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I
UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE
GUAYAQUIL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:
ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA
TEMA:
EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA
DE MALTRATO INFANTIL Y DE EXTINCIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD O LA TENENCIA DEL NIÑO, NIÑA Y
ADOLESCENTE
TUTOR: AB. CRISTINA FRANCO CORTAZAR
AUTORA: JENNIFER VANESSA PARRA TRUJILLO
II
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO: EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE MALTRATO INFANTIL Y DE EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD O LA
TENENCIA DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE AUTOR/ES: Parra Trujillo, Jennifer
Vanessa
REVISORES O TUTORES: Ab. Cristina Franco Cortázar
INSTITUCIÓN:
Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil
Grado obtenido:
Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República
FACULTAD:CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
CARRERA: DERECHO
FECHA DE PUBLICACIÓN: 2018 N. DE PAGS: 103
ÁREAS TEMÁTICAS: Derecho
PALABRAS CLAVE: Patria de potestad, tenencia del menor, convivencia parental, afectividad, violencia psicológica.
III miembros de la familia en lo que respecta a la violencia psicológica como una perturbación que pueda generarse a posterior en trastorno psicológico.
N. DE REGISTRO (en base de datos): N. DE CLASIFICACIÓN:
DIRECCIÓN URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF: SI NO
CONTACTO CON AUTOR/ES: Parra Trujillo, Jennifer Vanessa
Teléfono: 0986255216
E-mail:
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Ab. Marco Oramas Salcedo Mg.
Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho.
Dra. Violeta Badaraco Delgado
Directora de la Carrera de Derecho Teléfono: 2596500
Decanato Ext. 249
Dirección Ext. 233
E-mail:
Decano: [email protected]
Directora: [email protected]
IV
CERTIFICACION DE URKUND
V
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
PATRIMONIALES
JENNIFER VANESSA PARRA TRUJILLO, declaro bajo juramento, que la autoría
del presente trabajo de investigación, corresponde totalmente al suscrito y me
responsabilizo con los criterios y opiniones científicas que en el mismo se declaran,
como producto de la investigación realizada.
De la misma forma, cedo mis derechos patrimoniales y de titularidad a la
UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL, según lo
establece la normativa vigente.
Este proyecto se ha ejecutado con el propósito de estudiar “
EL SÍNDROME DE
ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE MALTRATO
INFANTIL Y DE EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD O LA
TENENCIA DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE
”.Autor
VI
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad de Tutor(a) del Proyecto de Investigación designado(a) por el Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad LAICA VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil.
CERTIFICO:
Haber dirigido, revisado y aprobado en todas sus partes el Proyecto de Investigación titulado: “EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE MALTRATO INFANTIL Y DE EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD O
LA TENENCIA DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE”, presentado por la alumna JENNIFER VANESSA PARRA TRUJILLO como requisito previo, para optar al Título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Encontrándose apto para su sustentación
Firma: ---
AB. CRISTINA FRANCO CORTAZAR
VII
DEDICATORIA
En primer lugar, agradezco a Dios por bendecirme con una hermosa familia. Por darme paciencia y las fuerzas necesarias día a día para luchar y cumplir con este objetivo.
Dedico el presente trabajo de titularización a mis padres Olga Trujillo Arguello y Washington Parra Hurtado, que han sido el pilar fundamental durante lo largo de mi carrera universitaria; por su apoyo y motivación incondicional sin ellos no hubiera podido cumplir mi objetivo profesional;
A mis profesores, en especial a mi tutora Dra. Cristina Franco Cortázar por el apoyo y paciencia que me brindo a lo largo del desarrollo de mi proyecto de investigación.
VIII
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por darme sabiduría, perseverancia de luchar por lo que quiero y nunca dejarme derrotar.
A mis padres Olga Trujillo Arguello y Washington Parra Hurtado quienes han velado por mí a lo largo de mi vida; Siendo mi apoyo y fortaleza en todo momento, por sus consejos y valores que me han inculcado día a día para ser la persona y la profesional que soy ahora. Gracias a ellos estoy cumpliendo unos de mis anhelados sueños de ser una Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Republica.
IX
INDICE GENERAL
PORTADA ... I REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA... II CERTIFICACION DE URKUND ... IV DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES .... V CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR ... VI DEDICATORIA ... VII
1.5. Objetivos generales y específicos. ... 6
1.5.1. Objetivo general ... 6
1.5.2. Objetivos específicos ... 6
1.6. Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema ... 6
1.7. Delimitación o alcance de la investigación ... 8
1.8. Hipótesis ... 8
2.1.1. Los derechos humanos contemplados para el niño, niña y adolescente ... 9
2.1.2. Convención sobre los derechos del niño, niña y adolescente ... 10
2.1.3. El derecho del niño, niña y adolescente en América Latina ... 11
X
2.1.5. La protección jurídica y protección integral del niño, niña y adolescente ... 13
2.1.6. La política sobre minoridad y política familiar ... 15
2.1.7. La tutela ejercida por el estado al niño, niña y adolescente ... 17
2.1.8. La importancia social del entorno familiar y sus integrantes ... 18
2.1.9. La alienación parental como un problema social ... 20
2.1.10. Consideraciones de daño Psicológico en los niños por la alienación parental 21 2.1.11. Síndrome de alienación parental –SAP o PAS– ... 22
2.1.12. Violencia originada por Síndrome de Alienación Parental –SAP o PAS– y su control judicial ... 25
2.1.13. Repercusiones del SAP en el ámbito jurídico ... 28
2.1.14. Los aspectos generales únicos y exclusivos de la legislación ecuatoriana ... 29
2.1.15. El Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador ... 30
2.1.16. La Administración de Justicia de la Niñez y Adolescencia en el Ecuador ... 31
2.2. Marco conceptual ... 33
2.3. Marco legal ... 39
CAPÍTULO III ... 46
MARCO METODOLÓGICO ... 46
3.1. Metodología ... 46
3.2. Procedimiento metodológico ... 47
3.3. Tratamiento y análisis de la investigación ... 48
3.3.1. Análisis de los resultados recolectados en la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia. ... 49
4. CONCLUSIONES ... 61
5. RECOMENDACIONES ... 63
6. PROPUESTA ... 64
BIBLIOGRAFÍA... 73
XI
INDICE DE TABLAS
Tabla 1 ... 24
Tabla 2 ... 50
Tabla 3 ... 51
Tabla 4 ... 52
Tabla 5 ... 53
Tabla 6 ... 54
Tabla 7 ... 55
Tabla 8 ... 56
INDICE DE GRAFICOS Gráfico 1 ... 25
Gráfico 2 ... 50
Gráfico 3 ... 51
Gráfico 4 ... 52
Gráfico 5 ... 53
Gráfico 6 ... 54
Gráfico 7 ... 55
Gráfico 8 ... 56
Gráfico 9 ... 57
Gráfico 10 ... 57
Gráfico 11 ... 58
Gráfico 12 ... 58
Gráfico 13 ... 59
Gráfico 14 ... 59
Gráfico 15 ... 60
XII
RESUMEN
XIII en trastorno, con esto, se afecta psicológicamente y emocionalmente, y este es llamado “Síndrome de Alienación Parental”.
XIV
ABSTRACT
XV later in the disorder, with this, affect psychologically and emotionally, and this is called "Parental Alienation Syndrome".
1
INTRODUCCIÓN
La protección jurídica orientada al Menor de edad, está dirigida a un accionar más amplio vinculado a la protección integral de la minoridad ejercida y por potestad exclusiva del Estado; así bien la protección jurídica constituye un campo de singular relevancia con la finalidad integral de protección jurídica, donde aparece la concurrencia de los elementos sociales protectorios con otras disciplinas que muestran una idéntica finalidad, y que en su accionar coordinado y armonioso permiten encarar con éxito la función proteccional en función de política general por parte del Estado.
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CAPÍTULO I
1.1. Tema
“El síndrome de alienación parental como causa de maltrato infantil y de extinción
de la patria potestad o la tenencia del niño, niña y adolescente”
1.2. Problema que se va a investigar
Los sujetos activos son los que gozan de la titularidad del derecho en este caso los niños, que después del divorcio la patria potestad, ya sea siempre compartida entre los cónyuges o a uno de ellos, así lo juzga la legislación Ecuatoriana, fijo en el Artículo 105 del Código de la Niñez y la Adolescencia que reza: “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley” (Nacional C. , Código de la Niñez y la Adolescencia,
2003).
3 causando en mucho de los casos la vulneración del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
A pesar de la ruptura conyugal entre los padres, las relaciones paternas filiales deben mantenerse protegidas e incólumes, pues se trata de mantener una relación compartida de afectividad de los progenitores con el menor, ya que esto en la realidad no se contempla por quedar uno de los progenitores afectados por la ruptura y consideran el crear en el menor una figura de odio hacia el otro progenitor conllevando en perturbar y/o instigar al menor con rencor hacia el progenitor que mantiene la custodia o no, afectado así con un trauma a su hijo, este proliferara un rechazo al progenitor sea bajo su custodia o no, por tal motivo esto se considera una forma de maltrato psicológico, previsto en norma legal, pero sin un fundamento motivado ni protocolo respectivo, ya que la resolución del pleno del consejo de la judicatura No. 072-2018, el cual contempla un abanico para con la violencia de la mujer, de manera específica a la madre, pero para los demás miembros de la familia en lo que respecta a la violencia psicológica como una perturbación que pueda generarse a posterior en trastorno no se lo concibe. Por lo tanto, cuando la tenencia del menor, dispone del tiempo y decide de manera inmediata sobre determinados asuntos del menor, lo que origina muchas veces que se entorpezca e incumpla el régimen de visita, con esto, se van creando situaciones para que el niño o niña sienta menosprecio sobre su otro progenitor con quien no convive, creando en el niño una patología por medio de la manipulación, que le afecta psicológicamente y emocionalmente, y este es llamado “Síndrome de Alienación Parental”.
4 tiene la custodia o no del hijo o hija, e injustificadamente impide las visitas y convivencias con el otro progenitor, causándole un proceso de transformación de conciencia al menor por desinterés del progenitor, conllevando al rencor, que puede ir desde el miedo y el rechazo, hasta llegar al odio” (pág. 7). Es importante señalar, que alienación parental afecta gravemente la filiación entre padres e hijos, y todo el sistema familiar y sus subsistemas, así como toda la dinámica familiar. Por lo tanto, los derechos de la infancia, esto en cuanto a crearse los lazos familiares de afectividad después del divorcio, y como tal la protección del interés superior al tratar temáticas relativas a la niñez, y como tal la alienación parental no es la excepción, por ello debe ser regulado jurídicamente por los cuerpos legales, esto como un modo de maltrato infantil que actualmente afecta a muchos niños, niñas y adolescente.
5 Ante dicha situación, es necesaria la realización de la siguiente investigación, que determine el síndrome de alienación parental como un modo de maltrato al niño, niña y adolescente y a su vez el mismo sea causal de modificación de la tenencia, patria potestad y régimen de visita, considerando que también deben ser reguladas ciertas medidas jurídicas acompañadas de medidas psicológicas (terapias) que permitan hacer seguimiento de la evolución favorable de la relación paterna filial que se pretende rescatar con el fin de salvaguardar el interés superior del niño, niña y adolescente.
1.3. Formulación del problema
¿De qué manera incide la falta de un protocolo específico para la detección del síndrome de alienación parental como modo de maltrato infantil y causal de modificación de la tenencia, patria potestad y régimen de visita?
Sistematización
¿Qué comprende el síndrome de alienación parental y que países lo han regulado jurídicamente?
¿Cuáles son las consecuencias que causa en los niños, niñas y adolescentes la alienación parental?
¿Cuáles son las causas por las cuales se requiere la regulación del síndrome de alienación parental?
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1.5. Objetivos generales y específicos.
1.5.1. Objetivo general
Determinar a través de un protocolo el síndrome de alienación parental como un modo de maltrato infantil y la posible regulación para modificar la tenencia patria potestad y régimen de visita en protección del interés superior del niño, niña y adolescente.
1.5.2. Objetivos específicos
1. Investigar el síndrome de alienación parental y su regulación jurídica en el ámbito internacional.
2. Determinar las consecuencias que causa en los niños, niñas y adolescentes la alienación parental.
3. Estipular las causas por las cuales se requiere la regulación del síndrome de alienación parental.
4. Realizar un estudio descriptivo sobre la problemática de Alienación Parental como una forma de maltrato infantil de las niñas, niños, y adolescentes. 5. Sugerir medidas jurídicas que se apliquen en los casos que se determine el
síndrome de alienación parental en niños, niñas y adolescente.
1.6. Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema
7 que ejerce sobre el menor, para manipularlo y promover sentimientos de rechazo, desprecio hacia el otro progenitor, atentando gravemente contra la estabilidad emocional, psicología y física del niño o niña, lo que puede ser comprendido como un modo de maltrato infantil, al incentivar a la ruptura filial entre padres e hijos, situación que no ha sido regulada en la ley como tal, por ello es de gran relevancia su investigación y propuesta.
Además, el presente estudio es factible, debido que dicha propuesta en el planteada, puede ser ejecutada sin ningún tipo de obstáculo, por estar fundamentada en la protección del interés superior del niño, niña y adolescente, también la misma cuenta con referencia internacional por ser un tema actualmente regulado en países como México y Brasil y sus aportes, puede ser de fundamento para su aplicación en el ordenamiento interno en Ecuador.
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1.7. Delimitación o alcance de la investigación
El problema investigar es de:
Campo: Derecho de la Niñez y la Adolescencia.
Área: Regulación Jurídica del Síndrome de alienación parental.
Territorial: Nacional.
Tiempo: Se desarrollará en el año 2018.
Lugar: Consejo de la Judicatura del Ecuador.
1.8. Hipótesis
Si se establece un protocolo pericial para la detección de la alineación como modo de maltrato infantil será regla general para la pérdida de la tenencia del niño, niña y adolescente bajo su cuidado y pueda ejercer su pleno ejercicio en atención al interés superior de los menores.
1.9. Variables
1.9.1. Variable Independiente
Resolución del pleno del consejo de la judicatura No. 072-2018
1.9.2. Variable Dependiente
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Marco Teórico Referencial
Nuestro trabajo de investigación se base en forma legal a las normas jurídicas vigentes prescritas y base reguladora del tema, por lo que podemos determinar y sustentar nuestra estructura Teórica Referencial, como detallamos a continuación:
2.1.1. Los derechos humanos contemplados para el niño, niña y adolescente
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2.1.2. Convención sobre los derechos del niño, niña y adolescente
Con el desarrollo y la especificidad de los Derechos Humanos destacando los del Niño, se constituye la Convención sobre los Derechos del Niño que fue aprobada en Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, donde el Ecuador se ratifica en marzo del año 1990, misma que fue publicada en el R.O. # 31 del 22 de septiembre de 1992. Esta Convención toma como antecedentes la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General del 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y demás documentos relacionados con la protección y el bienestar del niño.
11 prevalencia e incidencia generalizadas de la violencia contra los niños, esto de manera esencial para asegurar y promover los derechos fundamentales de los niños al respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, como una garantía a nivel supranacional mediante la prevención de toda forma de violencia. (Humanos, 2011) Por lo tanto, las estrategias y sistemas destinados a prevenir y combatir la violencia deben adoptar un enfoque que esté basado en principios rectores que nos sirven para orientar la forma en que se cumplen y respetan cada uno de los derechos; estos son cuatro principios: no discriminación, interés superior del niño, la supervivencia y desarrollo, la participación; cabe destacar el reconocimiento de estos derechos para con los niños como personas, siendo portadores de todos los Derechos Humanos generales y además de los específicos sin que éstos sean excluyentes.
2.1.3. El derecho del niño, niña y adolescente en América Latina
La evolución y desarrollo del niño, niña y adolescente se encuentran directamente relacionados con el progreso de la protección integral, por esa razón el derecho del niño en América Latina, donde aparece incluido a consecuencia entre los distintos aspectos que están en vías de desarrollo; cabe apreciar, no obstante una cada vez mayor preocupación por distinguir la regulación jurídica específica del niño, niña y adolescente destinada al ser humano plenamente desarrollado y enfatizar el aspecto proteccional.
12 menores es el Código del Niño de la República del Uruguay, producto de la creación en aquel país del Ministerio de Protección a la Infancia en el año 1933; Uruguay, reflejando la preocupación que caracteriza el estudio de la problemática minoríl, sancionó el día 09 de noviembre de 1981 la Ley de Protección de Menores. Los Códigos de Menores de Bolivia, en 1975; Ecuador, en 1976; Guatemala, en 1980, y, en ese mismo año, la Ley Tutela de Menores de Venezuela y la Ley de Protección de Menores de Puerto Rico que vinieron de forma posterior. La evolución legislativa referida a los cuerpos orgánicos sobre menores en América Latina, fue una significativa modificación en la estructura de los organismos jurisdiccionales específicos, habiéndose consagrado el fuero del menor en forma independiente en los países de Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela.
2.1.4. Las acciones positivas en el derecho del niño, niña y adolescente
Las “acciones positivas”, son aquellas “medidas especiales de carácter temporal” que se traducen en políticas públicas, orientadas a la aplicación de los mecanismos para que los “desiguales” puedan ser iguales, y posibilitar que los “grupos vulnerables” tengan posibilidad material real para ejercer sus derechos. Siendo estas “acciones positivas” de carácter especial porque están vinculadas a los
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2.1.5. La protección jurídica y protección integral del niño, niña y adolescente
El Derecho del niño, niña y adolescente presentan características únicas por su esencia, como una rama derecho singular por su especificidad, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección integral del ser humano, desde su concepción hasta su nacimiento, y que alcance su plena capacidad de obrar, donde inicia con su mayoría de edad, para formar plenamente de una convivencia social dentro de un estado.
La finalidad proteccional constituye la nota caracterizante más destacada del derecho del niño, niña y adolescente, como la tutela y el resguardo integral de la minoridad constituyen el objeto exclusivo del Derecho del niño, niña y adolescente (Albán, Fernando; García, Hernán y Guerrero, Alberto, 2009). La protección jurídica al menor de edad, no es sólo un aspecto del vasto y complejo campo vinculado a la protección integral de la minoridad, ya sea como una actividad comunitaria que tiene por objeto la incorporación del menor al medio social en que ha de tocarle actuar como un factor positivo de su desenvolvimiento; o localizando la formación admitida para alcanzar su perfeccionamiento espiritual y progreso de su situación integral de la persona, con los aspectos que rodean la concurrencia con diversos elementos que aseguren dicha evolución para llegar a la meta naturalmente signada que es su plena madurez física y emocional.
14 eliminación de tales diferenciaciones basadas en inaceptables prejuicios, se han acentuados los límites referidos a la pertenencia a los sectores de pleno desarrollo bio-psico-social o de madurez. Y con tal diferenciación, el derecho ha advertido que para este último sector, es necesario que las normas que procuran regularlo se encuentren impregnadas de connotaciones tutelares, resguardoras de tan delicado proceso evolutivo, las que por su especificidad muestran marcadas diferencias en relación con las que se dirigen al sector de la persona adulta.
La protección jurídica orientada al Menor de edad, está dirigida a un accionar más amplio vinculado a la protección integral de la minoridad ejercida y por potestad exclusiva del Estado; así bien la protección jurídica constituye un campo de singular relevancia con la finalidad integral de protección jurídica, donde aparece la concurrencia de los elementos sociales protectorios con otras disciplinas que muestran una idéntica finalidad, y que en su accionar coordinado y armonioso permiten encarar con éxito la función proteccional en función de política general por parte del Estado, con lo que el Derecho del Menor aparece directamente vinculado con la política sobre minoridad que se concrete como una manifestación del accionar en el desarrollo, la evolución del derecho depende en gran medida de la implementación de dicha política.
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2.1.6. La política sobre minoridad y política familiar
El accionar estatal integral en materia de minoridad, como la detección de los factores que inciden en la perturbación o en la frustración del pleno desarrollo del niño, niña y adolescente; y en la implementación de los medios tendientes en asegurar la culminación de su formación personal, actuando científicamente sobre aquellos factores bio-psico-social o de madurez. Cuando una política integral sobre minoridad debe necesariamente comprender y armonizarse con la política familiar, constituye el elemento básico formativo la familia, el molde natural donde debe forjarse la personalidad del niño, niña y adolescente; en su aspecto específico, la política comprende la implementación y regulación del patronato del Estado, la tutela oficial, la instrumentación de los organismos administrativos de protección, la consagración de normas de coordinación entre los ámbitos técnico-administrativo y judicial, la instauración de servicios de prevención, etc.
La íntima conexión existente entre política familiar y la problemática minoríl, con los criterios al respecto del tema, son:
a) Afirmar la necesidad de desarrollar siempre una política de fortalecimiento del núcleo familiar y la búsqueda permanente de su consolidación como medida preventiva de marginalización del menor.
16 c) La aplicación de las disposiciones legales existentes, referentes al bienestar del niño, niña y adolescente, tendientes al fortalecimiento con sus padres, la familia y así evitar el alejamiento precoz del niño.
d) El implementar prácticas adecuadas para proteger a la familia como núcleo o como sujetos individuales, por ende, disminuir las causas de abandono.
e) Que la función del Estado en la protección del niño, niña y adolescente constituya una obligación insoslayable, una potestad indelegable, que debe asumir para asegurar permanentemente la satisfacción del conjunto de necesidades de los menores para su pleno desarrollo.
f) Que la política prevencional del Estado debe tender, a través de los órganos componentes y con la participación activa de la comunidad, a lograr una adecuada formación del grupo familiar y de todos los miembros de la comunidad.
g) Que siendo la desorganización familiar, la causa principal de abandono moral o material del menor.
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2.1.7. La tutela ejercida por el estado al niño, niña y adolescente
La protección al niño, niña y adolescente, es un deber imperativo del Estado, a través del cual se equilibra la convivencia social, y es además un derecho susceptible de ser prestado y consecuentemente exigido (Aveiga, 2009), no siempre tuvo tal consideración; pues, si bien es verdad, el menor ha inspirado siempre un sentimiento de ternura materializado en apoyo, éste fue brindado por la comunidad religiosas o por personas particulares, más como una manifestación de solidaridad humana que como derecho obligatorio, pues el Estado nada preveía al respecto. Sino hasta después de las conflagraciones que soporto el mundo en el siglo XX, cuando el saldo de niños abandonados por muerte, desaparición o incapacidad de sus padres, excede el límite de la ayuda particular, donde el Estado toma conciencia de la obligación proteccionista que tiene para con el menor y lo reconoce como potencial humano de primer orden, como recurso vital preferente, convirtiéndolo en sujeto de interés social para cuya salvaguarda busca el método más adecuado materializado en un sistema especial integrado por principios declarativos de los derechos del niño, niña y adolescente; por organismos que velan la correcta aplicación de esos principios declarativos y se ejecuten las acciones hacia quienes estando obligados a cumplirlos, o que violen por acción u omisión las disposiciones protectivas; y, de la correcta aplicación de los principios y procesos específicos tutelares para con los niños, niñas y adolescentes.
18 minusvalía; armonización de la relación menor-familia-padres, menor-escuela, menor-sociedad, menor-trabajo; esto en las asociaciones dirigidas para incrementar el sentido de responsabilidad familiar; pupilaje estatal, y todo dentro de un marco normativo de carácter tutelar. El Estado sistematiza así su política proteccionista hacia al niño, niña y adolescente, tiende a la superación del niño como persona, pues al garantizar su desarrollo armónico desde los primeros años de vida y en la etapa de adolescencia, se determina la ausencia de frustraciones, y un íntegro conocimiento de su posición en la sociedad, de sus derechos y obligaciones para consigo y con los demás y un real entendimiento de lo justo.
2.1.8. La importancia social del entorno familiar y sus integrantes
La familia como la célula social por excelencia, entre el hombre y la mujer que constituyen un núcleo de procreación como tal, no solamente la familia es para los cónyuges y para los hijos; como la protección declarativa que se hace efectiva con las normas sustantivas, cuando el Estado cede a la familia el ejercicio de la acción tuitiva directa e inmediata para que cumpla a través de la patria potestad, la tenencia, la atención y la formación del menor. Y a su vez la protección ejecutoria del Estado, esta se hace efectiva cuando retiene para sí la protección mediata, a través de los organismos procesales, normas adjetivas y medidas dirigidas al cumplimiento de la protección declarativa. Cuando la familia falla, el Estado ejerce la protección inmediata, toma al menor a su cargo y a través de los organismos competentes arbitra la medida o medidas pertinentes para superar la situación de riesgo que lo afecta.
19 pupilos del Estado. A su vez la obra proteccionista del Estado adopta dos formas, la preventiva y la de rehabilitación. La primera, cuando por medio de leyes e instituciones tiende a evitar al menor la situación irregular y el abandono, estableciendo medidas para exigir a los responsables el cumplimiento de sus obligaciones y determinando la sanción pertinente; o colocando en centros especiales a los menores para superar la situación de riesgo por lo cual atraviesa. La segunda, cuando a través de disposiciones e instituciones busca erradicar la conducta irregular en la cual incurrió el menor.
Bajo estas formas de protección, el Estado salvaguarda el interés del menor ya sea cuando impone una medida al obligado a cuidarlo o cuando aplica la medida de rehabilitación pertinente a la conducta irregular del propio menor. Siendo el sujeto del Derecho el Menor, un ser no desarrollado plenamente, es necesario considerar como principio normativo de acción, que el criterio aplicable será siempre el de beneficio al menor, protegiéndole hasta que tenga capacidad de obrar.
Concebida la protección del menor como una obligatoriedad prioritaria del Estado, no es sólo una estructura normativa, sino también un mecanismo ideológico que sirve en la práctica de asidero para el establecimiento de instituciones y procesos tendientes a materializar la función estatal en beneficio del interés del menor, y el cumplimiento del bienestar social, a fin de hacer de la protección un sistema integral defensivo frente al riesgo que amenaza o afecta la protección del individuo desde su nacimiento hasta su madurez emocional y física.
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1.- Sus normas son de orden público e imperativo en su gran mayoría.
2.- Está influida por ideas morales y religiosas.
3.- Los derechos subjetivos que surgen de las normas de familia que son derechos-deberes o poderes-funciones.
4.- La familia tiene un significado social que tiende a la realización de los fines esenciales del núcleo y la protección del interés individual dentro del grupo.
5.- El carácter coactivo y exclusivo de los preceptos legales e instituciones de carácter familiar.
2.1.9. La alienación parental como un problema social
La alienación parental como un problema psico-social, depende de en conductas que llevan a cabo acciones de resentimientos contra el padre o la madre que tenga la custodia de un hijo o hija, y que este de manera injustificadamente impida las visitas y/o convivencias con el otro progenitor, causando en el niño o niña una transformación de cognición por el desinterés que crea hacia el por su progenitor originándose el odio.
21 Debe insistirse mucho por el lado de las mujeres, porque evidentemente se da un fenómeno de poder, por lo que se ven afectados los menores que están bajo su custodia y patria potestad, ello propicia la concepción del Síndrome de Alienación Parental –SAP o PAS– como un evento que al concretarse se manifiesta como abuso o maltrato infantil, considerado por la Organización de las Naciones Unidas –ONU–, donde define el maltrato infantil como “toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico y mental, descuido o trato negligente […] mientras que el niño se encuentre bajo la custodia de sus padres […]” (Art. 19 de la Convención sobre los derechos del
niño).
2.1.10. Consideraciones de daño Psicológico en los niños por la alienación
parental
La palabra daño es toda especie de lesión, trastorno en la opinión e intenciones, en los designios; por los que unos a otros se causan en ellas, o también por los que provienen de cualquier otra causa sea material o inmaterial. Según Guillermo Cabanellas daño: Es el perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan sólo indemnización; y el fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia (Cabanellas, 2004).
22 la siguiente manera: maltrato psicológico es el que ocasiona perturbación emocional,... ocasionada por uno de sus progenitores, o por otros parientes o personas encargadas de su cuidado… (Código de la Niñez y la Adolescencia)
Muchas personas piensan que un niño puede ser agredido sólo cuando recibe maltratos físicos, como golpes, lo cual es más sencillo de demostrar porque si presenta una marca en alguna parte del cuerpo del niño a consecuencia del golpe, se puede poner la denuncia respectiva y la autoridad competente y que sabrá dictar las medidas de protección correspondientes.
Pero en el daño psicológico es mucho más complejo, ya que debe provenir de un informe pericial psicológico, como tal en la figura de delitos de violencia psicológica contra la mujer o miembros del núcleo familiar, este daño acumulativo es penado dentro del Código Orgánico Integral Penal, donde primeramente se va generando por la separación de los padres, y cuando un progenitor de manera intencional ocasiona una perturbación de conflictos ocasiona un daño psicológico en el niño.
2.1.11. Síndrome de alienación parental –SAP o PAS–
23 asemeja su diagnóstico psicopatológico profesional a la escala mundial el CIE-10 de la (OMS), y ni al DSM como tal a la lista de síndromes.
No ha sido reconocido ni en el DSM-III-R (1987), ni por el DSM IV, (1994) ni por el DSM-IV-R (2000), ni en el DSM-5 publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría, previsto en su página web la APA, American Psychological Association o Asociación Estadounidense de Psicología hace una declaración oficial oponiéndose al SAP, ya que se lo cataloga como una perturbación transitoria y no una enfermedad mental con un cuadro clínico dependiente del sujeto, es por lo que no es aceptado, conllevando a que no sea reglado de forma directa en un orden jurídico, ya que al momento Brasil es el único país que lo reconoce como un trastorno mental, por lo que lo regula y condena al SAP (Nova Lei, 2011). En términos concretos el SAP en cuyas palabras, Douglas Darnall afirma que el S.A.P. es: “Cualquier constelación de comportamientos, sean conscientes o inconscientes, que puedan provocar una perturbación en la relación del niño con su otro progenitor” (Darnall, 1998). También el autor Ludwig F. Lowenstein, entiende el S.A.P. como: “(…) la acción consciente de uno de los padres en contra del otro para que pierda el afecto, el amor, el respeto y la consideración de sus hijos” (Lowenstein, 1999).
24 peritos y operadores judiciales es que el S.A.P. no se encuentra incluido en el DSM (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales). Sin embargo, como tal no oscila de ser una perturbación mental, solo en el caso de conllevar efectos irreparables para darse como tal un transtorno, donde la apreciación de un diagnostico se pueda considerar los posibles efectos (Aguilar, 2013), son:
Tabla 1
Elaborado por: Parra Trujillo Jennifer Vanessa
25 2.1.12. Violencia originada por Síndrome de Alienación Parental –SAP o
PAS– y su control judicial
El S.A.P. se pronuncia en el ámbito procesal como una consecuencia originada por controversias y conflictos entre progenitores separados, esta situación permite que la instancia judicial se vuelva parte del problema; ya que se espera la intervención judicial para garantizar o hacer cumplir la relación paterno-filial para con el menor.
La intervención judicial por sí misma, no es una aseveración del problema originado, pero si lo es una intervención psicosocial pretendida jurídicamente tiene efecto de eficacia y valoración óptima para ser derivada a la autoridad competente, conforme al contexto legal, resulta ser suficiente el reporte psicológico, respecto al menor envuelto en una situación jurídica por ruptura familiar conflictiva, es así que en conjunto al iniciarse el respectivo proceso judicial en amparo a la protección del menor, es como tal la decisión jurídica donde prevalecerá las reglas jurídicas para su desarrollo integral. (Aveiga, 2009)
Gráfico 1
26 La preocupación de su existencia donde se valore adecuadamente el tipo de maltrato infantil, a pesar de que el S.A.P. mantiene nexos con el área de Derecho de familia y con el área de Derecho penal, donde se busca abordar particularmente sus repercusiones en lo concerniente en los procesos del área de Derecho familia. De igual forma se entiende como el motivo o la razón aportada para iniciar el proceso por medio de procedimientos aceptados en la ley para llevar al juez al convencimiento o certeza sobre ciertos hechos. Se entiende el derecho a probar como un derecho fundamental en cuanto la prueba es la conexión entre el derecho sustancial y el derecho procesal, y al gozar del carácter de fundamental, se predica de ella, como de todo derecho fundamental, el ser: (…) la acción de tutela… mediante ley… de… la formación de la convicción del juez sobre la verdad de los presupuestos fácticos del derecho o del interés material en litigio (Devis Echandía, 2002).
27 (…) La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto... En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba…, puesto…, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso... (…) (Dictamen pericial una doble condición, 2011)
También se consideran cuatro aspectos o áreas de valoración para establecer la existencia o no de la problemática de la Alienación Parental según el Psicólogo Forense Aisenson (2004) da cuatro criterios de evaluación que los profesionales deben realizan en esas cuatro áreas y otros pasos más para establecer la existencia o no de la Alienación Parental.
A. En primer lugar se debe Constatar la existencia de la alienación parental en niños, niñas y cuál de los progenitores genera la alienación parental con mayor frecuencia esta problemática psicosocial.
B. En segundo lugar se debe considerar las consecuencias psicológicas el daño Psíquico y Secuelas que se ha generado a niños, niñas y las repercusiones sociales, familiares, laborales que ha sufrido con la Alienación Parental.
C. Tercer lugar se debe considerar el nexo causal existente entre las víctimas de alienación parental y los daños generados de maltrato entre progenitores e hijos el nexo causal entre ambas.
28 alienación parental será de vital importancia para su posterior valoración en el contexto jurídico, por lo que la información sobre credibilidad del testimonio debe considerarse como un instrumento de apoyo y nunca como una herramienta única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales o extra judiciales.
2.1.13. Repercusiones del SAP en el ámbito jurídico
En la práctica real, el SAP es una engañosa herramienta diseñada ad hoc para quitar la tenencia de la guarda y custodia de los hijos a las madres que denuncian abusos o malos tratos por parte del padre sobre ellos. Desde el punto de vista del Derecho, el SAP contradice todos los pilares sobre los que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico, sin que se haya instado ningún procedimiento para la reforma de éste, y ello porque:
- Invierte la carga de la prueba, y va a ser el progenitor que acusa al otro de maltratar o abusar del hijo en común, el que va a tener que demostrar en sede judicial que no hay un SAP tras la acusación.
- Cuando aparece el SAP en los Juzgados no cabe prueba en contrario –iure et de iure- a esta acusación. A esto, la negación o rechazo del diagnóstico por parte del diagnosticado, se convierte bajo parámetros inquisidores, en la prueba de la validez del mismo.
29 - A los organismos administrativos o auxiliares judiciales, cuya competencia para ello puedan efectuar la elaboración y revisión de los temarios de oposición de los profesionales llamados a intervenir en esta materia, a fin de garantizar su más completa formación sobre el constructo del SAP desde la perspectiva recogida en el informe respectivo.
2.1.14. Los aspectos generales únicos y exclusivos de la legislación ecuatoriana
La protección a la minoridad tiene razones básicas, que están dadas por elementos vinculados directamente con el menor de edad, como el conjunto de condiciones que el Estado, necesita para gestionar su administración de justicia, con el fin de que sean hombres y mujeres promisorios, con una óptima salud física y mental, llenos de ilusiones que le permitan realizarse en todos los campos como verdaderos humanos.
30 que viva; por eso el Estado se obliga a reaccionar con una medida protectiva, en donde el menor reciba la protección necesaria del caso; y en materia laboral; se mantiene más por la necesidad del elemento protectivo para regular el tipo de actividad, horario, carácter formativo de la actividad que cumplen; dado el elemento básico de la protección y en la forma de hacer efectiva con la norma jurídica como lo es el Código de la Niñez y Adolescencia.
2.1.15. El Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador
El Código de la Niñez y Adolescencia recoge la corriente universal; trata de imponer el principio de la inmediación, en donde el juez pueda apreciar directamente la verdad real del caso. Cuya cronología de vigencia y aplicación es la siguiente:
1.- El Código de Menores en el Ecuador se promulga en el gobierno del General Alberto Enríquez Gallo, se lo publica en el R.O. # 107 y 108 del 10 y 11 de abril de 1939 con ciertas reformas.
2.- En el R.O. # 65 del 18 de agosto de 1944, se publica el segundo Código de Menores.
3.- En el R.O. # 107 del 14 de junio de 1976, se expide el tercer Código de Menores.
4.- La Ley 170, se publica el 07 de agosto de 1992.
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6.- Finalmente el actual Código de la Niñez y Adolescencia, se publica en el R.O. # 737 del 03 de enero del 2003, pero entra en vigencia el 03 de Julio del 2003.
El mismo guarda en su estructura los siguientes libros: Libro Primero: Trata del Niño, Niña y Adolescente como sujeto de derechos; Libro Segundo: Trata del Niño, Niña y Adolescente en sus relaciones de familia; Libro Tercero: Trata del Sistema Descentralizado de Protección Integral; Libro Cuarto: Trata de la Responsabilidad del Menor Infractor.
2.1.16. La Administración de Justicia de la Niñez y Adolescencia en el Ecuador
La administración de justicia especializada de la niñez y adolescencia, cuyo propósito es el de conocer y resolver todos los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Donde el Sistema Integral de Protección Especial será en todo el territorio nacional, de manera que la protección de los derechos colectivos y difusos de la niñez y adolescencia, y consista en la prevención, protección, atención, acogida, reparación y restitución de los derechos ya sea por violencia, abandono, maltrato o abuso, con pertinencia que a través de la acción judicial se impondrá una determinada sanción por su conducta de acción u omisión, con las prevenciones contempladas en la ley para su cumplimiento, dirigido al victimario, con la finalidad de restablecer la protección de los derechos colectivos y difusos de la niñez y adolescencia.
32 la acción de protección en los órganos como: a) Las Juntas de Protección de Derechos, en casos de amenazas o violaciones de derechos producidos en su respectiva jurisdicción b) La Defensoría del Pueblo. Si fuese el caso en lo que corresponda a normas especiales para la investigación en donde el Juez o Jueza de la Niñez y la Adolescencia de oficio o a petición de cualquier entidad de atención, o la madre, el padre o los parientes del niño, niña o adolescente que pongan a conocimiento un hecho a investigar, se dispondrá para tal investigación de la Policía Nacional o de la Oficina Técnica de la Niñez, que realice la investigación orientadas a: 1. Ubicar a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar, presuntamente perdidos, desaparecidos o plagiados; y, 2. Identificar y ubicar los lugares de residencia del padre, la madre o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad ausentes o desaparecidos del niño, niña o adolescente.
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2.2. Marco conceptual
Adolescente. - Los adolescentes son personas miembros de una familia y una comunidad con derechos y responsabilidades de acuerdo a su etapa de desarrollo, en la cual se producen cambios, con mayor o menor intensidad en el plano biológico, psicológico y social. Por lo que el adolescente es sujeto de derechos y deberes comprendidos desde los 12 años hasta los 18 años de edad.
Alienación. - La alienación o enajenación es el fenómeno de suprimir la personalidad, desposeer al individuo de su personalidad o deshacer la personalidad del individuo, controlando y anulando su libre albedrío, para hacer a la persona dependiente de lo dictado por otra persona u organización (Becerra, 2000). El alienado permanece dentro de sí, ensimismado por su desorientación social es un proceso que puede ser auto inducido. La alienación es un fenómeno no „innato‟ en las personas, de disposición psicológico-mental, es una forma de adaptación, aceptación separación y enajenamiento del individuo con su realidad. Los términos enajenación y enajenación mental, usados por los medios de comunicación, frecuentemente son sinónimos empleados para casos de alienación y alienado (Ossorio, 2008). Finalmente la alienación es la acción y efecto de alienar un proceso mediante cual el individuo o una colectividad transforman hasta hacerlo contradictorio con lo debía esperarse por su condición, resultado de ese proceso, es decir influir en la forma de pensar en una persona ya sea adulta o niño, niña por lo que la Alienación se puede identificar desde tres puntos de vista: Desde el punto de vista médico. - Trastorno intelectual tanto temporal o accidental como temporal.
34 de sentimiento de la propia identidad. Desde el punto de vista biológico. - Que se refiere a uno o ambos progenitores.
Derecho al respeto y a la dignidad. - Consiste en la inviolabilidad de la integridad física, psíquica y moral del niño, niña o adolescente, abarcando, además, la preservación de la imagen, la identidad, los valores, las opiniones, los espacios y objetos personales y de trabajo. Ningún niño, niña debe sufrir discriminación étnica, de género, social o por razón de creencias religiosas46. El Estado tiene la obligación de garantizar un trato respetuoso de igualdad y equidad a todos los niños, niñas y adolescentes que habitan en el territorio nacional.
Derechos de niños, niñas. - Todo niño, niña y adolescente tiene los siguientes derechos: Derecho a la vida y a la salud, Derecho a la familia, Derecho a la nacionalidad e identidad, Derecho a la libertad, al respeto y a la dignidad, Derecho a la educación, a la cultura y al esparcimiento, Derecho a la protección en el trabajo. Por lo que el Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia todo niño, niña (Azurduy, 2007).
35
Interés superior del niño. - Es el que está destinado a la satisfacción el ejercicio pleno de los derechos de los NNA, y que se impone a todas las autoridades públicas y privadas, sociedad y familia para ajustar sus decisiones y acciones.
Laguna jurídica de alienación parental. - Primeramente, debemos definir que es laguna jurídica (Intebi, 1998); es la ausencia de regulación en una materia concreta. Normalmente nos referimos a regulación legal o reglamentaria. Por ello decimos que existe una laguna jurídica cuando ante un caso concreto, el juez no encuentra una normativa específicamente aplicable.
Maltrato emocional o psicológico. - Conductas de los padres/madres o cuidadores tales como insultos, rechazos, amenazas, humillaciones, desprecios, burlas, críticas, aislamiento, atemorización que causen o puedan causar deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual del niño. Al mismo tiempo también existe el maltrato por abandono emocional; es la situación en la que el niño no recibe el afecto, la estimulación, el apoyo y protección necesarios en cada estadio de su evolución y que inhibe su desarrollo óptimo. Existe una falta de respuesta por parte de los padres/madres o cuidadores a las expresiones emocionales del niño (llanto, sonrisa) o a sus intentos de aproximación o interacción (Volnovich, 2002).
36 retención arbitraria, en los conflictos familiares y por causas políticas o posición ideológica de sus padres o familiares (Volnovich, 2002), por lo que concepto de maltrato infantil puede definirse de distinta manera: Según la Organización Mundial de Salud; Es toda violencia, perjuicio o abuso físico o mental descuido o trato negligente, malos tratos explotación, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de sus padres de un tutor o cualquier otra persona mayor de edad o institución que le tenga a su cargo. Según la Organización Panamericana de la Salud (OPS); La misma conceptualiza al maltrato infantil como toda forma de abuso físico y/o emocional, abuso sexual, abandono o trato negligente, explotación comercial o de otro tipo, que produzca daño real o potencial para la salud, la supervivencia, el desarrollo o la dignidad del niño y la niña en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o de poder. Según la Convención sobre los Derechos del Niño, Niña; En su artículo 19 refiere, que el maltrato infantil es toda forma de perjuicio o de abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (Becerra, 2000).
37 referirse en lo que él describe como un desorden en el cual un niño de forma permanente denigra e insulta sin justificación a uno de sus progenitores, proceso por el cual un progenitor mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición (Becerra, 2000).
Manipulación mental. - Se ejerce a través de la influencia directa o indirecta que, por parte de un progenitor, los parientes, tales como: abuelos, tíos, primos, amigos cercanos en contra del otro progenitor; tal influencia usualmente es nociva y negativa contra la salud. Esta influencia es una forma de violencia, supone el desconocimiento del valor del menor y lo hace víctima como ser humano condiciona conceptos limita su libertad su autonomía como también altera el derecho a tomar decisiones de su propia vida y de sus propios valores, la manipulación mental también comprende el chantaje afectivo. La manipulación mental ejercida por cualquiera de los dos progenitores hacia los hijos en donde el manipulador o maltratante no acepte su opinión; en consecuencia, el hijo o hijos adquieren actitudes experiencias de temor, duda, miedo ejerciendo el control mental de niños, niñas (Castillejo, 2007).
Niño, niña. - Se puede definir como la persona en proceso de desarrollo considerándose a los efectos del ejercicio de sus derechos desde la concepción hasta los 12 años de edad.
38 relativo a los padres o a los parientes, es decir relación paterna filial y familia ampliada de unos con otros. Aquel que es menor de dieciocho años.
Patria Potestad. - La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley. (Código de la niñez y adolescencia Art. 105)
Régimen de visita. - En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija. Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra-familiar. Las medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.
Tenencia. - Constituye una de facultad de la guarda y consiste en el cuidado con carácter de permanencia del niño o adolescente a sus padres o a uno de éstos, no significando ello que el otro padre no puede ejercer la patria potestad sobre su hijo.
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2.3. Marco legal
Constitución de la República del Ecuador
Decreto Legislativo
Registro Oficial 449 de 20-oct.-2008
Última modificación: 01-ago.-2018
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. (Asamblea Constituyente, 2008)
40
Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
Donde son titulares de derecho y por lo tanto gozan de derechos comunes a los demás seres humanos, además de los propios acorde a su edad. Ello incluye, educación, cultura, deporte, recreación, seguridad social, libertad, dignidad, incluso libertad de asociación, entre otros.
Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.
41 erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad.
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias.
7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.
42 privados y fundamentalmente el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna que verdaderamente efectivice con todos los medios a su alcance entre los cuales se encuentra la función punitiva del Estado, mediante sus instituciones establecidas en su protección constitucional a la institución de la familia con respecto a los hijos que todos son iguales por lo que merecen respeto ni discriminación o maltrato Físico o Psicológico que actualmente ocurre con mayor fluencia en nuestro país y en el mundo ya que es el sector más vulnerable de la sociedad.
Código de la Niñez y Adolescencia
Ley 100
Registro Oficial 737 de 03-ene.-2003
Última modificación: 31-may.-2017
Art. 67.- Concepto de maltrato. - Se entiende por maltrato toda conducta, de acción u omisión, que provoque o pueda provocar daño a la integridad o salud física, psicológica o sexual de un niño, niña o adolescente, por parte de cualquier persona, incluidos sus progenitores, otros parientes, educadores y personas a cargo de su cuidado; cualesquiera sean el medio utilizado para el efecto, sus consecuencias y el tiempo necesario para la recuperación de la víctima. Se incluyen en esta calificación el trato negligente o descuido grave o reiterado en el cumplimiento de las obligaciones para con los niños, niñas y adolescentes, relativas a la prestación de alimentos, alimentación, atención médica educación o cuidados diarios; y su utilización en la mendicidad.
43 Se incluyen en esta modalidad las amenazas de causar un daño en su persona o bienes o en los de sus progenitores, otros parientes o personas encargadas de su cuidado.
El maltrato es institucional cuando lo comete un servidor de una institución pública o privada, como resultado de la aplicación de reglamentos, prácticas administrativas o pedagógicas aceptadas expresa o tácitamente por la institución; y cuando sus autoridades lo han conocido y no han adoptado las medidas para prevenirlo, hacerlo cesar, remediarlo y sancionarlo de manera inmediata. La responsabilidad por maltrato institucional recae en el autor del maltrato y en el representante legal, autoridad o responsable de la institución o establecimiento al que pertenece.
En el caso de los representantes legales, autoridades o responsables de la institución o establecimiento, la responsabilidad se hará efectiva de conformidad con las disposiciones previstas en la Constitución Política de la República, en el Código Civil y demás leyes aplicables.
44
Código Orgánico Integral Penal
–COIP-Registro Oficial Suplemento 180 de 10-feb-2014
Última modificación: 14-feb.-2018
Art. 457.- Criterios de valoración. - La valoración de la prueba se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los principios en que se fundamenten los
informes periciales. La demostración de la autenticidad de los elementos probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.
45
Convención sobre los Derechos del Niño
Asamblea General Resolución Nº 44/25 de 1989
Artículo 19 establece que: “Los estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño, niña contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido en el abuso sexual mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”
46
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. Metodología
La presente investigación se llevó en su realización con estudio sobre cuestiones jurídicas precedentes al tema que nos ocupa; con lo cual se contó con un respectivo análisis de la información jurídica espigada, desde una un lineamiento jurídico supranacional y comparado.
En la presente investigación se utilizó las siguientes metodologías:
Inductivo – Deductivo. - Se obtuvo mediante conclusiones generales a partir de indicios específicos, y se observó el registro de los hechos denunciados y demandados, el análisis la derivación inductiva de una generalidad a partir de los hechos y la contratación de las estadísticas se pudo realizar un análisis crítico-jurídico que se evidencia en la elaboración del presente trabajo.
Analítico – Sintético. - Se estudió los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio por cada una de sus partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma integral a las causas de la problemática, la valoración del análisis sobre la valoración del SAP.
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3.2. Procedimiento metodológico
El procedimiento metodológico aplicado a la información recolectada, y demás sustentos de datos estadísticos para la credibilidad del trabajo de investigación, se dependió de la normativa procedimental aplicada y las inobservancias legales contempladas en varios ítems (cuestionario), cuyo instrumento contempla los objetivos de la investigación encaminada a una problemática, para ser discutida, analizada y, poder llegar a una propuesta respectiva al caso. A continuación, se presenta los momentos para el desarrollo de la investigación:
Primer paso: Se contó con el apoyo y derivación de información por parte del Consejo de la Judicatura de la provincia del Guayas, esto en cuanto a la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia, como investigación de campo, que bajo solicitud previa para la autorización a los psicólogos que laboran en la unidades judiciales (Norte, Sur y Duran) prestaron su colaboración a las entrevistas y encuestas dentro de la institución, como también se realizó encuestas a los profesionales del derecho que concurría a diligencias a procesos referentes a la investigación, esto observando desde el comienzo la norma legal pertinente, contemplándose así las garantías constitucionales y las reglas al debido proceso, esto considerado en los ítems del cuestionario propuesto que será llenado acorde a las exigencias del mismo, y se podrá dar una valoración estadística.
