Diagnóstico de las prácticas de autogestión para la protección de la propiedad intelectual en empresas PYMES de desarrollo de software en el Valle del Cauca

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(1)DIAGNOSTICO DE LAS PRÁCTICAS DE AUTOGESTIÓN PARA LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EMPRESAS PYMES DE DESARROLLO DE SOFTWARE EN EL VALLE DEL CAUCA.. JAIR GARCIA MEJIA. Proyecto de Grado para optar el título de Ingeniero de Sistemas Modalidad: Proyecto de Investigación. Director Ing. Josefina de Llano Feliu, MSc. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE INGENIERIA PROGRAMA INGENIERIA DE SISTEMAS SANTIAGO DE CALI 2017 1.

(2) CONTENIDO. pág. 9. 1. IDENTIFICACION DEL PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema. 9. 1.2. Formulación del problema 2. OBJETIVOS. 9 10. 2.1. Objetivo general. 10. 2.2. Objetivos específicos 3. JUSTIFICACIÓN 4. ESTADO DEL ARTE 5. MARCO REFERENCIAL. 10 11 12 14. 5.1. Marco teórico y conceptual 5.1.1. propiedad intelectual 5.1.2. las empresas pymes en Colombia 5.1.3. pymes desarrolladoras de software 5.1.4. propiedad Intelectual, pymes y software. 14 14 17 19 20. 5.2. Marco contextual 5.2.1. Chile frente a la protección de la propiedad intelectual 5.2.2. las patentes en Chile para software 5.2.3. patentes concedidas a invenciones triviales 5.2.4. La protección de patentes para las creaciones técnicas 5.2.5. INAPI en Chile 5.2.6. EEUU frente a la protección de la propiedad intelectual en pymes 5.2.7. organismos gubernamentales de reglamentación 5.2.8. las patentes de software en Estados Unidos 5.2.9. marca registrada en Estados Unidos 5.2.10. patentes en Estados Unidos. 22 22 24 25 25 27 28 32 32 33 33. 5.3. Marco legal 5.3.1. La Ley 23 de 1982. 5.3.2. La Ley 44 de 1993. 5.3.3. El Decreto 1360 DE 1989. 5.3.4. La Directiva Presidencial No. 02 de febrero de 2002. 5.3.5. Ley 603 de 2000. 5.3.6. Ley 178 de 1994. 6. METODOLOGIA. 35 35 77 95 95 97 98 129. 6.1. Población y muestra. 129. 2.

(3) 6.2. Herramientas utilizadas. 130. 6.3. Descripción de la herramienta. 131. 6.4. Diseño de la herramienta 7. PRESUPUESTO 8. CRONOGRAMA 9. DESARROLLO Y DISCUSION. 131 132 133 134. 9.1. Conocimiento de normatividades nacionales de propiedad intelectual. 134. 9.2. Elaboración de estados del arte. 9.2.1. ¿cómo está protegido el software en Colombia? 9.2.2. América Latina: protección de software como propiedad intelectual. 9.2.3. patentabilidad del software: nuevas cuestiones jurídicas. 9.2.4. patentabilidad del Software. 9.2.5. retos para la OMPI 9.2.6. Venezuela frente a la protección del software 9.2.7. el COPYLEFT en Venezuela 9.2.8. pasos importantes hacia la independencia tecnológica. 9.2.9. SAPI en Venezuela 9.2.10. el COPYLEFT en Latinoamérica. 135 135 138 139 141 142 143 144 145 146 147. 9.3. Diseño de instrumentos. 148. 9.4. Ficha técnica de la encuesta.. 149. 9.5. Análisis de resultados 10. CONCLUSIONES 11. GLOSARIO 12. BIBLIOGRAFIA. 150 176 179 188. 3.

(4) INDICE DE ILUSTRACIONES. Ilustración 1. Formula calculo de muestra ilustración 2. Existencia de procedimientos de pi. ilustración 3. Objetivo de las prácticas de pi. ilustración 4. Métodos elegidos para protección de pi. ilustración 5.elementos prioritarios para protección de pi. ilustración 6. Clases de contratos elaborados. ilustración 7. Tipo de contratos usados. ilustración 8. Firma de cesión de derechos de autor (empleados). ilustración 9. Firma de cláusulas sobre pi (empleados). ilustración 10. Registro de cesión de derechos ante la dnda. ilustración 11. Fraudes contra las empresas. ilustración 12. Organismos nacionales utilizados por las empresas para pi. ilustración 13. Legislaciones que aplican las empresas para pi. ilustración 14. Encargado de pi en la empresa. ilustración 15. Calificación de gestión de entes nacionales en pi. ilustración 16. Oportunidades de negocio vs pi. ilustración 17. Calidad de software vs pi. ilustración 18. Conocimiento de iniciativas de innovación tecnológica. ilustración 19. Ingreso a proyectos de innovación gubernamentales. ilustración 20. Pi vs competitividad. ilustración 21. Importancia de la pi en economías de mercado. ilustración 22. Exportaciones de software en pymes en el valle del cauca. ilustración 23. Estado de las exportaciones en los últimos años. ilustración 24. Pi de software para incrementar exportaciones. ilustración 25. Procedimientos de pi nacionales vs internacionales. ilustración 26. Disposición de las empresas en un nuevo modelo de pi. ilustración 27. Impacto del proyecto en las organizaciones.. 4. 129 151 152 153 154 155 156 157 157 158 158 159 160 161 162 163 163 164 164 165 166 167 168 169 170 171 171.

(5) INDICE DE TABLAS. Tabla 1. Clasificación De Secciones De Encuesta Tabla 2. Presupuesto Para Ejecución Del Proyecto.. 5. 131 132.

(6) RESUMEN. La propiedad intelectual en el desarrollo de software ha sido todo un reto para las organizaciones gubernamentales nacionales e internacionales porque los programas de cómputo no son simples de clasificar dentro de las categorías existentes para proteger la innovación y la creatividad de los autores en esta rama de la ingeniería. En esta investigación se aborda la problemática en una población especifica como el Valle del Cauca en Colombia. Las prácticas actuales de protección de la propiedad intelectual en Colombia no están definidas a nivel gubernamental y con ello se dificulta la calidad de software que las empresas puedan ofrecer a sus clientes ya que carecen de protección y sus creaciones están propensas al plagio y fraudes porque cada empresa protege su software con prácticas auto gestionadas que en la mayoría de los casos no abarca todas las características del producto. El instrumento que se diseñó para captar información de las empresas PYMES desarrolladoras de software en el Valle del Cauca fue elaborado a partir de las directrices determinadas por los manuales FRASCATI y de OSLO para proyectos de investigación con énfasis en innovación, este instrumento en forma de encuesta abordó ordenada y secuencialmente las temáticas principales de protección de propiedad intelectual, tales como: conceptualización, normatividades legales, calidad de software, exportaciones y consideraciones de los encuestados frente a la problemática. Los resultados permiten una visualización clara y concisa de la visión de la propiedad intelectual para software en el Valle del Cauca, y con ello se realizó un análisis detallado que permite concluir la importancia de la investigación. Se llevó esta problemática a un estudio de campo que permitió identificar las prácticas que las compañías utilizan según consideren para proteger el software como propiedad intelectual, encontrando diferentes métodos de conceptualización y aplicación del tema y en general cada compañía enfoca sus prácticas según la contratación del producto y acuerdos con el cliente que solicita la aplicación como solución a una necesidad. Dado este panorama, se pretende escalar los resultados finales de esta investigación al gobierno nacional con el fin de que se cree un estándar de protección de propiedad intelectual para las empresas tipo PYMES desarrolladoras de software y así puedan generar productos con mejor calidad y puedan acceder más calificadamente a los mercados extranjeros.. 6.

(7) ABSTRACT. Intellectual property in software development has been a challenge for national and international governmental organizations because software programs are not simple to classify within existing categories to protect the innovation and creativity of authors in this branch of engineering. This research addresses the problem in a specific population such as Valle del Cauca in Colombia. The current practices of intellectual property protection in Colombia are not defined at the governmental level and this makes difficult the quality of software that companies can offer to their customers because they lack protection and their creations are prone to plagiarism and fraud because each company protects its software with self-managed practices that in most cases do not cover all the characteristics of the product. The instrument that was designed to capture information from SMEs software developers in Valle del Cauca was developed from the guidelines determined by the FRASCATI and OSLO manuals for research projects with an emphasis on innovation, this instrument in the form of a survey approached in an orderly and sequential manner the main topics of intellectual property protection, such as: Conceptualization, legal regulations, software quality, exports and surveyed people's considerations regarding the problem. The results allow a clear and concise visualization of the vision of intellectual property for software in Valle del Cauca, and with it a detailed analysis was carried out to conclude the importance of the research. This problem was taken to a field study that allowed the identification of the practices that companies use as they consider to protect software as intellectual property, finding different methods of conceptualization and application of the subject and in general each company focuses its practices according to the contracting of the product and agreements with the client who requests the application as a solution to a need. Given this panorama, the aim is to scale up the final results of this research to the national government in order to create a standard of intellectual property protection for SMEs, software developers, so that they can generate better quality products and have more qualified access to foreign markets.. 7.

(8) INTRODUCCION. Los derechos de propiedad intelectual son una herramienta estratégica estrechamente vinculada al desarrollo económico de los países cuando se utiliza en el marco de estrategias nacionales, regionales y empresariales bien definidas. Ciertamente, constituyen un factor esencial en la conformación y evolución de una economía moderna y competitiva basada en actividades innovadoras y creadoras. Las actividades económicas vinculadas a los derechos de propiedad industrial y al derecho de autor representan una inestimable contribución a la creación de empleo, el crecimiento del producto interno bruto, a las exportaciones de productos y servicios con valor agregado en una economía nacional. La importancia de las PYME para el desarrollo económico, social y cultural de los países es hoy ampliamente reconocida. Ellas son un factor clave de cohesión social y su estímulo es considerado uno de los instrumentos más eficaces de política económica para fomentar el crecimiento y el desarrollo social. Para este segmento empresarial, comprender el papel estratégico del sistema de derechos y activos de propiedad intelectual para poder utilizarla de manera eficaz con el fin de mejorar la competitividad empresarial e incorporarse en los dinámicos mercados de la innovación y la creación, representa un desafío importante. Para las empresas PYMES del departamento del Valle del Cauca como desarrolladoras de software, maximizar la rentabilidad depende significativamente de qué tan bien cumplan sus modelos de protección de software con las necesidades del mercado y su negocio. Por ello, alcanzar el máximo potencial de un sistema de protección de software no es sencillo, requiere la participación de múltiples entidades en toda la organización, desde la gestión e ingeniería hasta las operaciones e incluso la venta del producto. Requiere una visión, un plan, un entendimiento de las mejores prácticas, atención a los detalles, ejecución administrada y supervisión constante. Por lo anterior es importante tener el diagnostico de los procesos utilizados por las PYMES desarrolladoras de Software en el Valle del Cauca para gestionar la protección de la propiedad intelectual en sus productos.. 8.

(9) 1. IDENTIFICACION DEL PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema Las empresas PYMES desarrolladoras de software en el Valle del Cauca, autogestionan los procesos de protección de propiedad intelectual para sus productos, teniendo en cuenta que en la última década el comercio de esta clase de productos ha crecido en gran magnitud en este departamento, tanto, que entre el 2003 y el 2014, creció cinco veces su tamaño y ha tenido una expansión del 29 por ciento en sus exportaciones, entre 2012 y 2014, según Procolombia.1 Un reporte de la Superintendencia 2 señala que el 99,8 por ciento de las empresas colombianas registradas ha iniciado una transición digital que ha fomentado ese crecimiento. Por ejemplo, los servicios de la industria de tecnologías de información pasaron de vender 2,6 billones de pesos en el 2010, a 5.9 billones en 2013: creció más del doble en tres años. En promedio, dice la Federación Colombiana de la Industria del Software (FEDESOFT), 3 el crecimiento de ese segmento ha sido del 13 por ciento anual desde el año 2010. Sin embargo, las prácticas para obtener la protección de la propiedad intelectual que usan las compañías para proteger sus productos de software son desconocidas. En Colombia existen normas y leyes que establecen la protección de la propiedad intelectual, no obstante, el riesgo de que las empresas PYMES no reglamenten adecuadamente sus productos es que terminen perdiendo los mismos, o se vean involucrados en fraudes por piratería. Actualmente la Fiscalía General de la Nación adelanta cerca de 2.198 procesos por el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, siendo las zonas más afectadas Bogotá, Medellín (Antioquia), Cali (Valle del Cauca), así como los departamentos de Santander y Huila.4 Es preciso investigar y diagnosticar que procesos de reglamentación de contratos de software se llevan a cabo por las empresas tipo PYMES en el Valle del Cauca con el fin de determinar: ¿cómo estas organizaciones están gestionando jurídicamente su propiedad intelectual? 1.2. Formulación del problema ¿Qué prácticas de autogestión para la protección de la propiedad intelectual utilizan las empresas PYMES en el Valle del Cauca? ______________________________________ 1 PROCOLOMBIA, 20 de febrero de 2015. “Empresas digitales, clave de innovación”. 2 SUPERINTENDENCIA, 27 de noviembre 2015 “Actualidad y Desafíos de la Industria en Servicio de Comunicaciones” 3 FEDESOFT, 02 de marzo de 2017. “Impulso a la Compra de software nacional”. 4 FISCALIA GENERAL DE LA NACION, 16 de diciembre de 2016. “Campaña Sea Serio”. 9.

(10) 2. OBJETIVOS. 2.1. Objetivo general Diagnosticar las prácticas de autogestión para la protección de la propiedad intelectual en empresas PYMES desarrolladoras de software en el Valle del Cauca.. 2.2. Objetivos específicos  Conocer las principales normatividades nacionales en materia de la protección de la propiedad intelectual.  Elaborar estados del arte referentes a la elaboración de instrumentos para la obtención de información para la generación de estadísticas y comparativos de Colombia frente a otros países en propiedad intelectual en desarrollo de software.  Diseñar instrumentos que permitan la recolección de la información para el diagnóstico.  Analizar la información recolectada e identificar las practicas más utilizadas para la protección de la propiedad intelectual.. 10.

(11) 3. JUSTIFICACIÓN. Por medio del desarrollo de la investigación, la cual que hace parte de un proyecto macro de la facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, se determinara que actividades llevan a cabo las empresas PYMES desarrolladoras de software ubicadas en el Valle del Cauca para proteger sus creaciones bajo las normas establecidas a nivel nacional e internacional, en referencia a la propiedad intelectual, industrial y derechos de autor. Con esta información se realizará una estadística para informar a los entes gubernamentales encargados de velar por el cumplimiento de las leyes, de tal forma que conozcan el estado actual de los lineamientos que usan estas organizaciones para proteger sus productos denominados como software. Ante las compañías, esta información será crucial para lograr la disminución en los riesgos que corren las empresas que desconozcan las prácticas que la ley estipula para la protección de propiedad intelectual, minimizando delitos tales como falsificaciones, piratería y robo de información. Por tanto, con el acceso a esta estadística las empresas se sensibilizarán, de forma que puedan crear planes estratégicos para proteger sus productos por medio de los lineamientos otorgados por los organismos de autoridad nacional. La importancia de las PYMES para el desarrollo económico, social y cultural de los países es hoy ampliamente reconocida. Ellas son un factor clave de cohesión social y su estímulo es considerado uno de los instrumentos más eficaces de política económica para fomentar el crecimiento y el desarrollo social. Para este segmento empresarial, comprender el papel estratégico del sistema de derechos y activos de propiedad intelectual para poder utilizarlo de manera eficaz con el fin de mejorar la competitividad empresarial e incorporarse en los dinámicos mercados de la innovación y la creación, representa un desafío importante. El acercar a las PYMES desarrolladoras de software a las buenas prácticas y a mejoras constantes para la protección legal de sus productos es el incentivo de esta investigación, ellas conforman gran parte de la economía del departamento y del país. Por ello es necesario un acercamiento a estas empresas para evaluar las prácticas de protección legal para el software que están desarrollando. Asimismo, diagnosticar el estado de estos procesos actualmente. Con la investigación se pretende que las empresas PYMES del Valle del Cauca tengan una estadística de los métodos de protección de su software, y vean a la Universidad Cooperativa como un ente que quiere acercarse para trabajar en equipo e infundir mejoras en sus organizaciones.. 11.

(12) 4. ESTADO DEL ARTE. Entre septiembre y diciembre de 2009, los estudiantes Andrea Alarcón y Mauro Callejas de la Universidad Católica del Norte realizaron un proyecto de investigación apoyado por Colciencias, denominado “Propiedad Intelectual y derechos de autor en el Software Libre”, en el cual especifican como se ha venido realizando el proceso de licenciamiento del sistema operativo Linux. Citando un párrafo de su proyecto: “En cuanto a las normas de propiedad intelectual y derechos de autor para los productos digitales, se aplican de la misma manera que para el resto de las creaciones originales, es decir las mismas condiciones reglamentadas por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 1967), organismo que con el objetivo de actualizar y complementar el Tratado de Berna, ha pautado los “tratados de Internet”, a saber: el tratado de derechos de autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual WCT (WIPO Copyright Treaty) y el tratado del funcionamiento y fonogramas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty) (Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 1996), los cuales introducen elementos de la sociedad digital, debido a que el tratado de Berna protege sólo las obras literarias y artísticas, pero ha sido base para la protección de productos digitales.” 5 Con tal información, se tiene claro que el software de las compañías ya sea denominado libre o privado debe tener una normatividad que proteja el origen de la creación y su creador. ¿Entonces una PYMES de desarrollo de software que debe tener para licenciar sus productos? La respuesta es: Debe estar constituida jurídicamente como empresa, obtener los registros pertinentes ante la Cámara de Comercio, así como las inscripciones ante la DIAN. En abril de 2005 el Dr. Andres Lopez como investigador principal en el proyecto titulado: “La Propiedad Intelectual en las Pequeñas y Medianas Empresas: El caso argentino”, junto a Germán Pupato, como investigador y economista, mostraron en su país una estadística del crecimiento de las PYME en desarrollo de software y tecnología, una estadística que revelo el reto que tienen las empresas de este tipo para proteger sus creaciones.. ______________________________________ 5 UNIVERSIDAD CATOLICA DEL NORTE. Propiedad Intelectual y derechos de autor en el Software Libre. Medellín 2005 p.5. 12.

(13) “La conclusión principal que surge del presente trabajo, y de nuestro análisis de la problemática de las PYME en el caso argentino, es que si bien es muy importante analizar cómo las PYME pueden hacer un mejor uso del sistema de propiedad intelectual e incluso sugerir modificaciones que lo hagan más "amigable" para esas firmas, la mejor manera de que las PYME utilicen más intensamente las ventajas de dicho sistema es promoviendo una mejora sustantiva en sus capacidades competitivas y, en particular, favoreciendo el desarrollo de aquellas PYME que puedan basar su desarrollo comercial en su potencial creativo e innovador.” 6 En mayo de 2017 el Ing. Roberto Carlos Valdez realizo el proyecto “análisis del desarrollo, satisfacción del cliente y calidad del software en pequeñas y medianas empresas (pymes) del estado de baja california”, en el cual presenta un estudio realizado sobre el desarrollo de software en pequeñas y mediana empresas (PYMES) dedicadas a esta actividad del estado de Baja California, con el propósito de generar información sobre tres dimensiones, el desarrollo, satisfacción del cliente y calidad, considerados como factores importantes en la industria del software de la región. “Hoy en día, las empresas dedicadas a desarrollar software buscan cubrir una necesidad que demandan sus clientes la cual es que el producto que desarrolla la empresa cumpla con los más altos estándares de calidad, certificaciones internacionales, en donde países como la india, china y EEUU, tienen altos índices de certificaciones de calidad y procesos, permitiendo garantizar a sus clientes un producto de calidad. El mercado de servicios de desarrollo de software a nivel internacional ha alcanzado los 793,000 millones de dólares en el año 2010, con respecto del campo de las tecnologías de la información, el desarrollo de software países como Israel, Irlanda, así como en América Latina los países de Brasil, argentina y Uruguay destacan ya en este ámbito. Por lo cual, la industria del software ha cobrado hoy en día una gran relevancia en las economías modernas. Por ello la propiedad intelectual hace un equipo perfecto con la calidad del producto, ya que la garantía de este depende de su creador”7. ______________________________________ 6 La Propiedad Intelectual en las Pequeñas y Medianas Empresas: El caso argentino p.119 7 Análisis del desarrollo, satisfacción del cliente y calidad del software en pequeñas y medianas empresas (pymes) del estado de baja california marco p.2. 13.

(14) 5. MARCO REFERENCIAL. 5.1. Marco teórico y conceptual 5.1.1. propiedad intelectual La propiedad intelectual se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio. La propiedad intelectual se divide en dos categorías:  La propiedad industrial,8 que abarca las patentes de invención, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas.  “El derecho de autor, que abarca las obras literarias (por ejemplo, las novelas, los poemas y las obras de teatro), las películas, la música, las obras artísticas (por ejemplo, dibujos, pinturas, fotografías y esculturas) y los diseños arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de autor son los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y televisión”.9 Los derechos de propiedad intelectual se asemejan a cualquier otro derecho de propiedad: permiten al creador, o al titular de una patente, marca o derecho de autor, gozar de los beneficios que derivan de su obra o de la inversión realizada en relación con una creación. Esos derechos están consagrados en el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que contempla el derecho a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales resultantes de la autoría de las producciones científicas, literarias o artísticas. El progreso y el bienestar de la humanidad dependen de su capacidad de crear e inventar nuevas obras en las esferas de la tecnología y la cultura. En segundo lugar, la protección jurídica de las nuevas creaciones alienta a destinar recursos adicionales a la innovación. En tercer lugar, la promoción y la protección de la propiedad intelectual estimulan el crecimiento económico, generan nuevos empleos e industrias y enriquecen y mejoran la calidad de vida. Promover un sistema de propiedad intelectual eficaz y equitativo puede contribuir a que todos los países exploten el potencial de la propiedad intelectual como catalizador de desarrollo económico y de bienestar social y cultural.. ___________________________________ 8 OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. ¿Qué es la propiedad Intelectual? p.2 9 OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. ¿Qué es la propiedad Intelectual? p.3. 14.

(15) El sistema de propiedad intelectual ayuda a establecer un equilibrio entre los intereses de los innovadores y el interés público, creando un entorno en el que la creatividad y la invención puedan florecer en beneficio de todos. Los derechos de propiedad intelectual recompensan la creatividad y el esfuerzo humano, que estimulan el progreso de la humanidad. He aquí algunos ejemplos: las multimillonarias industrias del cine, la música, la edición y la informática, que hacen que la vida de millones de personas sea más agradable, no existirían sin la protección del derecho de autor; sin las recompensas previstas en el sistema de patentes, los investigadores e inventores no tendrían incentivo para seguir creando productos mejores y más eficaces para los consumidores; los consumidores no comprarían productos o servicios con toda confianza si no existieran mecanismos fiables y de alcance internacional para proteger las marcas y combatir la falsificación y la piratería. La legislación sobre derecho de autor contempla la protección de los autores, artistas y demás creadores por sus creaciones literarias y artísticas, denominadas, por lo general, “obras”. Los “derechos conexos” constituyen un campo estrechamente relacionado con el derecho de autor y abarcan derechos similares o idénticos a los que éste contempla, aunque a veces más limitados y de más corta duración. Los beneficiarios de los derechos conexos son: Los artistas intérpretes y ejecutantes (a saber, los actores y los músicos), que tienen derechos sobre sus interpretaciones o ejecuciones; los productores de fonogramas (por ejemplo, discos compactos), que tienen derechos sobre sus grabaciones sonoras; y los organismos de radiodifusión, que tienen derechos sobre sus programas de radio y de televisión. Entre las obras amparadas por el derecho de autor cabe destacar las siguientes: novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos, publicidades, programas informáticos, bases de datos, películas, composiciones musicales, coreografías, pinturas, dibujos, fotografías, obras escultóricas, obras arquitectónicas, mapas y dibujos técnicos. “Los creadores de obras protegidas por derecho de autor y sus herederos y derechohabientes (por lo general denominados “titulares de los derechos”) gozan de ciertos derechos básicos en virtud del derecho de autor, a saber, el derecho exclusivo a utilizar la obra, o autorizar a terceros a que la utilicen, según las condiciones acordadas. El titular o titulares de una obra pueden autorizar o prohibir: su reproducción bajo todas las formas, incluida la publicación impresa y la grabación sonora; su interpretación o ejecución pública, así como su comunicación al público; su radiodifusión; su traducción a otros idiomas; y su adaptación, como en el caso de una novela adaptada en un guion cinematográfico. En virtud de los derechos conexos, se conceden derechos similares, entre otros, de fijación (grabación) y de reproducción”10 ______________________________________ 10 OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. ¿Qué es la propiedad Intelectual? p.3. 15.

(16) La divulgación de muchos tipos de obras protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos exige grandes esfuerzos de distribución, comunicación e inversión financiera (por ejemplo, las publicaciones, las grabaciones sonoras y las películas); por consiguiente, los creadores suelen ceder los derechos sobre sus obras a empresas que están en mejores condiciones de desarrollar y comercializar sus obras, recibiendo como contrapartida una compensación en forma de pagos o regalías (compensación basada en un porcentaje de los ingresos generados por la obra). “Los derechos patrimoniales contemplados en el marco del derecho de autor están protegidos durante un plazo determinado previsto en los tratados pertinentes de la OMPI, y que comienza a correr con la creación o fijación de la obra y se extiende como mínimo a 50 años contados a partir de la muerte del creador. Las legislaciones nacionales pueden fijar plazos de protección más largos. Este plazo de protección permite tanto a los creadores como a sus herederos y derechohabientes sacar provecho financiero de la obra durante un período de tiempo razonable”11 Para los derechos conexos se prevé un plazo de protección más corto, normalmente de 50 años contados a partir de la interpretación o ejecución, grabación o radiodifusión. La protección por derecho de autor y la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes también incluye derechos morales, a saber, el derecho de reivindicar la paternidad de una obra y el derecho de oponerse a toda modificación de la obra que pueda perjudicar la reputación del creador. Los titulares del derecho de autor y los derechos conexos pueden hacer valer sus derechos mediante distintos métodos y ante una serie de instancias, por ejemplo, incoando acciones civiles, solicitando medidas administrativas y entablando juicios penales. Con el fin de hacer respetar esos derechos, a veces se dictan mandamientos judiciales, órdenes de destrucción de los productos infractores, órdenes de inspección, etcétera. “Creada en 1970, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) es una organización internacional cuyo objetivo es velar por la protección de los derechos de los creadores y los titulares de propiedad intelectual a nivel mundial y, por consiguiente, contribuir a que se reconozca y se recompense el ingenio de los inventores, autores y artistas”12. ______________________________________ 11 OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. ¿Qué es la propiedad Intelectual? p.21 12 OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. ¿Qué es la propiedad Intelectual? p.22. 16.

(17) Esta protección internacional estimula la creatividad, ensanchando los límites de la ciencia y la tecnología, y enriquece el mundo de la literatura y de las artes. Al crear un marco estable para la comercialización de los productos protegidos por la propiedad intelectual, también facilita el comercio internacional. La OMPI colabora estrechamente con sus Estados miembros y demás sectores interesados con el fin de asegurar que el sistema de la propiedad intelectual siga siendo una herramienta flexible y adaptable que promueva la prosperidad y el bienestar, y traduzca en hechos concretos el potencial que ofrecen las obras creadas a las generaciones actuales y futuras. Jurídicamente se considera al software13 como una obra protegida por derechos de autor. Así pues, existen unos derechos exclusivos de naturaleza moral y patrimonial, de tal modo que el titular del derecho patrimonial puede disponer del software, ya sea para entregarlo libremente, con algún tipo de costo, o entregando el código fuente en modalidad OPEN SOURCE. El software14, como obra y producto que se transfiere a través de un acuerdo de voluntades, es regulado por el derecho. Desde esta perspectiva es conveniente conocer los aspectos legales básicos que rigen los programas de computador, para entender los alcances, derechos y deberes derivados. El conocimiento de lo anterior no sólo beneficia a los profesionales de los sistemas y la informática, sino a todos los que de una u otra forma se ven involucrados en la adquisición, administración, uso o distribución de este tipo de productos. 5.1.2. las empresas pymes en Colombia Las micro, pequeñas y medianas empresas responden por 80,8% del empleo del país, según datos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en 2016. Las pequeñas y medianas empresas se han convertido en motor del mundo. 15 Aunque no son las responsables de las grandes transacciones financieras, o las más altas ventas, sí responden por el mayor porcentaje de empleo que se genera alrededor del planeta. En Colombia, la participación de estas empresas es fundamental. Según el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT), hasta el 8 de agosto pasado estaban registradas en las Cámaras de Comercio 2’518.120 pequeñas y medianas empresas, de las cuales 39,9% corresponden a sociedades y el restante 60,1% son personas naturales.16. ______________________________________ 13 FIREOSOFT: Licencias de Software en Colombia. ¿Cuáles Existen? 2016. www.fireosoft.com.co 14 Universidad Católica del Norte: Aspectos Jurídicos del Software Libre en Colombia-Revista Virtual. 2016. p.6 15 Revista Dinero: Pymes Contribuyen con más del 80% del empleo en Colombia. 2016. 16 MINTIC: Fortalecer micro, mediana y pequeña empresa en desarrollo de software. 2017.. 17.

(18) María Claudia Lacouture, ministra de Comercio, asegura que: las Pymes son parte fundamental de la economía en la Colombia moderna que estamos consolidando, por el peso que tienen en la generación de empleo y por lo que representan en términos del PIB, de allí que fortalecer su competitividad con la Política de Desarrollo Productivo les permitirá crecer por medio de la internacionalización.17  En Colombia, según la Ley para el Fomento de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa,18 Ley 590, las PYMES se clasifican así:  Microempresa: Personal no superior a 10 trabajadores. Activos totales inferiores a 501 salarios mínimos mensuales legales vigentes.  Pequeña Empresa: Personal entre 11 y 50 trabajadores. Activos totales mayores a 501 y menores a 5.001 salarios mínimos mensuales legales vigentes.  Mediana: Personal entre 51 y 200 trabajadores. Activos totales entre 5.001 y 15.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Según informe del año 2008 expuesto en la investigación realizada por la Universidad Libre Seccional Cali. El aporte de la micro, pequeña y mediana empresa industrial se refleja en estos indicadores: La Encuesta Anual Manufacturera 2008 nos permite valorar la incidencia de la MIPYME en el panorama empresarial colombiano. Representan el 96.4% de los establecimientos, aproximadamente el 63% del empleo; el 45% de la producción manufacturera, el 40% de los salarios y el 37% del valor agregado. Son más de 650.000 empresarios cotizando en el sistema de seguridad social19. La distribución geográfica de las unidades, establece que la PYME en términos generales, sigue la misma tendencia del total de la industria manufacturera y reúne prácticamente el 70% en los cuatro (4) principales centros productivos: Cundinamarca, Bogotá, Antioquia, Valle y Atlántico. 20 Las pequeñas y medianas empresas, Pymes,21 constituyen un eslabón determinante en la conformación de cadenas productivas y en la generación de empleo. Por su tamaño, poseen mayor flexibilidad para enfrentar los cambios del mercado y emprender proyectos innovadores. Al primer trimestre de 2014, las Pymes matriculadas y renovadas del Valle del Cauca crecieron 14,5% respecto al mismo periodo de 2013. Representan el 9,3% del tejido empresarial y el 13,3% de las exportaciones del Departamento. _____________________________________ 17 REVISTA DINERO: Pymes Contribuyen con más del 80% del empleo en Colombia. 2016. 18 COLOMBIA, Congreso de Colombia Ley 590 de 2000. Disposiciones para promover el desarrollo de las Pymes. 19 UNILIBRE, El Aporte Económico de las Pymes en Colombia. 2008. Cali p.64 20 UNILIBRE, El Aporte Económico de las Pymes en Colombia. 2008. Cali p.66 21 UNILIBRE, El Aporte Económico de las Pymes en Colombia. 2008. Cali p.68. 18.

(19) “Dentro del sector de las exportaciones las PYME más pequeñas registraron el mayor crecimiento exportador. Las PYME más pequeñas tuvieron el mayor crecimiento exportador en 2001, mientras que las más grandes del grupo fueron las de menor crecimiento. En el 2001 las exportaciones de las PYME crecieron 10.2% en dólares. Esta variable mantuvo una tendencia creciente durante todo el año y en último bimestre cerro con una tasa de 5.6%. Los sectores con mayor crecimiento de las exportaciones fueron los de repuestos para automotores, hierro y acero, equipo profesional y científico, muebles, imprentas y calzado”22 5.1.3. pymes desarrolladoras de software La industria del software reconoce la contribución de las pequeñas y medianas empresas en la provisión de valiosos productos y servicios a la economía. Según Laporte,23 en Europa, por ejemplo, el 85% de las compañías del sector TI (Tecnología de la Información), tienen solamente de 1 a 10 empleados. Según una encuesta reciente, el 78% de las empresas de desarrollo de software en la zona de Montreal tienen menos de 25 empleados, mientras que el 50 por ciento tiene menos de 10. Para fortalecer este tipo de organizaciones se necesitan prácticas eficientes de Ingeniería del Software adaptadas a su tamaño y tipo de negocio. Sin embargo, hay una tendencia generalizada a resaltar que el éxito de los programas de mejora de procesos software sólo es posible para empresas grandes. Existen esfuerzos llevados a cabo en pymes desarrolladoras de software relacionados con la mejora de sus procesos, en particular en Iberoamérica (México, Brasil, Colombia, España), los cuales adecuan el concepto de evaluación de calidad, adaptando las características básicas de CMM-CMMI o ISO al entorno propio del país. En México, a solicitud de la Secretaría de Economía, surge MoProSoft,24 un modelo de procesos de software, cuyo objetivo principal es alcanzar niveles internacionales en capacidad de procesos. Fue desarrollado con el propósito de crear un marco metodológico ajustado a la realidad de la Industria de Desarrollo y Mantenimiento de Software Mexicana.. _____________________________________ 22 UNILIBRE, El Aporte Económico de las Pymes en Colombia. 2008. Cali p.68 23 Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Caracterización de las pymes de software de la región NEA orientada hacia un marco de mejora de la calidad 2009. Buenos Aires p.10 24 UNAM, Modelo de procesos de software hecho en México, 2016. http://www.enterate.unam.mx. 19.

(20) 5.1.4. propiedad Intelectual, pymes y software Los programas de ordenador, o también llamados programas informáticos o software, son considerados “obras” y, de cumplir con el requisito de originalidad, están protegidos por el Derecho de Autor. La ley define al programa de ordenador como la expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, son capaces de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. En tal sentido, cualquier programa de ordenador estará protegido legalmente por el Derecho de Autor, independiente de si el mismo ha sido creado sólo por una persona o por un equipo de personas, si la labor de programación se ha iniciado desde cero o si se ha utilizado una o varias herramientas informáticas para ello; si se ha utilizado uno u otro lenguaje de programación; si se trata de un programa aplicativo u operativo; si realizará una sola tarea o múltiples tareas en diferentes áreas a la vez; si es desarrollado para un pequeño proyecto local o para una empresa de nivel mundial; o, si podrá ser utilizado por sus usuarios de forma gratuita o a cambio de una contraprestación. Quedan protegidos por el Derecho de Autor,25 los siguientes componentes o elementos del programa de ordenador:    . El código fuente, El código objeto (o ejecutable), La documentación técnica (por ejemplo, memoria descriptiva) Los manuales de uso o usuario.. La propiedad intelectual es la denominación que recibe la protección legal sobre toda creación del talento o del ingenio humano, dentro del ámbito científico, literario, artístico, industrial o comercial. La protección de la propiedad intelectual es de tipo jurídica, sin embargo, las leyes que existen no se basan sobre esta denominación conceptual, sino sobre dos campos muy bien diferenciados: el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. Los principios de la propiedad intelectual se mueven entre dos extremos que se busca balancear:  El principio de exclusividad: donde sólo el titular de la obra puede explotarla, desplazando a los demás.. _____________________________________ 25 INDECOPI, USAID, Guía de Derecho de Autor para Creadores de Software. USA p.7. 20.

(21)  El principio de temporalidad: que busca que la obra, en su función social, sea disfrutada y aprovechada por la sociedad. Por ello, los derechos patrimoniales tienen unos términos y unas excepciones, a diferencia de lo morales que son eternos. Dentro de este principio, se encuentra la figura de las “obras de domino público” y las excepciones a los derechos de autor.  Las obras de dominio público: son aquellas que pasan a libre disposición de la comunidad, sin tener que pagar por su disfrute o utilización. Las obras que pasan a dominio público son las siguientes (artículo 187 Ley 23 de 1982): Las obras cuyo período de protección esté agotado, las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos. De forma general el derecho de autor es reglamentado por un ente en especial, La Dirección Nacional de Derecho de Autor DNDA: La Dirección Nacional de Derecho de Autor 26 es un organismo del Estado Colombiano, que posee la estructura jurídica de una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior y es el órgano institucional que se encarga del diseño, dirección, administración y ejecución de las políticas gubernamentales en materia de derecho de autor y derechos conexos. En tal calidad posee el llamado institucional de fortalecer la debida y adecuada protección de los diversos titulares del derecho de autor y los derechos conexos, contribuyendo a la formación, desarrollo y sustentación de una cultura nacional de respeto por los derechos de los diversos autores y titulares de las obras literarias y artísticas. Dentro de este entorno, la acción institucional de la DNDA 27 involucra el estudio y proceso de expedición, de la normatividad autoral de nuestro país, así como la adhesión a los principales convenios internacionales sobre protección del derecho de autor y los derechos conexos. De igual forma, la Dirección Nacional de Derecho de Autor participa activamente en todos los procesos de negociación comercial que adelanta nuestro país a nivel bilateral y multilateral, y en los cuales se discuten los temas del derecho de autor y los derechos conexos. Asimismo, le corresponde la administración del Registro Nacional de Derecho de Autor, el cual tiene por finalidad la inscripción de todo tipo de obras en el campo literario y artístico, así como los actos y contratos relacionados con la enajenación o cambio de dominio de éstas; todo con el fin de otorgar un título de publicidad y seguridad jurídica a los diversos titulares en este especial campo del derecho.. _____________________________________ 26 DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR DE COLOMBIA, http://derechodeautor.gov.co/ 27 DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR DE COLOMBIA, http://derechodeautor.gov.co/. 21.

(22) 5.2. Marco contextual 5.2.1. Chile frente a la protección de la propiedad intelectual En chile se implementó la iniciativa “Protege tu idea. Protege tu creación. Conoce y utiliza las herramientas de protección de la propiedad intelectual en Chile”.28 La campaña nació a principios de 2011 como una forma de recoger estas temáticas en un sólo lugar y fomentar su uso en el país. Esta iniciativa fue elaborada por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) con el apoyo de instituciones encargadas de velar por estos derechos en Chile. La campaña se realiza a través del sitio web www.inapi.cl/protegetuidea/, el cual ha recibido más de 90 mil visitas a la fecha. Posee información importante para que pymes, universidades y centros de investigación, de manera que se utilice y conozcan las ventajas del sistema de propiedad intelectual. Además de ofrecer orientación práctica sobre el uso de la propiedad intelectual, se incorporaron datos estadísticos relevantes sobre infracciones de estos derechos en Chile, proporcionados por el Ministerio Público y el Servicio Nacional de Aduanas. Rodrigo Bulnes, representante de Business Software Alliance en Chile,29 sostiene que “ojalá que esta iniciativa del Gobierno se traduzca en efectivos acuerdos público-privados, que ayuden a que los chilenos reconozcamos en el respeto a la Propiedad Intelectual un aspecto clave para fomentar la innovación y el emprendimiento". Para Achipi constituye un honor incorporarse a esta importante iniciativa "impulsada por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial y que cuenta con el respaldo de importantes instituciones públicas y privadas que también comparten, desde sus propios ámbitos, objetivos de respeto y protección de los derechos de propiedad intelectual en general", aseguró Marcos Morales, vicepresidente de la entidad. Ahora ya son nueve importantes instituciones públicas y privadas las que se han sumado, y la invitación está abierta para que quienes estén relacionados con éstos temas se sumen y participen de ella, no sólo colocando esta información en sus sitios web, sino para un trabajo coordinado en dichas materias. Precisamente pensando en el 2017, las acciones irán fuertemente enfocadas en lograr la participación de nuevas entidades en la iniciativa, de manera de contar con una visión integral del sistema de la propiedad intelectual en Chile y, en consecuencia, promover desde distintas aristas los beneficios de sus derechos de protección asociados.. _____________________________________ 28 INAPI, Propiedad Industrial e Innovación. 2011. Santiago de Chile. p.2 29 INAPI, Propiedad Industrial e Innovación. 2011. Santiago de Chile. p.5. 22.

(23) Al momento de solicitar una marca comercial es necesario clasificar la solicitud en una de las 34 clases de productos y 11 de servicios existentes. Para facilitar la tramitación, INAPI ha desarrollado una serie de herramientas que ya están disponibles en línea. Una marca es un signo distintivo que identifica ciertos productos y servicios, por lo que para ser registrada necesariamente tiene que estar asociada a algún tipo de bien o prestación, los cuales son muy amplios y diversos. Para ayudar en esta tarea existe una herramienta llamada la “Clasificación de Niza”30, que es una lista de los productos y servicios ordenadas en distintas clases, de manera que el solicitante pueda especificarlas correctamente en el formulario de solicitud. Entre las ventajas de su uso destacan un lenguaje común, pues permite la presentación de solicitudes haciendo referencia a un único sistema de ordenamiento y también simplifica considerablemente la presentación de solicitudes en diferentes países. Está disponible en varios idiomas, por lo que ahorra a los solicitantes una cantidad considerable de trabajo en el momento en que deben presentar una lista de productos y servicios; además se utiliza no sólo por los 83 países que lo han suscrito, sino también por otras 65 naciones y 5 organizaciones internacionales. La Clasificación de Niza31 se basa en un tratado multilateral administrado por la Organización Mundial de propiedad Intelectual (OMPI), que se denomina el “Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas”, concertado en 1957. Se basa en la clasificación establecida en 1935 por las Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual (BIRPI), predecesora de la OMPI, y está abierto a los Estados que forman parte del Convenio de París (CUP) para la Protección de la Propiedad Industrial. Chile es miembro del CUP desde 1991. Las oficinas de marcas de los Estados contratantes del Arreglo de Niza 32 están obligadas a incluir en sus documentos y publicaciones oficiales las clases de los productos y/o servicios para los que se solicita la protección de la marca. Chile, aunque sin ser parte del mencionado Arreglo, ha optado por aplicarlo, por lo que incluye en los formularios de solicitud de marcas las clases de productos y/o servicios que menciona el Clasificador de Niza. También se aplica a los libros de registro y títulos que se emiten. La Clasificación de Niza 33 está compuesta de una lista de clases, acompañada de notas explicativas y de una lista alfabética exhaustiva de productos y otra de servicios, indicando la clase a la que pertenece cada uno de los productos o servicios. El encabezamiento de clase describe en términos muy generales la naturaleza de los productos o servicios contenidos en cada una de las 34 clases de productos y 11 clases de servicios. ________________________________ 30 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.6 31 INAPI, Propiedad Industrial e Innovación. 2011. Santiago de Chile. p.9 32 INAPI, Propiedad Industrial e Innovación. 2011. Santiago de Chile. p.15 33 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.10. 23.

(24) En algunos casos van acompañadas de notas explicativas que describen en mayor detalle el tipo de producto o servicio incluido en la clase correspondiente. Como parte del instrumento existe una lista de los productos y servicios ordenados alfabéticamente, la cual contiene alrededor de 10 mil partidas de productos y 1.000 sobre servicios. La experiencia del Instituto Nacional de Propiedad Industrial señala que una de las principales dificultades al momento de presentar una solicitud de marca consiste en que no están correctamente identificados los bienes y servicios incluidos en la cobertura solicitada. Para ello la institución ha puesto en marcha un clasificador en línea que permite efectuar búsquedas que ayuden a resolver este problema y que está disponible en el siguiente vínculo. Otro trance habitual es la colisión marcaria con registros anteriores, es decir, la solicitud de marcas que ya han sido otorgadas en la misma clase o categoría para un producto o servicio específico. Para subsanar esta falencia, INAPI dispone de un servicio de consulta en línea de la base de datos nacional disponible en el siguiente enlace. Asimismo, muchos formularios incluyen descripciones muy generales que afectan la precisión y claridad de la solicitud. Entre las más habituales están las expresiones “todos los productos”, “todos los servicios”, “todos los productos de la clase”, “todos los servicios de la clase”, “servicios afines o similares”, “productos o servicios incluidos en la clase “, entre otros.34 Para evitar este tipo de problemas, INAPI puso a disposición de los usuarios las nuevas "Directrices de Examen de Marcas", documento único en Latinoamérica que busca facilitar el procedimiento de registro de marcas y hacer públicos los criterios que utiliza la institución, de manera de contribuir a elevar los estándares de calidad utilizados de los procedimientos marcarios en Chile y brindar mayor seguridad jurídica a los solicitantes. 5.2.2. las patentes en Chile para software Cualquier persona puede solicitar una patente ante INAPI35 que no hace distinción entre individuos, PYMES (pequeñas y medianas empresas) y las grandes corporaciones. Con sus herramientas y servicios, INAPI tiene como objetivo mantener el acceso a la protección de la patente igualmente atractivo para los usuarios más pequeños, como los inventores individuales, PYMES e instituciones de investigación. Hay poca evidencia para sugerir que las PYME no se benefician de las patentes: en efecto, para las PYMES innovadoras y de nueva creación sin recursos económicos suficientes y una gran cuota de mercado, las patentes son muchas veces una oportunidad para tomar ventaja en la competencia. ____________________________________ 34 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.18 35 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.25. 24.

(25) Cada aplicación está sujeta a una búsqueda exhaustiva y procedimiento, un riguroso examen llevado a cabo por un perito del área de conocimiento correspondiente de la invención. Esto asegura que la solicitud cumple los estrictos requisitos de patentabilidad. 5.2.3. patentes concedidas a invenciones triviales La expresión patentes36 triviales se utiliza con frecuencia para patentes que terceras personas piensan que no debería haber sido concedida porque carecen de novedad o actividad inventiva, lo que significa que la invención propuesta es vista como conocida en el campo o demasiado evidente para un técnico experto (experto en la materia) para tener derecho a la protección por patente en virtud de la legislación aplicable. Una razón de esto puede ser que la invención parece ser trivial con la perspectiva del tiempo, pero no puede haber sido a la fecha de prioridad de la solicitud. Mecanismos legales que permiten a terceros impugnar dichas patentes existen. Las diversas posibilidades de estas partes a intervenir durante el examen formal son importantes con miras a asegurar que las patentes en Chile son de alta calidad y seguridad jurídica, que gozan de una buena presunción de validez en los procesos judiciales. El punto de partida para evaluar la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador es la disposición fundamental de que una patente se concede por todas las invenciones, en cualquier campo de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva, sean susceptible de aplicación industrial y no expresamente excluidas de la protección de patentes. 5.2.4. La protección de patentes para las creaciones técnicas Mientras que la Ley de Propiedad Industrial37 establece los requisitos de patentabilidad por novedad, actividad inventiva y aplicación industrial, no contiene una definición legal del término "invención". Esta forma parte de la tradición jurídica internacional que la protección de la patente debe reservarse para las creaciones técnicas. Sobre el objeto para el que se solicita la protección, por tanto, debe tener un carácter técnico o, para ser más precisos, implica una enseñanza técnica, es decir, la instrucción, dirigida a una persona técnicamente calificada en cuanto a cómo resolver un problema técnico particular usando medios técnicos particulares. El problema resuelto por la invención debe por lo tanto ser de carácter técnico, en contraste por ejemplo a un puramente financiero, comercial o matemática. Esto debe ser satisfecha a fin de que la invención no sea excluida de la patentabilidad.. ____________________________________ 36 OMPI, Manual de la OMPI de redacción de solicitudes de patente. p.26 37 OMPI, Manual de la OMPI de redacción de solicitudes de patente. p.28. 25.

(26) Aunque la ley no define el término invención, contiene una lista de objetos o actividades que no deben ser considerados como invenciones. Entre los ejemplos particulares mencionados en esta lista son programas de ordenador. Cabe destacar que el objeto o actividades en la lista se excluyen únicamente si la solicitud de patente o la patente se refiera a ellos como tal. Por lo tanto, las invenciones que tienen un carácter técnico que son o pueden ser implementadas por un programa de ordenador no están excluidos de la patentabilidad. Si el proceso se lleva a cabo por medio de circuitos especiales o por medio de un programa de ordenador se ha encontrado que dependerá de factores económicos y tecnológicos; a la patentabilidad no se le debe negar el argumento de que un programa de ordenador está incluido. Sobre el objeto reivindicado no está excluido de la patentabilidad si el programa de ordenador que resulta de la aplicación del método correspondiente es capaz de realizar, cuando se ejecuta en un ordenador o se carga en un ordenador, un mayor efecto técnico que va más allá de la normal interacción física entre el programa de ordenador y el hardware del ordenador en el que se ejecuta. Los efectos físicos normales de la ejecución de un programa, por ejemplo, corrientes eléctricas, no son suficientes por sí mismos para dar un carácter técnico de programa de ordenador, y se necesita un efecto técnico adicional. El efecto técnico adicional puede dar como resultado, por ejemplo, el control de un proceso industrial o el funcionamiento de una pieza de maquinaria, también desde el funcionamiento interno de la computadora en sí misma (por ejemplo, organización de la memoria, el control de la ejecución del programa) bajo la influencia del programa de ordenador. Por ejemplo, un método de codificación de información de audio en un sistema de comunicación puede tener como objetivo reducir la distorsión inducida por el ruido de canal. A pesar de que la idea que subyace en un procedimiento de este tipo se puede considerar a residir en un método matemático, el método de codificación en su conjunto no es un método matemático como tal, y por lo tanto no está excluida de la patentabilidad. Del mismo modo, un método de cifrar / descifrar o firmar las comunicaciones electrónicas puede ser considerado como un método técnico, incluso si se basa esencialmente en un método matemático. Por otra parte, los planes, principios y métodos para hacer negocios no son patentables; pero un nuevo método que resuelve un problema técnico, en lugar de un carácter puramente administrativo, puede de hecho ser patentable. Una invención consiste en una mezcla de características técnicas y no técnicas, y que tiene un carácter técnico en su conjunto que ha de evaluarse con respecto al requisito de actividad inventiva, teniendo en cuenta todas las características que contribuyen a dicho carácter técnico, mientras que las características que hacen dicha contribución no pueden soportar la presencia de la actividad inventiva. 26.

(27) 5.2.5. INAPI en Chile INAPI38 tiene la potestad para otorgar patentes de invención en muchos campos de la tecnología en la que los programas de ordenador aporten una contribución técnica. Estos campos incluyen dispositivos médicos, el sector de la automoción, aeroespacial, control industrial, la comunicación / tecnología de los medios de comunicación, tales como la traducción automática del lenguaje natural, reconocimiento de voz y de compresión de vídeo, y también el ordenador / procesador en sí. De acuerdo con la jurisprudencia, la definición de invención a través de sus requisitos precede necesariamente a todas las otras evaluaciones de patentabilidad (por ejemplo, de la novedad, actividad inventiva y aplicación industrial) y también implica tácitamente la pregunta: ¿Tiene el objeto carácter técnico?". Los llamados no-invenciones (los expresamente excluidos tales como los métodos de hacer negocios, métodos o formas de presentar informaciones matemáticas) entran en el ámbito de la patentabilidad con el uso de medios técnicos, tales como un ordenador o una red informática. Los programas de ordenador para la implementación de un método de negocio, sin embargo, no serían inventiva ya que se originan de las restricciones no técnicas de los requisitos particulares del negocio, cuya aplicación en un ordenador convencional es evidente. Durante el año 2010 el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) 39 entregó a cerca de dos mil personas un programa de fortalecimiento de capacidades en propiedad industrial desarrollado en conjunto con la Red Universitaria Nacional (REUNA) y Conicyt, con el que recorrimos diez regiones del país. En la dinámica propia del contacto con los usuarios comprendimos que uno de los aspectos débiles de nuestros afanes por transitar hacia una economía del conocimiento y la innovación es la falta de comprensión del papel que juega la innovación y la propiedad industrial en el desarrollo. En el discurso pareciera que la innovación y la propiedad industrial son un fin en sí mismo sin considerar que ambas tienen sentido como medios que permiten el desarrollo de un país. Por medio de la innovación, las sociedades son capaces de generar nuevos productos, procesos y formas de organizar la producción, lo que cambia cuantitativa y cualitativamente la estructura de la economía. Esto ocurre porque en las sociedades del conocimiento lo que es reconocido como capital es el talento y la creatividad, más que la propiedad o explotación de los tradicionales recursos naturales.. ____________________________________ 38 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.3 39 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.7. 27.

(28) Por su parte, la propiedad industrial40 entrega a los innovadores diversas herramientas que les permiten proteger, comercializar y difundir el conocimiento científico y tecnológico contenido en los documentos de patentes. Es decir, la innovación y propiedad industrial son parte de los esfuerzos para lograr el desarrollo, por lo que el correcto entendimiento de esta relación nos permitirá centrar los incentivos de una mejor manera. Por lo tanto, nuestro compromiso es seguir entregando herramientas para el conocimiento y uso de la propiedad industrial. Este año lanzamos la segunda versión del programa de fortalecimiento de capacidades con REUNA y Conicyt mediante videoconferencias para todo Chile y los cursos e-learning que son parte de un proyecto que desarrollamos en conjunto con la Unión Europea y AGCI. También se están elaborando boletines donde damos a conocer la información contenida en las patentes. A esto se suma una consulta pública para modificar el sistema de patentes y diversas charlas y exposiciones. 5.2.6. EEUU frente a la protección de la propiedad intelectual en pymes Las pequeñas y medianas empresas (PYME) se han convertido en un gran negocio en Estados Unidos. El espíritu empresarial es un elemento político y económico fundamental en cualquier sociedad libre, pero para los estadounidenses entraña además un gran valor emocional; el empeño de los pequeños empresarios ha simbolizado las aspiraciones comunes tradicionales. Todos sueñan en ser sus propios jefes. La mayoría conoce a alguien emprendedor que logró abrir un negocio. Los derechos de autor, también conocidos como copyright, 41 son una forma de protección proporcionada por las leyes de Estados Unidos para autores de "obras originales de autoría", incluyendo obras literarias, artísticas, dramáticas, musicales y ciertas obras intelectuales. Esta protección está disponible tanto para obras publicadas como para obras no publicadas. En este país se invierte en innovación y desarrollo y esto se encuentra directamente articulado con el sistema educativo. Tanto los profesionales del Derecho como los profesionales en general son constantemente motivados a investigar, a innovar. No en vano este país es sede de las empresas tecnológicas 42 más importantes del mundo como son, por citar sólo algunas en un rubro específico, Microsoft, Apple y Google. En el caso de los derechos de autor, nos encontramos frente a una de las industrias de contenidos más importantes del mundo ¿cuántas películas llegan a nuestros cines locales? Muchas más. A través de esfuerzos del sector privado como de incentivos del gobierno, Estados Unidos ha ido construyendo una sólida y exportable industria. ___________________________________ 40 INAPI, Protege tu Idea, Protege tu Creación. Santiago de Chile. p.13 41 UNIVERSIDAD AUTONOMA DE BAJA CALIFORNIA. Análisis del desarrollo del Software en Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) del Estado de California, USA. 42 USAID, Propiedad Intelectual para La Mipyme. USA 2007. p.52. 28.

(29) La Sección de Delitos Informáticos y Propiedad Intelectual (CCIPS) 43 es responsable de implementar las estrategias nacionales del Departamento para combatir a nivel mundial los delitos informáticos y los delitos contra la propiedad intelectual. La Iniciativa de Delitos Informáticos es un programa amplio diseñado para combatir las penetraciones electrónicas, los hurtos de datos y los ataques informáticos contra sistemas críticos de información. CCIPS previene, investiga y enjuicia los delitos informáticos al trabajar en conjunto con otras agencias gubernamentales, el sector privado, las instituciones académicas y las instituciones homólogas extranjeras. Los abogados de la Sección se esfuerzan por mejorar la infraestructura nacional e internacional (jurídica, tecnológica y operativa) para perseguir a los delincuentes informáticos de la forma más efectiva. A su vez, las responsabilidades de la Sección en términos de cumplimiento frente a delitos contra la propiedad intelectual son igualmente multifacéticas. La propiedad intelectual (IP) se ha convertido en uno de los principales motores económicos de los Estados Unidos, y la nación es un blanco frecuente de los ladrones de material protegido por copyright, marca registrada, o denominación de secreto industrial. En su esfuerzo por cumplir estas metas, los abogados de CCIPS44 generalmente adelantan investigaciones complejas, resuelven problemas jurídicos e investigativos únicos, provocados por las tecnologías emergentes de computación y telecomunicaciones; apoyan a otros fiscales en sus procesos; entrenan agentes de la autoridad a nivel federal, estatal y local; hacen comentarios sobre la legislación, y proponen nueva legislación; y promueven y participan en esfuerzos internacionales para combatir los delitos informáticos y los delitos contra la propiedad intelectual. Toda ley de los EE.UU. está subordinada a la Constitución federal. 45 En caso de conflicto, la ley federal aplicable invalida la ley del estado. Sin embargo, solo las decisiones del Tribunal Supremo son vinculantes para los estados. Las resoluciones de los tribunales federales intermedios de apelación son vinculantes solo para los tribunales federales de distrito dentro de su región, pero no son vinculantes para otros estados. Aunque la capacidad legislativa está claramente separada entre el Gobierno federal y los estados, su adjudicación no lo está. Los tribunales estatales son competentes para atender reclamaciones hechas en el ámbito de la ley federal, y los tribunales federales son competentes para atender reclamaciones de leyes federales bajo algunas condiciones comunes, como cuando los litigantes son de diferentes estados.. __________________________________ 43 CCIPS. El gobierno y las empresas pequeñas en Estados Unidos. p.22 44 UNIVERSIDAD AUTONOMA DE BAJA CALIFORNIA. Análisis del desarrollo del Software en Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) del Estado de California, USA. 45 USAID, Propiedad Intelectual para La Mipyme. USA 2007. p.52. 29.

(30) Así pues, la Constitución de los EE.UU. establece la jerarquía para la ley federal: La Constitución de los EE.UU. es la ley fundacional de los EE.UU. 46 Las leyes que entren en conflicto con la Constitución pueden ser declaradas nulas por un tribunal. Desde la ratificación de la Constitución, ha habido 27 enmiendas, de las cuales 10 se finalizaron simultáneamente poco después de la ratificación de la Constitución. “Las leyes constituyen el conjunto normativo general del Derecho federal. La legislación propuesta debe ser ratificada por el Congreso y ser firmada por el Presidente. De forma alternativa, si el Presidente veta una legislación aprobada por el Congreso, aún puede convertirse en ley si 2/3 de cada cámara del Congreso votan a favor de anular el veto. Las leyes son publicadas en el compendio Statutes at Large (compilación de leyes del Congreso) y codificadas en el Código de los EE.UU. (U.S.C.)”.47 Los tratados ratificados por el Senado son considerados jerárquicamente equivalentes a las leyes. Los tribunales de los EE.UU.,48 en consonancia con el papel otorgado a los jueces por el common law, se esforzarán al máximo para interpretar la legislación nacional y hacerla compatible con los compromisos internacionales. Sin embargo, cuando un tratado entre en conflictos irreconciliables con una ley, aquello que haya sido aprobado con posterioridad será la ley aplicable en los tribunales de los EE.UU. “Los reglamentos promulgados por organismos federales con arreglo a la Ley de Procedimiento Administrativo tienen fuerza de ley, pero deben estar en consonancia tanto con la Constitución como con la ley estatal. Sin embargo, conforme a la doctrina Chevron, se establece que se debe deferencia judicial a la interpretación razonable que un organismo gubernamental haga de una ley que aplique. Los reglamentos son publicados en el Registro Federal y codificados en el Código de Regulaciones Federales (C.F.R.)”49 La fuerza de ley que tiene la jurisprudencia varía de acuerdo al tribunal que publica la sentencia. La jurisprudencia es publicada en "repertorios" nacionales, regionales y estatales, que son volúmenes vinculantes de sentencias publicadas por un tribunal. En los tribunales inferiores, no todas las sentencias son publicadas y solo aquellas que lo son tienen valor de precedente.. __________________________________ 46 CONGRESO. U.S. Ley de Patentes, Título 35 del Código de Estados Unidos. 2007. 47 CONGRESO.U.S. Ley por la que se aplican las disposiciones del Arreglo de La Haya y del Tratado sobre el Derecho de Patentes. 2012. 48 CONGRESO. U.S. Código, Título 15, Capítulo 63 - Tecnología Innovación. 49 CONGRESO. U.S. Ley de 2010 sobre la introducción de mejoras, aclaraciones y correcciones en la legislación del derecho de autor.. 30.