La sentencia antes de dictarse está seguida de un

procedimiento, el acto administrativo de concesión a favor de algún particular para que este realice una obra pública también está precedido de todo un procedimiento.

¿Qué sucede si el acto no cumple copulativamente con estos 3 requisitos de validez (investidura regular, competencia y forma?

El acto estaría viciado, y el vicio se llama NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. Que es una sanción de ineficacia del acto que adolece de algún vicio de validez.

Difiere de la nulidad de derecho privado:

CARACTERÍSTICAS de la nulidad de derecho público.

1. La nulidad de derecho público está insuficientemente regulada en la Constitución, apenas el 7 i final se refiere a ella, en cambio, la nulidad de derecho privado está exhaustivamente regulada en el CC.

2. La nulidad de derecho público es una sola, en cambio la nulidad de derecho privado se clasifica en nulidad absoluta y relativa.

3. Debido a que la regulación de la nulidad de derecho público es insuficiente se han

producido vacios que han debido ser llenados por la doctrina y como no existe unanimidad de pareceres en la doctrina para integrar estos vacíos, existen diversas posiciones

interpretativas muy contradictorias, no hay una conformidad de pareceres en torno a las

características de la nulidad de derecho público. En cambio en materia civil existe

unanimidad de pareceres y criterios en lo fundamental en cuanto a las características de la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

4. La nulidad de derecho público por una parte de la doctrina, representada por los profesores: Eduardo Soto Closs y Gustavo Fiamma Olivares, es considerada nulidad ipso

iure y ab initio. Esto significa que la nulidad existe, nace y se da por el solo mandato de la

norma Constitucional, sin necesidad de que la declare un tribunal de justicia para que exista, o sea, la nulidad de derecho público existe porque la norma constitucional lo manda. Ab initio significa que la nulidad existe desde el momento mismo en que se realiza el acto iniciado. En cambio, tratándose de la nulidad de derecho privado la nulidad existe y

se produce cuando el tribunal expresamente la declara, y antes de que lo haga el acto debe considerarse válido.

Esta teoría de Soto Closs y Fiamma ha sido muy criticada por el riesgo que involucra, porque echa por tierra el principio de presunción de validez de los actos de autoridad, según el cual todo acto de autoridad en principio debe presumirse que es válido por el solo hecho de provenir de la autoridad, de tal manera que si el particular afectado con el acto considera que el acto de autoridad no es válido, sobre este particular recaerá la carga probatoria. Este principio tradicionalmente ha imperado en el ámbito del derecho público, pero de acuerdo con la doctrina clásica (adoptada - y no inventada- por Soto Closs y Fiamma) como el acto se considera nulo ipso iure y ab initio sin necesidad de que un tribunal declare la nulidad entonces la presunción de validez del acto muerte, porque es nulo desde que existe, entonces ocurre lo siguiente: las personas afectadas por los actos

de la autoridad están en situación de evaluar por sí mismas la validez del acto y si a su juicio el acto no cumple copulativamente con los 3 requisitos del artículo 7, ellas están en

situación de argumentar que el acto es nulo por mandato de la Constitución y que por lo tanto no lo van a obedecer, entonces se da la locura de que sea la autoridad la que tenga que demandar al particular, probar y que se declare en juicio que ese acto es válido. Lo que es inimaginable.

Como esta postura promueve la desobediencia civil Soto Closs y Fiamma arreglaron un poco su teoría. Dicen que el tribunal debe intervenir, no para proclamar la validez como ocurre en el ámbito civil, sino que para constatar una nulidad que ya existe desde antes. Esto no soluciona el problema, porque entre el momento en que el acto se produce y es declarada su nulidad el acto sigue siendo nulo y los particulares podrían negarse a cumplir con dicho mandato.

La posición doctrinaria contraria, teoría sustentada por los profesores Pedro Pierri, Domingo Hernández y Jorge Reyes principalmente, cuestiona la conclusión anterior sosteniendo que en el Código Civil existe el artículo 2497 según el cual las reglas de prescripción se aplican por igual a los particulares y al Estado.

La nulidad de derecho público, según Fiamma y Soto Closs, no se puede sanear mediante la ratificación o la confirmación, si el acto es nulo es como si no existiera y si no existe no se puede arreglar. En cambio, la doctrina contraria critica esta posición ya que dice que es contraria al principio de economía procesal.

¿Cómo se reclama la nulidad?

Mediante la Acción constitucional de nulidad:

No está consagrada expresamente, sino que la deducimos de distintos artículos: 19 nº3 i1: donde se consagra el derecho a acción.

Pero la verdad, debe tenerse en mejor consideración el 19 nº3 i final. ¿De qué derechos?? = De los derechos que se hacen valer ante un tribunal! ¿Cómo los haremos valer si no tenemos derecho a la acción? → Por tanto: está tácitamente establecido.

También se cita al 76, que es muy útil para determinar el tribunal competente para conocer de la acción constitucional de nulidad. Hay que relacionarlo con el 38 i2, que dice: el reclamo deberá hacerse ante los tribunales que señala la ley. Este artículo antes de 1989 establecía que el reclamo se hará ante los tribunales de lo contencioso

administrativo, tribunales especiales para conocer de conflictos entre el Estado y los particulares. Pero como nunca se crearon la Reforma de 1989 estableció que se hará ante los tribunales que señala la ley, refiriéndose a los tribunales ordinarios de justicia.

Se señala el 76: porque los tribunales que señala la ley son los tribunales ordinarios, y como las causas de nulidad son causas civiles, las causas de nulidad serían de

conocimiento de los tribunales ordinarios.

5.- Principio de Supremacía Constitucional.

Es una manifestación del principio de juridicidad, que exige básicamente ‘adecuación del

comportamiento de la autoridad a la norma’. Pero el principio de supremacía específicamente se refiere a la ‘adecuación del comportamiento de la autoridad a la Constitución’.

Postula que todas las normas de ordenamiento jurídico deben quedar sometidas a la Constitución, tanto desde el punto de vista material (principio de supremacía material de la constitución= adecuación de contenidos) como desde el punto de vista formal (principio de supremacía formal de la constitución= la norma debe elaborarse según los procedimiento establecidos en la

Constitución).

6.- Principio de Vinculación Directa.

Es otro aspecto específico, que está dentro del principio de supremacía constitucional y por lo tanto también dentro del principio de juridicidad.

Para entenderlo:

Tradicionalmente, a mediados del siglo XX se ha considerado, de acuerdo con las ideas de Kelsen formuladas en su obra “Teoría pura del derecho” (cuya última edición del año 1960), que la Constitución debido a la significativa generalidad y aptitud de sus normas no es susceptible de aplicarse (vincular) directamente a las personas. Con lo cual la Constitución permanece, más bien,

como un programa normativo que debe ser desarrollado por la ley para que pueda vincular a las personas. Por lo tanto, según la visión kelseniana, la norma Constitucional necesita ser

desarrollada, esa tarea le corresponde a la ley, y solo así podrá vincular a las personas.

Esta doctrina ha sido superada, porque si bien la Constitución contiene normas generales esas normas son cada vez menos generales, más detalladas y precisas. Razón por la cual se ha impuesto el principio de que la Constitución vincula directamente, aún en ausencia de ley que desarrolle la norma.

Este principio está consagrado en el artículo 6 i primero. “Los preceptos de esta Constitución (..)

obligan a toda persona, institución o grupo”.

7.- Principio de Legalidad Administrativa.

Este principio postula que la autoridad administrativa no solo debe someterse a la Constitución

cuando actúa, sino que fundamentalmente a la ley.

Explicación: se ha hecho tradicional dentro de las democracias de occidente que la autoridad administrativa debe quedar sometida al legislador, políticamente está subordinada a él, por lo tanto, los actos de la administración deben realizarse siempre previa habilitación de ley, lo cual supone estrechar considerablemente los ámbitos de acción de la administración, ya que la ley: 1. Primero: determina el órgano administrativo que habrá de satisfacer una determinada

necesidad pública.

2. Segundo: establece cuales son los presupuestos bajo los cuales ese órgano de la administración debe actuar.

3. Tercero: para qué debe actuar.

4. Cuarto: cuál debe ser la motivación que mueva a la autoridad administrativa para actuar.

O sea la ley horquilla al administrador, lo mete en un corral, lo regula de manera muy estricta, de tal manera que el ente administrador solamente puede actuar si hay una ley que expresamente lo autorice para ello. De esta manera el administrador queda bajo el control del poder legislativo. En el fondo, todo esto, denota una cierta desconfianza en la actuación del administrador, cuya labor o rol es “satisfacer de una manera regular, continua o permanente y en forma igualitaria

las necesidades públicas que surgen en el ceno de la comunidad”: transporte, comunicaciones,

salud, vivienda, educación, crédito, etc. Al hacerlo podría pasar a llevar los derechos de las personas, perjudicando a algunos para favorecer a otros. De ahí es que el legislador no quiere

perder el control sobre la actuación de la administración. De ahí que exista el llamado PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, el administrador solo puede actuar si lo hace a través de

habilitación de ley (es como un tren que solo puede moverse sobre los rieles, así la administración solo puede desplazarse a través del camino que le fija la ley).

Fundamento normativo: 24 i2: el PdR, que es el jefe de la administración del Estado, tiene un amplio campo de acción: todo lo que se relacione con la conservación del orden público interno y con la seguridad exterior de la República, pero siempre de acuerdo con la Constitución y las leyes.

¿Qué órganos son administrativos?

PdR, Ministerios, Subsecretarias, Seremis, Intendencias Regionales, Gobiernos regionales, Gobernaciones provinciales, Municipalidades, Servicios públicos, CGR, FFAA, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, CONATEL, BC, Empresas públicas creadas por ley (ENAMI, ENAEL, CODELCO, ENAP, etc).

8.- Principio de Legalidad Judicial.

Así como el legislador tiene interés en controlar la acción del administrador, también tiene interés en controlar la actividad de los jueces, en efecto, el principio de legalidad judicial postula:

1. Que la creación, organización y atribuciones de los jueces, así como los requisitos para ser juez o ministro de corte son materia de ley (LOC específicamente). 77.

2. Los procedimientos a que se somete la tramitación de un proceso también deben quedar establecidos en la ley (ley común), de una manera justa y racional. 19 nº3 i5. Por lo tanto este principio tiene dos dimensiones: una dimensión orgánica y una dimensión funcional. O sea se divide:

1) Principio de Legalidad Judicial Orgánico: creación, organización y atribuciones. 2) Principio de Legalidad Judicial Funcional: Procedimental.

9.- Principio de Responsabilidad.

En la época de las monarquías absolutas el rey no asumía responsabilidad por la conducción política del Estado, porque considerándose de origen divino no podía equivocarse y por lo tanto no podía asumir responsabilidades, se ha hecho famosa la frase “The King can do no wrong”.

Contra esta situación reacciona el constitucionalismo clásico esgrimiendo el principio de la responsabilidad gubernamental, según el cual la autoridad que no ajusta su actuación a derecho asume responsabilidad.

La responsabilidad se define como “la situación, en que se encuentra quién ha infringido una

norma jurídica, de tener que soportar las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico para esa infracción”

Puede clasificarse en:

1. Responsabilidad civil: esta surge cada vez que de la actuación ilegal de una magistratura u

órgano del Estado, de la actuación de una autoridad o de un funcionario público se deriva un daño o perjuicio para el patrimonio del Estado o para el patrimonio de los particulares, que por lo tanto deberá ser indemnizado por el responsable. Precisamente la manera de hacer efectiva la responsabilidad civil es obligando a la autoridad, magistratura, al órgano del Estado o al Estado mismo a que pague una indemnización de perjuicios previa

sustanciación del juicio civil de responsabilidad correspondiente, en el cual se llegue a determinar el monto de los perjuicios causados.

La responsabilidad civil puede clasificarse en:

a) Responsabilidad civil contractual: deriva del incumplimiento de una obligación

contractual

b) Responsabilidad civil extracontractual: deriva de cualquier otro hecho que no

constituya incumplimiento de una obligación contractual, o en otras palabras, es aquella que deriva de un hecho doloso o culpable de la autoridad que cause un daño o un perjuicio en el patrimonio del Estado o de los particulares. Por ejemplo: una

detención ilegal, una atención defectuosa de un hospital del Estado, etc. Cuando quien causa el daño es una autoridad investida de personalidad jurídica y patrimonio propio, entonces la acción de responsabilidad civil (contractual o

extracontractual) se va a dirigir en contra del representante legal de esa institución o servicio, que generalmente es el director de él. En cambio, cuando no se trata de un servicio personificado (la autoridad no está investida de autoridad y patrimonio propio) la acción de responsabilidad civil se dirige en contra del Fisco, que es representado por el CDE, por lo que la acción debe dirigirse contra el Presidente del CDE.

Responsabilidad civil extracontractual:

La regla general es que lar civil extracontractual del Estado derive de una actuación ilegal de la autoridad, o sea, de una actuación ilícita. En ese caso el que interpone la acción de responsabilidad a fin de obtener el pago de una indemnización deberá probar que el daño deriva de un acto ilícito y por tanto culposo, que ese acto produjo un daño, y además deberá probar que entre ese acto y el daño existe una relación de causalidad.

Pero excepcionalmente, de acuerdo con un sector de la doctrina, la responsabilidad civil extracontractual del Estado podría derivarse de un acto lícito, o sea de un acto

materializado de conformidad a derecho.

Por ejemplo: la expropiación es lícita, pero no hay duda que genera un daño a la persona del expropiado, por ello es que el 19 nº24 prevé el pago de una indemnización al

expropiado. Otro ejemplo: es la requisición de bienes (que es un empréstito forzoso que el Estado impone a los vecinos de una zona o lugar que haya sido declarado en Estado de Asamblea por causa de guerra externa o que haya sido declarado en Estado de Catástrofe por causa de una calamidad pública), al igual que la expropiación la requisición puede caer sobre bienes muebles o inmuebles y también debe ser siempre indemnizada por el Estado. En otros casos la CPR contempla actos lícitos que generan daños, pero que deben ser soportados por el afectado y no le dan derecho a reclamar una indemnización. Por

ejemplo: el establecimiento de un tributo causa un daño en el patrimonio de las personas, pero el particular no tiene derecho a perseguir una indemnización.

El problema: se genera cuando el daño se genera por causa de un acto lícito y respecto

del cual la Constitución guarda silencio en lo que respecta al derecho del afectado a obtener una indemnización.

Cuando estamos frente a esos casos tenemos que distinguir si la Constitución obliga al afectado a soportar el daño o no lo obliga a soportarlo. Cuando la Constitución obliga al afectado a soportar el daño no hay nada que hacer, pero si no hay ningún precepto en ella que te obligue a soportar el daño y tampoco te otorga expresamente el derecho a

indemnización, en esos caso casos sería injusto que la persona que sufrió el daño proveniente de un acto lícito no pudiera exigir una indemnización. El problema

interpretativo que se nos presenta es el siguiente: de donde derivar constitucionalmente el derecho del afectado a exigir el pago.

Respuesta: hay dos artículos que sirven de pilares que pueden fundar el derecho a obtener una indemnización de perjuicios:

1) 19 nº 20: se refiere a la igualdad ante las cargas públicas, se refiere expresamente a la igual repartición de las cargas públicas, entonces la persona que sufre el daño puede argumentar de la siguiente manera: ¿Por qué a ella se la obliga a soportar una carga pública en circunstancias que a las demás personas no se las afecta con similar carga pública? Entonces: el argumento es que si no se las indemnizara en ese caso se las estaría obligando a tener que soportar una carga pública que los demás no sufren, con lo cual se estaría violando el principio de la igual repartición de las cargas públicas, en cambio, si se las indemnizara ya no se estaría violando el principio de la igual

repartición de las cargas públicas porque: aquí no hay violación al principio porque al compensarla se está haciendo con dinero de los demás contribuyentes, por lo que la carga pública se va a distribuir igualmente entre todos los contribuyentes.