Antijuricidad penal y sistema del delito

TD

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.

FACULTAD DE DERECHO.

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO ÁREA DE DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA MADRID 0 R. 05 ? 8 n o

7 ? REGISTRO GENÉ8AL

ENTRADA

ANTIJURIDICIDAD PENAL Y SISTEMA DEL DELITO.

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE

MADRID F. DE DERECHO

BIBLIOTECA

Tesis Doctoral realizada por:

FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ,

bajo la dirección del

Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo.

ÍNDICE

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.

I. Antijuridicidad y sistema de la teoría del delito. 9 II. Precisiones terminológicas. 14

PRIMERA PARTE.

El concepto de antijuridicidad y su distinción de la culpabilidad en la evolución de la teoría del delito.

SECCIÓN PRIMERA

PRESUPUESTOS TEÓRICOS: EL MODELO DEL INJUSTO NO CULPABLE.

I. Introducción. 25 II. Afltijuridicidad formal v. antijuridicidad material. 32 III. Presupuestos para una antijuridicidad no culpable: 52 A. Desde la perspectiva de la norma. 52 B. Desde una perspectiva material. 62 C. Desde una perspectiva práctica. 84

SECCIÓN SEGUNDA

EL PROGRESIVO AFIANZAMIENTO DE UNA ANTIJURIDICIDAD NO CULPABLE.

Capítulo!. Los primeros antecedentes. 90 I.La incipiente elaboración de "partes generales" en la época del humanismo. 91 II.El concepto de corpus delicti en el procedimiento inquisitorial. 94

III. La teoría de la imputación: imputatiophysica v. imputatio moralis;

imputatiofacti v. imputatio turis. 102 Capítulo 2. El sistema del delito en la gestación del Derecho penal moderno. 129 I. Introducción. 129 II. La 'ilegalidad objetiva' en Grolman. 132 III.La distinción entre fundamentos objetivos y subjetivos de la

punibilidad en Feuerbach. 143 IV.Tipo e imputación en Stíibel. 161 V. La distinción entre causas de justificación y de inculpabilidad en Wachter. 190 VI. El sistema tripartito del delito de Luden. 194 VII. El 'quebrantamiento de un deber' como núcleo del delito en Pacheco. 207

ANTIJURIDICIDADPENAI.YSISTEMA DELDHJTO

Capítulo 3. El injusto objetivo civil y la distinción de clases de injusto. 221 I. Introducción. 221 II. El 'injusto no malicioso': Hegel y su escuela. 230 III. El 'injusto objetivo': Jhering. 256

IV. El 'injusto no culpable1: Hálschner. 274

V. La 'perturbación civil': Silvela y su escuela. 290 VI. Injusto civil y tipo objetivo en la obra de Binding. 309 Capítulo 4. La inicial concepción objetiva de la antijuridicidad en derecho penal. 330

I. El injusto puramente objetivo. 330 II Antijuridicidad objetiva y contrariedad a la norma. 338

A. Injusto objetivo y teoría imperativa «impropia». 339 B. La teoría de la doble naturaleza de la norma. 347 C. Nuevas manifestaciones de la teoría imperativa impropia: la

distinción entre imperativo de derecho y de deber. 350

SECCIÓN TERCERA.

LA INCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA ANTIJURIDICIDAD: EL INJUSTO CULPABLE.

Introducción. 362 Capítulo 5. Los orígenes del injusto culpable. 370 I. Introducción. 370 II. El injusto culpable en Merkel. 372 III. La posición inicial de Binding. 388 IV. La norma subjetivizada en Hopfner. 404 V. La antijuridicidad en Hold von Ferneck. 428 Capítulo 6. La concepción imperativa en Italia. 450

I. Introducción. 450 II. La antijuridicidad en PetrocelÜ. 454 III. La teoría imperativa en Cian. 465

SECCIÓN CUARTA.

LA PROGRESIVA DESTRUCCIÓN DEL MODELO DE LA DISTINCIÓN.

Introducción: desvalor de resultado v. desvalor de acción objetivo o subjetivo. 484 Capítulo 7. La valoración 'ex ante' del hecho; irrupción del desvalor

objetivo de la acción. 489 I. Introducción: antijuridicidad y valoración exante. 489 II. Restricciones a la causalidad en la imputación de resultados y

desplazamiento de la infracción del deber objetivo de cuidado

al tipo en el delito imprudente. 493 III. La perspectiva ex ante en las causas de justificación. 507 IV. Consecuencias de la adopción de un punto de vista objetivo

exante en el modelo del injusto no culpable. 537

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Capítulo 8. La introducción de elementos subjetivos en la antijuridicidad:

el desvalor subjetivo de la acción. 545 I. Introducción. 545 II. La exigencia de una acción voluntaria. 546 III. El reconocimiento de elementos subjetivos en la antijuridicidad. 576 IV. La nueva estructura del tipo doloso: el desplazamiento

del dolo natural al tipo. 612 V. La subjetivización del deber en la omisión. 620 VI. La subjetivización del deber en el delito imprudente. 629 VII. El conocimiento de la prohibición como elemento del injusto. 637 VIH. Conclusiones. 645

SEGUNDA PARTE.

Presupuestos de un sistema alternativo.

Introducción. _ 649 -El sentido histórico de la categoría 'antijuridicidad'. 651 Capítulo 9, La norma como directivo de conducta. 660

I. Presupuestos de efectividad del lenguaje directivo. 683 1- Determinación del contenido del directivo por su emisor. 685

a) Determinación de los estados de cosas que quieren evitarse o

alcanzarse. 686 b) Determinación de las acciones y omisiones relacionadas con la

producción de dichos estados de cosas. 687 c) Selección de comportamientos, situaciones de cumplimiento y

destinatarios. 690 2- Indicación del carácter directivo de la expresión. 691 3- Comunicación entre emisor y destinatario. 691 a) Existencia de un lenguaje común a ambos. 691 b) Expresión correcta del contenido y del carácter directivo. 694 c) Comprensión correcta por el destinatario. 694 4- Identificación de las circunstancias de cumplimiento 696 a) Identificación correcta de la situación. 697 b) Conexión entre el directivo y la situación. 697 5-Capacidad de cumplimiento. 698 a) Posibilidad de realizar el hecho. 698 b) Habilidad para realizarlo correctamente. 711 6-Voluntad de cumplimiento. 712 II. Las norma como directivo de conducta. 720 1 - Peculiaridades respecto al emisor. 722 2- Peculiaridades respecto al contenido. 731

a) Generalidad respecto a los destinatarios. 731

ANTUURIDICIDADPENALYSISTEMA DELDELFTO

b) Generalidad respecto a la ocasión (abstracción). 737 3- Peculiaridades respecto al indicador prescriptivo. 742 Capítulo 10. Existencia e infracción de la norma. 745

I. Norma y deber. 745 II. La existencia de la norma y el nacimiento del deber jurídico. 760 A. Introducción. 760 B. Los diferentes niveles de existencia de una norma. 767 a) La existencia de las órdenes o mandatos directos 774 b) La existencia de las normas jurídicas 789

1. La norma promulgada como expresión de la valoración

jurídica del hecho. 791 2. La asimetría en la relación prescriptiva: imperator v. subdito. 792 3. La irrelevancia del error sobre ía norma {error iuris nocet). 794 4. La supuesta imposibilidad lógica de que la existencia de

la norma quede condicionada a su conocimiento. 799 5. La poco atractiva visión de una norma de existencia intermitente. 800 6. La existencia de leyes retroactivas. 802 7. Confusión de norma y texto mediante el que se expresa una norma. 808 III. Recapitulación: los distintos niveles de existencia de una norma. 809 IV. ¿Infracción no culpable de un deber jurídico personal?. 816 Capítulo 11. La norma promulgada como expresión de la valoración

jurídica objetiva del hecho. 822 I. Introducción: norma objetiva y terceros. 822 II. La protección de bienes jurídicos mediante un sistema

estructurado de normas de conducta. 833 A. Normas primarias y secundarias. (Normas de conducta

y normas de sanción). 835 a) Son normas distintas pero no distintos tipos de normas. 838 b) No son partes de una única norma compleja. 846 c) Media entre ellas una relación lógica y teleológica. 856 B. Otras normas cuya condición de aplicación es

un comportamiento ajeno jurídicamente desvalorado. 867 a) Normas que regulan la aplicación de consecuencias

jurídicas perjudiciales por hechos lesivos. 868 b) Normas que tiene como finalidad dificultar o

impedir la actividad lesiva ajena. 872 1. Normas que tienen por objeto favorecer el cumplimiento de las

normas directivas de conducta primarias (normas de sanción). 873 2. Normas que tratan de evitar o dificultar la lesión de bienes

jurídicos por terceras personas, en situaciones en las que las que la norma primaria apoyada por la de sanción

resulta ineficaz o ilegítima. 876 2.a. Normas relativas a personas peligrosas inimputables:

normas que imponen la aplicación de medidas de seguridad. 876 2.b. Normas que facultan u obligan a impedir hechos lesivos

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ya iniciados: normas defensivas . 877 2.c. Normas relativas a la participación en hechos ajenos. 878 III. Lesividad del hecho y contenido de la norma.

A. Introducción. 879 B. Determinación de los estados de cosas que se quieren

promover o evitar. El desvalor de resultado. 897 C. Determinación de las acciones humanas relacionadas con la

producían de estados de cosas disvaliosos: la fijación del

contenido objetivo de la norma. 914 1. Normas de contenido objetivamente delimitado:

disparidad entre el contenido objetivo de la norma

y la representación del autor. 918 A) Error sobre elementos del contenido de la norma y error

sobre la norma. 921 B) Tentativa de infracción de la norma e infracción putativa. 927 2. La gestación de normas en situaciones de incertidumbre relativa. 929 A. Juicio de peligro y conocimientos. 942 B. La creación de normas atendiendo al grado de peligro:

dolo imprudencia y riesgo permitido. 965 1. Todos los delitos comparten una misma estructura. 972 2. No hay diferencia cualitativa entre dolo eventual e imprudencia 984 3. La imprudencia inconsciente sólo es delito si puede

reconducirse a una previa infracción consciente. 988 D. El papel de los elementos subjetivos en la antijuridicidad 1001

Bibliografía 1015

INTRODUCCIÓN

Introducción

10 ANTIJURJDIC1DADPENAL Y SISTEMA DELDejTO

I. ANTIJURIDICIDAD Y SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO.

La determinación de los elementos que definen la acción delictiva es tarea prioritaria de la ciencia penal desde sus orígenes, y entre tales elementos ha ocupado siempre un papel prioritario la antijuridicidad.

Podría decirse que el actual sistema del delito descansa fundamentalmente sobre la distinción básica de antijuridicidad y culpabilidad. Cada uno de estos esaclones representa un nivel de enjuiciamiento distinto al que se somete la acción presuntamente delictiva. En principio la antijuriidcidad tendría como cometido el examen del hecho desde una perspectiva interpersonal, como hecho que es contrario al ordenamiento por su lesividad para bienes jurídicos, mientras que a la culpabilidad competería la imputación subjetiva del hecho antijurídico a su autor, que justificaría la imposición de una pena.

Pese a la aparente nitidez con que es posible deslindar ambas cuestiones, y pese a que hay un consenso muy generalizado en que se trata de una distinción irrenunciable y fundamental, la evolución de la teoría del delito muestra una tendencia casi irresistible a su confusión, así como una falta de acuerdo preocupante en lo que se refiere al contenido respectivo de ambas categorías.

Siendo la definición actual de delito muy similar a la que podría encontrarse en la doctrina alemana de comienzos de siglo, cuando se indaga qué hay detrás de la fachada formal de los términos comunes, nos encontramos con que los elementos que formaban entonces el núcleo de la culpabilidad, las

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denominadas formas de la culpabilidad, dolo e imprudencia, son en este momento mayori tari a mente consideradas como elementos centrales del injusto.

La finalidad de este trabajo es contribuir a la correcta elaboración de la teoría del delito mediante un estudio en profundidad del concepto de antijuriidcidad y su distinción de la culpabilidad. En la primera parte de la investigación se trata de fijar los presupuestos teóricos comunes del modelo de la antijuriidcidad no culpable. En segundo lugar se realiza un estudio histórico en el que se muestra como dicho modelo va progresivamnete afianzándose, prácticamente desde el mismo comienzo de la ciencia penal, para llegar a su punto culminante en el sistema clásico a comienzos de este siglo.

* A este proceso histórico se opuso, sin embargo, desde el principio, una importante corriente de opinión que partiendo de argumetos extraídos de la teoría de la norma, entendió que la culpabilidad es parte esencial de la contrariedad a derecho, negando, por tanto, el modelo de la distinción.

Aunque esta corriente fue claramente abandonada por la doctrina mayoritaria, sus argumentos quedaron en buena medida en pie, lo que provocó que la evolución posterior del sistema del delito se convirtiera en un continuo trasvase de elementos de la culpabilidad a la antijuriidcidad, estando además este proceso sólidamente apoyado por argumentos extraídos de la teoría dre la norma.

En la última parte de este trabajo se trata de hacer algunas propuestas que permitan superar la indefinición actual en que se encuentra la teoría del delito en este ámbito, y para ello lo primero ha sido realizar un examen en profundidad del concepto de antijuridicidad como contraifcdad a la norma.

14 ANTIJURIDICIDADPHNAL Y SISTEMADO-DELITO

II. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS.

La expresión 'antijuridicidad' y otras conexas, como 'injusto' o '¡licito' no se utilizan por la doctrina de una forma unívoca. Para evitar posibles malentendidos es importante precisar el alcance de los términos tal y como se van a utilizar en la investigación. Me referiré brevemente a tres cuestiones, algunas de las cuales serán desarrolladas a lo largo del trabajo: la relación entre 'tipicidad' y 'antijuridicidad1; el alcance de los términos próximos, como 'injusto' o 'ilícito';

y, por último, la alternativa entre una antijuridicidad general o específicamente penal.

a) El sistema de la teoría del delito parte generalmente de la acción como elemento sustantivo1 del que posteriormente se predican una serie de

1 Se habla de acción como elemento 'sustantivo1 en un sentido sintáctico, como punto de referencia de los demás elementos del delito que aparecerían como sus predicados, y no atendiendo a su importancia.

En ocasiones se ha puesto en teia de juicio que la acción pueda ser elemento sustantivo de todos los restantes elementos del delito. En particular se considera que la acción sólo puede cumplir este cometido respecto de la tipicidad y la antijuridicidad, pero no de la culpabilidad. Esta es la opinión de MIR PUIG para el que la relación entre acción y antijuridicidad sería inierna, ya que «lo antijurídico es un comportamiento determinado», mientras que la relación con la culpabilidad sería externa , ya que la culpabilidad no se referiría a la propia acción sino a su autor, lo que le lleva a estimar más acertada la definición de delito como «comportamiento humano típicamente antijurídico del que es culpable su autor» -PG, 3* ed., pp. 167-168 {en la cuarta edición se suprime este pasaje, seguramente como consecuencia del nuevo enfoque de la antijuridicidad, centrado en el desvalor de resultado, que adopta el autor-. (Sin desarrollarlo, y con dudas, también apunta la idea de que la culpabilidad es una característica del sujeto más que de la acción LUZON PEÑA, PG I, p. 247). No creo que este planteamiento sea correcto. La relación de la acción como sujeto con la antijuridicidad y la culpabilidad como predicados es la misma: en ambos casos se trata de características que conforman la acción. El delito, en su formulación habitual por la doctrina, no se compone de dos elementos sustantivos: una 'acción' antijurídica a la que se suma una 'culpabilidad' del autor, sino que es una acción que se distingue de otras en que es antijurídica y en que es culpable. Seguramente la opinión de MíR procede de que en este punto identifica la acción con el flecho externo. Resulta evidente que la culpabilidad no es un atributo del hecho externo sino de las circunstancias subjetivas del autor del hecho, pero esto vale también para todos los elementos subjetivos del tipo que tampoco pertenecen al hecho externo y sinembargoconforman la acción antijurídica. Ei concepto de acción, a diferencia del de hecho,

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características que engloban los presupuestos de la responsabilidad penal2. Entre estos presupuestos se citan la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, a las que, en ocasiones, se añade la punibilidad. En lo que se refiere al término 'antijuridicidad', se usa en el sistema al menos con dos significados distintos, según se determine su relación con la tipicidad:

En primer lugar, como antijuridicidad en un sentido restringido, se utiliza habitualmente por quienes parten de un sistema tripartito de exposición de la teoría del delito3, para referirse al segundo momento de la caracterización de la acción, posterior a la tipicidad y previo a la culpabilidad, en el que sustancial mente se examina si la acción típica es, además, contraria a derecho, para lo cual se tienen en cuenta la concurrencia de causas de justificación y, eventualmente, algún otro elemento. En este primer caso suele afirmarse además que la antijuridicidad desborda el ámbito de la responsabilidad penal y se presenta

se refiere precisamente al conjunto de las circunstancias objetivas y subjetivas propias de la intervención del hombre en el mundo. Al hecho externo derivado del movimiento corporal del sujeto se suman los componentes anímicos espccificamenle humanos para formar la acción como agregado superior. No hay, por tanto, una acción cometida por un sujeto culpable (en el sentido de algo distinto de la acción examinada), sino simplemente una acción culpable (para cuya constatación es preciso examinar las circunstancias del sujeto que atribuyen dicho carácter a esta concreta acción).

- Desde luego tomar como punto de partida la acción no es la única solución posible para exponer la teoría del delito, aunque sí la más habitual. De hecho los escasos defensores de un concepto de antijuridicidad centrado por entero en el desvalor de resultado con independencia de la causa que lo produzca, deberían iniciar su exposición precisamente por dicho resultado, siendo la acción sólo una de las posibles causas del delito. Como tendremos ocasión de ver al examinar algunas posiciones iniciales sobre la antijuridicidad, generalmente los autores que defendieron esta tesis fueron poco congruentes con su propio punto de partida.

3 Por tripartito entiendo el sistema que considera el delito como una acción típica, antijurídica y culpable . En ocasiones este sistema se define como cuatripartito, ya que se cuenta como un elemento más a la acción -por ejemplo, LUZÓN PEÑA, PG, p. 227-. La utilización de una u otra denominación no tiene ninguna importancia siempre que se advierta cuál se está usando, pero en general me parece más recondable que el término cuan ti fique sólo los predicados de la acción sin incluir a ésta, para no mezclar categoría heterogéneas. Ésta es, además, la denominación más habitual en la doctrina. Por ello en el texto cuando hable de teoría bipartita me referiré a la que entiende que el delito es una acción antijurídica y culpable, mientras que por definición tripartita entenderé la que estima que es una acción típica, antijurídica y culpable.

16 ANT[JURIDICIOADPHXAL>-SISTFAIADEI.DRI.ITO

como categoría de la teoría general del derecho. Éste es el significado más habitual que se da en Alemania al término 'Rechtswidrigkett\ equivalente a nuestra 'antijuridicidad'4.

Este concepto restringido plantea dificultades. La base del juicio de antijuridicidad de la acción típica es precisamente su propia tipicidad (de ahí que la doctrina hable de 'tipo de injusto'), siempre que no concurran causas de justificación, por lo cual, o bien el concepto restringido acaba refiriéndose sólo a las causas de justificación, en cuyo caso traiciona su propia definición (ya no sería toda la valoración de la contrariedad a derecho de la acción típica sino sólo su aspecto negativo), o bien se refiere a toda la contrariedad a derecho, en cuyo caso deja de ser el concepto restringido que pretende y se convierte en un concepto amplio que engloba la tipicidad. Para evitar estos problemas, quienes mantienen el concepto restringido lo complementan con un concepto amplio de 'antijuridicidad' que, para distinguirlo del anterior, es generalmente denominado 'injusto1 (en Alemania 'Vnrecht'). Pero esta solución es satisfactoria sólo para este concepto amplio; el restringido sigue enredado en el mismo dilema antes planteado5.

4 Por todos, cfr. ROX1N, AT, § 7 nm. 6, § 10 nm.18 y § 14 nm. 1 y ss., que pese a su posición original bipartita se inclina ahora por una exposición tripartita, pero reconoce que la fundamentación del injusto -tipicidad- y su exclusión -causas de justificación- no son más que partes de una unidad superior para la que Roxin utiliza la clásica denominación de 'injusto'.

También en este sentido utiliza la expresión GÜNTHER en su clásica monogralía de la antijuridicidad, Strajrechtswidrigkeil and Sírafiinrechtsausschlufi, p. 1.

^ Hay dos razones que pueden explicar la pervivencia del concepto resiingido de anlijuridicidad.

En primer lugar es explicable como una última consecuencia de la peculiar concepción del tipo puramente descriptivo de Beling. Lo que sorprende es que una vez abandonada dicha concepción, a partir de la teoría neoclásica, y asentado en la doctrina el concepto de tipo como 'tipo de injusto' se mantenga todavía tal uso del término antijuridicidad, que puede provocar, y de hecho provoca en ocasiones, importantes equívocos. Ello se debe, seguramente, a la influencia de la teoría final de la acción, heredera en cierta forma de la nítida separación entre tipo y antijuridicidad de Beling -v., por ejemplo, WELZEL, Islirbuch, pp. 48 y ss-, y en particular al efecto de la denominada teoría estricta de la culpabilidad que da un estatus jurídico distinto a los aspectos positivos del injusto (tipicidad) y a las causas de justificación (para esta teoría un error sobre elementos objetivos del tipo de injusto sería un error de tipo, mientras que un error sobre presupuestos

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En segundo lugar, como antijuridicidad en sentido amplio, se utiliza para expresare! juicio complejo de contrariedad al ordenamiento jurídico de la acción que resultaría del examen conjunto de la tipicidad (entendida como tipo 'de injusto1) y la ausencia de causas de justificación. Equivaldría, por tanto, a lo que los partidarios del concepto restringido denominan normalmente 'injusto'.

Generalmente quienes acogen esta concepción amplia acaban desembocando en una concepción bipartita del delito, característica de la sistemática neoclásica y hoy especialmente apoyada por los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo y posturas próximas, en la cual la antijuridicidad constituye, sin más, el primero de los dos escalones valorativos (el otro es la culpabilidad) que se predican de la acción6. Pero en ocasiones también se acepta este concepto amplio desde posiciones tripartitas, aunque en este caso resulta siempre equívoco utilizar como denominación del segundo elemento del sistema la expresión 'antijuridicidad' que comprende a la vez el primer elemento, la tipicidad, con lo cual en estas exposiciones siempre queda un resto de

objetivos de una causa de justificación sería un error sobre laantijuridicidad -error de prohibición- ). Al examinar más adelante las relaciones entre tipo y antijuridicidad será el momento de criticar este punto de vista -infra, cap...

En segundo lugar puede explicarse su mantenimiento como una forma de distinguir entre los aspectos especifican!ente penales de la antijuridicidad, agrupados en la tipicidad, y los aspectos generales de esta categoría como parte de la Teoría general del Derecho (ello se ve espacial mente claro en las exposiciones de Roxin o Günthcr a las que aludía en la nota anterior).

Pero tampoco este argumento resulta acogible, como tendremos ocasión de ver.

6 Así, por ejemplo, en España MIR PU1G, PG, pp. 109 y ss y 127 y ss.; COBO / VIVES, PG, pp. 230 y 269 y ss; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, PG, pp. 328 y ss -con abundantes referencias-y 403 y ss; en Alemania, MEZGER, Tratado, I, pp. 279 y ss.; LISZT /SCHM1DT, Uhrbuchlpp. 173 y ss; JESCHECK / WEIGEND, AT, 2a parte, cap. 2, sec. Ia. A la peculiar posición de la doctrina italiana, muy dividida entre la tripartición y la bipartición, entendida esta última en dos sentidos distintos, se hace referencia más adelante -infra...-.

18 ANTUURIDIODADPliNAL Y SISTEMA DEL DELITO

ambigüedad acerca de si se mantiene una concepción restringida de antijuridicidad, como la criticada más arriba, o una concepción amplia7.

En principio, una vez que se admite un concepto amplio de antijuridicidad, que comprende por un lado el tipo de injusto como elemento positivo, y por otro las causas de justificación como elemento negativo, la opción por una exposición tri o bipartita depende de si se quieren recalcar las diferencias entre la fundamentación del injusto y su exclusión o no, y, en particular de la solución que se de al problema del error sobre presupuestos de las causas de justificación, pero no resulta satisfactorio emplear el término 'antijuridicidad' para reflejar el todo -el juicio completo de contrariedad a derecho- y la parte -el aspecto negativo que representan las causas de justificación-. En este sentido las exposiciones bipartitas que parten de la distinción entre antijuridicidad penal (antijuridicidad típica) y culpabilidad resultan preferibles.

7 Creo que esto es lo que sucede en una buena parte de las exposiciones de la teoría del delito en nuestro país. Por un lado en la antijuridicidad prácticamente se examina sólo la ausencia de causas de justificación, estimando que el tipo de injusto représenla ya el lado positivo de la antijuridicidad, pero por otro lado se mantiene un concepto de antijuridicidad como juicio global de contradicción del hecho y el derecho dando lugar a la ambigüedad apuntada. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, pp. 194 y s y 321 y ss., o CEREZO MIR, PG, II, p. 17 y 178, pero también LUZÓN PEÑA, PG, pp. 296 y ss. y 321 y ss, aunque ia posición de este autor es ciertamente singular: opta por una exposición tripartita (cuatripartita en su propia denominación, que incluye la acción) ya que separa en capítulos distintos el tipo de injusto y la antijuridicidad, pero en realidad atendiendo al contenido es marcadamente bipartita, lo cual es consecuenlc con su defensa de la teoría de los elementos negativos del tipo -PG, pp. 298 y ss-.

Su opción final por una exposición formalmente tripartita no es fácil de explicar. Aunque define el tipo (total) de inusto como descripción legal de los elementos del delito («materia de la prohibición»), a renglón seguido aclara que «la conducta típica será siempre un injusto, un hecho antijurídico» -PG, p. 300-. Con ello la diferencia entre tipicidad y antijuridicidad desaparece desde una perspectiva práctica, y teóricamente queda reducida a la separación ideal entre la descripción del comportamiento prohibido y su valoración.

En la última parte de este trabajo, al examinar la relación entre tipicidad y antijuridicidad, me ocuparé detalladamente de esta cuestión que ahora sólo puede ser apenas apuntada.

INTRODUCCIÓN 19

En este trabajo, y salvo mención expresa en contra, utilizaré la expresión antijuridicidad en sentido amplio. No se trata entonces de una investigación limitada a las causas de justificación y otros eventuales elementos que deban acompañar a la acción típica en su definitiva caracterización como conducta contraria a derecho, sino de un examen general del juicio complejo de contariedad a derecho, y especialmente de la posibilidad de construir un sistema penal basado en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad.

b) Junto al término 'antijuridicidad' es frecuente el empleo de otros como 'injusto' o 'ilícito', que en algunos casos se usan como sinónimos de aquél, y en otros con contenidos parcialmente divergentes, lo que puede originar cierta confusión. El problema se ve agravado al asignarse a estos términos hasta tres significados diferentes, aunque materialmente conexos:

-Primero, se utilizan como sustantivos -'la antijuridicidad', el injusto'8 o 'la ilicitud1- para expresar el juicio por el que se determina la contrariedad a derecho de la acción. De ellos el más frecuente es el primero ('juicio de antijuridicidad1).

-Segundo, como predicados de la acción desvalorada que se convierte en 'antijurídica', 'injusta' o 'ilícita'.

-Tercero, como sustantivos, para referirse a la propia acción ya desvalorada. En este caso lo más frecuente es hablar de 'el hecho antijurídico1 o de 'el injusto' y sólo en ocasiones de 'el ilícito1.

^ La expresión que en este caso sería adecuada -'injusticia'- no se utiliza en este contexto, por lo que mantiene su significado ordinario de hecho moralmente injusto. Como se ve, en derecho penal el término 'injusto' se utiliza como sustantivo de forma ambivalente, tanto para referirse a ia acción ya calificada de antijurídica como para referirse al juicio de antijuridicidad.

Una crítica a la oportunidad del término Vnreciü' (del que procede nuestro 'injusto') para reflejar la contrariedad a derecho, puede verse en BINDING.D/e Normen, T 1, pp. 291 s.

- ° ANTIJURIDICIDADPHNAL Y SISTEMA DHI.DELITO

La utilización usual de estos términos no es la más adecuada desde una perspectiva lógico-gramatical. Sin duda más correcto sería establecer una correspondencia entre, por un lado 'antijuridicidad1, 'injusticia' e 'ilicitud' -para referirse al juicio al que se somete el hecho-; por otro, 'antijurídico', 'injusto' e 'ilícito' -para referirse al predicado del hecho-; y, por último, 'el hecho antijurídico' (aquí no hay término sustantivizado), 'el injusto' y 'el ilícito' -para hacer mención al propio hecho ya cualificado-. Sin embargo es usual que en el primer caso se utilice 'injusto' en vez de 'injusticia'; que en el segundo se utilicen los tres predicados indistintamente; y que el tercero, al no existir sustantivo para reflejar el hecho antijurídico, se utilice, o bien esta expresión compuesta, o bien 'el injusto' o 'el ilícito'. Como se ve la confusión se puede presentar en el término 'injusto' que se utiliza sin modificación alguna como sustantivo, con dos significados diferentes, y como adjetivo, con un tercer significado9.

En esta investigación, y dentro de cada nivel de significado, utilizaré las tres expresiones indistintamente, y, por tanto, como sinónimas, aunque para referirme al primer nivel -juicio de contrariedad a derecho- utilizaré habitualmente el término 'antijuridicidad' o 'juicio de antijuridicidad', para el segundo -predicado de la acción- cualquiera de los tres, y para el tercero -acción ya desvalorada-casi exclusivamente el término sustantivizado 'injusto'10, que se ha

^ En Alemania, sin embargo, el término 'Unrecfu' se utiliza sólo para designar la acción ya dcsvalorada(lercernivel). Como veremos, este es un dato que favorece el que habitualmente se considere que 'Unrecfii* (injusto) y 'Rechtswidrigkeit' (antijuridicidad) tiene un contenido diferente.

*° Por ser éste el término que se ha consolidado en la doctrina española como traducción del alemán 'Unrccht1. Creo, sin embargo, que 'ilícito' hubiera sido una traducción más adecuada, ya que destaca con claridad la oposición del hecho con el orden jurídico -con lo lícito-, oposición que queda mucho másdifuminadaenel término 'injusto', que arrastra la misma equivocidad entre lo moral y lo jurídico que su opuesto, lo 'justo1. Con ello, quien quiera referirse a una conducta conlraria a un tipo penal pero que él considera acorde con un determinado ideal de justicia habrá de calificarla de «injusta pero justa», lo que, salvo acotación, produciría la consiguiente perplejidad en el oyente o lector. Iflicito' es el término habitualmente utilizado en Italia.

INTRODUCCIÓN 21

consolidado como traducción del alemán 'Unrecht\ o la expresión 'hecho antijurídico'.

Si propongo una utilización indistinta de los tres términos en cada uno de los tres niveles (algo habitual por lo demás en muchas exposiciones doctrinales1 *), es porque entiendo que los tres niveles hacen referencia a la misma cuestión: el mismo juicio de antijuridicidad (ilicitud o injusto) al que se somete la acción la convierte en una acción antijurídica (injusta o ilícita) que puede designarse en sustantivo como un injusto (o ilícito). Recalco algo que puede parecer tan obvio porque en la doctrina penal, y especialmente en la alemana, en ocasiones se utilizan distintos términos para el nivel uno -antijuridicidad {Rechtswidrigkeit)- y para los niveles dos y tres -injusto (Unrecht)-, lo cual no tendría demasiada importancia si no fuera porque a la vez se afirma que uno y otro términos expresan conceptos distintos, y no sólo distintos en el sentido de los tres niveles apuntados, sino distintos en su contenido, lo que acaba planteando simrpre confusiones. Las diferencias suelen marcarse distinguiendo por un lado 'antijuridicidad1 y por otro 'injusto' o 'ilícito1:

-En la mayor parte de las exposiciones que admiten un diferente significado para estos conceptos (aunque con cierta frecuencia se intercambian entre sí) se utilizan para referirse a la distinción entre antijuridicidad en sentido amplio (a la que se denomina 'injusto') y en sentido restringido ('antijuridicidad'), tal y como fue expuesta más arriba. Este modo de proceder es

1' Así, expresamente, MEZGER, Tratado, T.I, pp. 280-281. En España en este mismo sentido RODRÍGUEZ MOURULLO -PG, p. 322-. Por su parte, WELZEL -Lehrbuch, p. 52 (10, II. 3)-, aunque considera que no es perjudicial el uso indistinto de 'RedtíswidrigkeW y 'UnredU', entiende que el primero se refiere al juicio de conlrariedaü a derecho (primer nivel del texto) mientras que el segundo se refiere al hecho antijurídico (tercer nivel), y, cfeclivamcmte, hemos visto que éste es el uso más habitual de estos términos, aunque no necesariamente el único.

22 ANTIJURIDICIDADPENAI. YSISTEMADELDEIJTO

característico de la mayor parte de las exposiciones tripartitas del delito12. Precisamente como consecuencia de este reparto de significados suele afirmarse que la 'antijuridicidad', así entendida, es una categoría que refleja la oposición del hecho al ordenamiento jurídico en su conjunto, y que como tal pertenece a la teoría general del derecho, mientras que el 'injusto' es una categoría de lo penalmente antijurídico fruto a su vez de la combinación de una categoría estrictamente penal, como la tipicidad y una categoría general como la antijuridicidad13.

Sin perjuicio de examinar en el apartado c) algo más de cerca la relación entre antijuridicidad general y antijuridicidad penal, en lo que se refiere a la utilización de los términos'antijuridicidad' e 'injusto' no haré ninguna distinción al estilo de la examinada más arriba; tanto 'antijuridicidad1 como 'injusto' (o 'ilícito') designarán la antijuridicidad en su sentido más amplio como juicio de contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto y a la vez desde la perspectiva penal.

-En otros casos se emplea el término 'injusto' para designar la antijuridicidad material y se reserva el concepto de 'antijuridicidad' para la denominada antijuridicidad formal**. La aceptación expresa o tácita de esta denominación, muy extendida, suele acompañarse con la correlativa consecuencia de estimar absoluta la antijuridicidad -una acción es o no formalmente contraria al orden jurídico- y graduable el injusto -una acción puede ser más o menos lesiva-.

La cuestión de fondo de si es graduable o no el injusto/antijuridicidad y si esto

' - Así, por ejemplo, ROXIN -AT, § 7 nms. 6 y 57 y ss. y § 14 nm. 3-, que considera impuesta lu distinción en estos términos en Alemania.

1 3 Así en la clásica l'ormulaeión de WELZEL -Uhrbuch, p. 52 (10, II. 3)-, al que sigue ROXIN -AT, § 7 nm. 57.

1 4 Así, expresamente, TRIFFTERER, AT, p. 199-200.

INTRODUCCIÓN 23

sucede sólo en relación con su vertiente material o también en la formal será examinada más adelante15. Por ahora basta con dejar claro que los conceptos de injusto y antijuridicidad no se utilizarán para dar cuenta de la distinción entre los aspectos materiales y formales del juicio de antijuridicidad, y ello por dos razones: primero porque, como ya hemos visto, no es una clasificación consolidada como alternativa a la clásica, y muy expresiva, distinción de antijuridicidad formal y material; segundo, y esto sólo adquirirá sentido a lo largo de la exposición posterior, porque el empleo denominaciones tan dispares puede oscurecer la correspondencia entre antijuridicidad formal y material'6.

c) Una última cuestión, ya apuntada, que requiere ahora un breve comentario provisional es si el concepto de'antijuridicidad1 ('injusto' o 'ilicitud') se utiliza aquí para expresar una relación de contrariedad al ordenamiento jurídico en su conjunto o sólo a los preceptos jurídico-penales; por tanto, si se trata de una investigación de teoría general del derecho o específicamente de derecho penal.

La finalidad de este trabajo es ante todo elucidar el concepto de antijuridicidad como elemento de análisis del delito, y por ello como concepto central de la dogmática penal. Pero, sea cual sea el contenido final que se le atribuya, si hay algo que de forma unánime es considerado como el significado mínimo del término 'antijuridicidad' es que con él se expresa una relación de contrariedad entre un hecho (generalmente una acción u omisión, aunque en ocasiones se ha empleado también para enjuiciar situaciones) y el ordenamiento

' ^ Infra pp..

16 Esta afirmación, provisional, de 'correspondencia' entre anti juridicidad formal y material apunta ya a que hay algo incorrecto en la pretendida, y muy extendida, diferenciación entre una antijuridicidad formal absoluta y una anti juridicidad material graduable, lo que será examinado en su momento.

24 ANTIJURIDiaDADPHNAL YSISTENUDB.DELITO

jurídico. Por esta razón es un concepto que pertenece ante todo a la Teoría general del Derecho, aunque haya sido especialmente discutido en Derecho penal. Resulta imposible por ello prescindir del análisis de la antijuridicidad como categoría general. La antijuridicidad penal no es más que un determinado sector de la antijuridicidad general, caracterizado por el tipo de sanciones que se preven para el infractor. Por ello esta investigación, aunque orientada a la responsabilidad penal, es a la vez también en alguna medida una investigación general.

Habitualmente utilizaré las expresiones 'antijuridicidad1 e 'injusto' para referirme tanto a la relación de contrariedad entre un hecho y el derecho en general como a la antijuridicidad especificamente penal (antijuridicidad típica), que aparece como un elemento imprescindibe del concepto penal de delito. Sólo si el contexto es equívoco utilizaré la expresión 'antijuridicidad (o 'injusto') penal1.

EL MODRLO ai LA ANTUURIDICIDAD NO CULPARLE 25

PRIMERA PARTE.

El concepto de antijuridicidad y su distinción de la culpabilidad en la evolución de la teoría del delito.

SECCIÓN PRIMERA.

PRESUPUESTOS TEÓRICOS: EL MODELO DE LA ANTIJURIDICIDAD NO CULPABLE.

I. Introducción.

Una respuesta fundada a la cuestión de si el concepto de antijuridicidad, que preside desde hace más de un siglo la construcción de la teoría del delito, es un concepto materialmente necesario, y sistemáticamente definible con la suficiente nitidez, pese al escaso acuerdo doctrinal acerca de su contenido que revela un examen histórico, sólo puede obtenerse mediante el estudio detallado de las diferentes cuestiones que han influido en la aparición y subsiguiente desarrollo de la teoría del injusto y que pueden resumirse en tres puntos: en primer lugar la antijuridicidad surge como un concepto para expresar la ilicitud formal de un comportamiento por estar en contradicción con un orden jurídico dado (perspectiva formal del injusto como contrariedad a derecho); en

26 ANTUUR1DICIDAD PENAL Y SISTEMA DEL DHJTO

segundo lugar la antijuridicidad hace referencia a la lesividad material de la acción para bienes juridicamente protegidos (perspectiva material del injusto como lesividad para bienes jurídicos); por último la antijuridicidad es un concepto práctico que debe contribuir a la construcción de un sistema que sirva para resolver problemas de explicación y, principal mete, aplicación del derecho (perspectiva práctica del injusto como categoría sistemática).

Aunque es frecuente que los diferentes autores destaquen uno de estos aspectos sobre los demás, lo cierto es que el concepto de antijuridicidad se ha ido elaborando y todavía hoy se mantiene erguido sobre los tres pilares enunciados.

De hecho, la razón que puede explicar el fulgurante éxito y la enorme resistencia al desgaste de este concepto, pese a la corrosiva polémica en torno a su contenido que ha tenido lugar desde hace un siglo, es el innegable hecho de que una primera aproximación intuitiva a la teoría del delito desde las tres perspectivas examinadas parece apoyar muy claramente la conveniencia de esta categoría sistemática.

Desde la teoría de la norma, que fue la perspectiva pionera en el nacimiento de la antijuridicidad, todo parece favorable a la concrección de un ámbito de contrariedad a la norma al margen de (y previo a) la culpabilidad; desde el punto de vista de la lesividad también parece obvio que una cosa es la potencialidad lesiva de una acción para los bienes jurídicos y otra el examen de las circunstancias de atribución del hecho lesivo a su autor; por último, la mejor capacidad explicativa y didáctica de la sistemática erigida en torno a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad frente a las teorías unitarias, así como el hecho de que doten al jurista de un instrumental mucho más refinado a la hora de aplicar el derecho en casos complejos, resulta un último y aparentemente decisivo argumento en su favor.

EL MODELO Efi LA ANTIJURIDICIDAD NO CULPABLE 27

Con estos presupuestos, parecería lógico que un examen del desarrollo histórico de la teoría del delito ofreciera un panorama relativamente estable y uniforme, al menos en lo que afecta a su núcleo esencial que no es otro que la distinción de injusto y culpabilidad, pero, por paradójico que pueda parecer a primera vista, la situación es exactamente la contraria. Si bien la estructura formal del delito ha permanecido bastante invariable desde comienzos de este siglo, centrada en torno a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, el contenido de estas categorías ha sufrido tales variaciones, que hacen dudoso que se pueda hablar de ki distinción de antijuridicidad y culpabilidad. La situación ha llegado a tal extremo que hoy es doctrina mayoritaria la que, sin renunciar a la distinción, sitúa en el centro del injusto lo que hace unos años se consideraba el verdadero núcleo de la culpabilidad1. ¿Cómo es posible, con este panorama, que se siga considerando capital y eje del sistema la distinción de injusto y culpabilidad?.

La respuesta a esta pregunta es, sin duda, múltiple. Al margen de razones históricas o de tradición^, seguramente la pesistencia de la distinción, pese al cambiante reparto de contenidos que la caracteriza, se debe a que se corresponde con dos aspectos verdaderamente relevantes en el análisis de la realidad compleja que es el delito. Esta idea se refuerza al observar que, pese a los diferentes niveles de elaboración, una distinción similar se encuentra en la mayor parte de los sistemas teóricos que tratan de explicar el delito desde los mismos orígenes de la ciencia penal. Uno de los primeros propósitos de este trabajo es precisamente

1 En este sentido recuerda VON BUBBNOF como la actual teoría del delito utiliza las categorías acuñadas por autores como Beling o von Liszl pero no su contenido -Die Entwicklung des strafredtitichenHandlungsbegriffes, p. 137.

- Entre las que seguramente tienen un papel el no renunciar al núcleo de lo que, en una extendida opinión, supone una de las más importantes aportaciones alemanas a la teoría jurídica: la teoría del delito -cfr. por todos, SCHÜNEMANN, «Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal», en El sistema moderno del Derecho penal, p. 31) .

28 ANTIJURIDICIDAD PfiNAL Y SISTEMA DEL 1D13JT0

mostrar que, aunque la entronización de la distinción de antijuridicidad y culpabilidad como eje de la teoría del delito suele remontarse a comienzos de este siglo, y sólo en la teoría penal germánica, en realidad prácticamente desde el comienzo de lo que podría considerarse ciencia penal moderna, en el cambio de siglo del XVIII al XIX, el análisis del delito se erigía sobre categorías muy próximas a las actuales, y una buena parte de los problemas que ha sacado a la luz y debatido la teoría penal a lo largo de este siglo ya se mostraban en germen en aquéllos incipientes sistemas. Ello no hace más que corroborar la hipótesis arriba planteada según la cual la insistencia en mantener a toda costa una distinción como la de antijuridicidad y culpabilidad está sólidamente fundada en necesidades didácticas y también prácticas. No es extraño que en sistemas del delito propios de otras tradiciones jurídicas, como es el caso de los países anglosajones, nos encontremos también con algunas clasificaciones que se mueven en una línea similar, y que han tenido que afrontar los mismos problemas que ha afrontado la teoría del delito germánica.

Bajo la expresión 'modelo de la distinción' intento reunir los presupuestos básicos que teóricamente permitirían una distinción, sistemáticamente congruente, entre antijuridicidad y culpabilidad, con la finalidad de que tal modelo nos sirva de elemento de referencia en el análisis de la evolución histórica del concepto. Punto de partida de esta investigación es el hecho de que, pese a las enormes diferencias en la caracterización final, todas las exposiciones sistemáticas que aceptan algún tipo de distinción de antijuridicidad y culpabilidad3 comparten un contenido mínimo. Realmente, si tal contenido no

3 Dentro de ellas están, no sólo las teorías que delimitan antijuridicidad y culpabilidad como dos juicios sucesivos a los que se somete la acción supuestamente delictiva, sino también todas

El. MODELO DF, LA A NT I JURIDICIDAD NO GUIPARLE 29

existiera perdería su razón de ser la propia utilización de unos mismos conceptos por los diferentes autores.

Cuando alguien afirma que un hecho -acción, estado de cosas, etc- es antijurídico, el contenido mínimo (etimológico) que podemos atribuir a su expresión sin temor a equivocamos es que está diciendo que el hecho es contrario a derecho. La relación de contrariedad entre el hecho y el derecho se ha definido tradicionalmentecomoantijuridicidad/ormo/4. Claro está que con esto aún no

aquellas teorías que consideran que la culpabilidad es un elemento, entre otros, del injusto. En esle último caso la antijuridicidad sería un juicio complejo cuya afirmación exigiría la presencia de diferentes requisitos, entre otros la culpabilidad.

4 Sería interminable la cila de autores que han definido la antijuridicidad en términos formales como la contrariedad al ordenamiento jurídico (generalmente como contrariedad a la norma) del hecho. Para muestra representan va de cómo esta concepción se manifiesta a lo largo de toda la teoría del delito y en todos los sistemas pueden bastar las siguientes referencias de obras generajes: von LISZT, Tratado, II, p. 336: «El acto es formalmente contrario al Derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico»; BELING, Ote Lehre von Verbrechen, p. 140: «La norma está libre de todo momento de culpabilidad; contrariedad a la norma y culpabilidad, -aquélla que reside en la esfera objetiva (ajena a lo psíquico) y ésta en la esfera espiritual-, deben ser estrictamente diferenciadas»; MEZGER, Tratado, 1, p. 279: «Actúa antijurídicamente el que contradice las normas objetivas del Derecho», p. 286-287: «sólo es correcto concebir el injusto como una lesión del orden objetivo del Derecho, como una perturbación de la manifestación de voluntad reconocida y aprobada por el Derecho mismo»; WELZEL, AT, p- 51: «La antijuridicidad es siempre la contrariedad entre un comportamiento real y el orden jurídico»; MAURACH / ZIPF, PG, I, § 24 nm. 20: «Una acción es formalmente antijurídica cuando se halla en oposición a un mandato normativo contenido en una norma penal»; JESCHECK, Tratado (4^a), p. 210:

«Antijuridicidad significa "contradicción con el Derecho¹¹. Esta contradicción ha de entenderse del siguiente modo: el legislador establece para la protección de la convivencia del hombre en la sociedad preceptos vinculantes de comportamiento que se denomina normas jurídicas. [...] Por ello hay que ver la esencia de la anlijuridicidad en un comportamiento contrario al deber de actuar o abstenerse establecido en una norma jurídica»; STRATENWERTH, PG, I, nm. 176: «La tarea del derecho consiste en ordenar la vida social mediante normas que delimitan los comportamientos admisibles de los que no lo son. [...]. El concepto de 'anüjuridicidad', que ya de acuerdo con el sentido de la palabra señala una contradicción con el orden jurídico, se refiere precisamente al traspaso de las barreras puestas por el derecho»;, nm. 179: elementos del injusto

«sólo pueden ser aquéllos que determinan la medida de la desviación del comportamiento con respecto a la norma»; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, p. 323: «La anlijuridicidad es un juicio de carácter impersonal, objetivo, en virtud del cual se expresa la relación de contrariedad entre la acción y la norma jurídica en cuanto norma objetiva de valoración. La acción no es como quiere objetivamente la norma objetiva que sea»; CEREZO MIR, Curso, II, 1, p. 17: «Los tipos de lo injusto llevan implícitas normas, mandatos o prohibiciones, cuya infracción determina generalmente la antijuridicidad de la conducta. Las conductas típicas son antijurídicas, salvo que concurra alguna de las causas de justificación reguladas en el Código»; JAKOBS, AT, § 6 nm. 1:

«Debe penarse al sujetoque ha aciuado contra ¡a norma y culpablemente»; ROX1N, AT, I, § 14 nm. 4: «Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contradice una prohibición o mandato legal»; OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, PG, p. 160:

3 0 ANTIJURIDICIDAD PENAL V SISTEMA DEL DELITO

hemos avanzado mucho, y esta caracterización mínima es compatible con muy diferentes contenidos, pero, al menos, ya sabemos que el concepto de antijuridicidad debe buscarse a partir del propio concepto de derecho, determinando qué caracterísiticas definen la contrariedad al mismo. En este punto surgen dos posibles opciones: una, con mucha diferencia la más habitual, partiendo de que el derecho es un conjunto de normas, concluye que la antijuridicidad formal no es otra cosa que la contrariedad del hecho con la norma jurídica; la segunda admite que es posible diferenciar contrariedad a la norma y contrariedad a derecho, de manera que la antijuridicidad no tiene por qué identificarse necesariamente con la antinormatividad, sino que puede expresar una cierta forma de contrariedad a derecho que no presuponga necesariamente que el sujeto ha actuado contra la norma. Las dos opciones plantean problemas de diferente tipo5, que examinaré más adelante. Por ahora es suficente con dejar sentado que al menos uno de los contenidos mínimos de la antijuridicidad es la contrariedad a derecho, bien se entienda ésta como contrariedad a la norma, bien de alguna otra forma que está por precisar.

«Antijuridicidad es [...] la conducta que contraviene, sin justificación, los mandatos normativos y atenta contra el objeto de protección de !a norma vulnerada»; LUZÓN PEÑA, PG, I, p. 323: «La acción es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas y por tanto es prohibida y desvalorada por las mismas»; KÓHLER, A'f, p. 20: «El concepto de injusto en su significado más general depende del concepto de derecho. Se concreta entonces como un comportamiento externo que contradice objetivamente una concreta ley jurídica».

En ocasiones se ha mantenido una caracterización distinta de la distinción entre antijuridicidad formal y material identificando la primera con la tipicidad del hecho y la segunda con !a definitiva contrariedad a derecho cuando no concurren causas de justificación. Referencias en ROXIN, AT, I, § 14, nm. 10, p. 485.

^ En el primer caso, y al menos en este nivel elemental, los problemas no están relacionados con la caracterización general del derecho, que queda suficientemente descrito como conjunto de normas, sino con la posibilidad de definir una contrariedad a la norma no culpable. Por el contrario, en el segundo caso se plantean ya agudos problemas de definición del derecho: si se admite que este está compuesto de normas, ¿cómo puede ser un hecho contrario a derecho sin serlo a la norma?; y si no se admite el monopolio de la norma, ¿cómo se define el derecho?.

EL MODELO DE LA ANTIJURIDICIDAD NO CULPABLE 31

Además del concepto formal hay también un amplio consenso (aunque no unanimidad como en el caso anterior) en el contenido mínimo de un concepto material de antijuridicidad. Un hecho es materialmente antijurídico cuando es lesivo para bienes jurídicos (dañosidad o íesividad social del hecho)^. La

° La cita de autores que han destacado el concepto material de antijuridicidad como Íesividad social (especialmente íesividad para los bienes jurídicos) es también interminable. Una vez más baste con algunas referencias tomadas de diferentes momentos históricos y diferentes conceopciones del injusto para percibir el sustrato común de todas ellas: von LISZT, Tratado, II, p. 262: «El delito es [...] un acto contrario al derecho; es decir, un acto que, contraviniendo, formalmente, a un mandato prohibición del orden jurídico, implica materialmente\ la lesión o peligro de un bien jurídico», p. 336: «El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial). El acto contrario al Derecho es un ataque a los intereses vitales de los particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurídicas; por consiguiente una lesión o un riesgo de un bien jurídico»; MEZGER, Tratado, I, p. 329: «El contenido material del injusto de la acción típica y antijurídica es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico (del objeto de protección, del objeto de ataque)»; WELZEL, AT, p. 48: «Una acciónase convierte en delito cuando lesiona el orden social en una forma regulada en los tipos legales y además puede ser reprocaho a la culpabilidaddel autor»; MAURACH /ZIPF, PG, I, § 24 nm. 20: «la antijuridicidad material alude al contenido del concepto de antijuridicidad y se relaciona con el bien jurídico protegido en la respectiva norma penal»; JESCHECK, Tratado (4B), p. 210-211: «En sentido material, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente norma»; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, p. 321:

«En la medida en que la acción aparece como una ofensa (lesión o puesta en peligro) de los bienes protegidos por las normas jurídicas, se habla de antijuridicidadinaterial»; MIR PUIG, PG, p. 111 nm. 14: «la antijuridicidad penal se entenderá aquí sólo como juicio de desvalor expresivo de la nocividad jurídico-penal de un hecho, en cuanto el mismo supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal no justificada por un interés jurídico superior»; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, PG, p. 273: «se concibe objetivamente la antijuridicidad cuando se estima antijurídica una conducta en razón de su Íesividad efectiva o potencial»; JAKOBS, AT, § 6 nm. 51: «Injusta es una acción que no es socialmente tolerable»; OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, PG, pp. 160-161: «la antijuridicidad penal es aquella característica imprescindible del delito conforme a la cual para poder estimar que un comportamiento es delictivo se hace menester que éste infrinja, sin causa que lo justifique, la prohibición de hacer o de omitir expresada por la norma y destruya, menoscabe o ponga en peligro -real o potenciabnente- el bien jurídico que con ella se intenta amparar»; ROXIN, AT, I, § 14 nm. 4: la acción «es materialmente antijurídica en cuanto en ella se manifiesta una lesión de bienes jurídicos socialmente dañina que no puede ser suficientemente combatida con medios extrapenales», § 7 nm. 22: «La concepción material de injusto como hecho socialmente dañoso y de la culpabilidad como reprochabilidad, que procede del sistema neoclásico y que no fue discutida por el sistema finalista, se ha mantenido en el concepto moderno de delito»; LIPPOLD, Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin, p. 210: «En el injusto se manifieta la dañosidad social del hecho punible según la medida del respectivo ordenamiento jurídico»; SCHÜNEMANN,

«Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld», p. 160 (p. 217 de la trad.): «hay dos perspeclivas de valoración distintas, por un lado la que se refiere al desvalor del hecho, que resulla de la dañosidad social y que acentúa la perspectiva de la víctima, y por otro lado la de la evilabilidad individual y por ello reprochabilidad, que acentúa la perspectiva del autor », p. 166 (p. 225 de la trad.): «La norma prohibitiva, como base del injusto penal, debe abarcar todos los presupuestos de la dañosidad social, pero no la capacidad de cumplimiento de la norma del autor»;

32 ANTUURIDICIDAD PENAL Y S!STI:MA DFJ. DEUTO

importancia del aspecto material en el desarrollo de la antijuridicidad se destaca sobre todo a partir de la concepción neoclásica del delito inspirada en la corriente filosófica del neokantismo7, pierde protagonismo en la doctrina finalista8 y hoy vuelve a tener un papel primordial en la doctrina teleológica o funcional, principalmente en su variante menos radical como es la defendida por Roxin y su escuela9.

Antes de analizar qué contenido debería tener la antijuridicidad enfocada desde las perspectivas formal y material con vistas a su distinción de la culpabilidad, es neceario examinar cuál es la relación entre ambos aspectos de la antijuridicidad.

II. Antijuridicidad formal v. antijuridicidad material.

La cuestión principal que se plantea en este punto es si al difereciar entre antijuridicidad formal y material estamos aludiendo a dos conceptos distintos de antijuridicidad (tesis de la independencia), o tan sólo a dos aspectos o perspectivas de un mismo concepto (tesis de la correspondencia). En este último

KÓHLER, AT^y p. 20: «Injusto es un comportamiento contrario al derecho y lesivo para la libertad externa de una persona o colectividad de personas».

Por otro lado, tendremos ocasión de ver que un concepto material del delilo como hecho lesivo para derechos o intereses ajenos, aparece ya con mucha nitidez en los autores de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX.

7 Paradigmático en este sentido es el trabajo de HEGLER, ZStW, 36 (1915), pp. 19=44 y 184- 232.

^ Al situar el centro del injusto en el desvalor subjetivo de la acción pierde su papel primordial la lcsi\ ¡dad externa del hecho. Ello se hace especialmente claro en el finalismo extremo de la escuela de Bonn.

" Así, SCHÜNEMANN, «Introducción aJ razonamiento sistemático en Derecho Penal», en El sistemo moderno del derecho penal, pp. 63 y ss., que ha considerado esta corriente como "un desarrollo ulterior det neokantismo" -p. 67-. V., también, SILVA SÁNCHEZ, en su

«Introducción» a esta misma obra, pp. 19 y ss. En concreto, sobre la relación entre injusto y Icsividad social en la perspectiva teleológica v. SCHÜNEMANN, «Dic Funktion der Abgrcnzung von Unrecht und Schuld», en Bausleine des europiiiscJien Sirafredas, pp. 166 y ss (pp. 226 y¡ss.de la traducción); ROXIN, A T, § 7 , nm. 20-22, pp. 148-149.

EL MODELO DE LA ANTIJURIDICIDAD NO CUI.PABLH 33

caso habría, además, que determinar qué papel cumple la distinción desde una perspectiva práctica.

Partiendo de que el sentido formal es, sin duda, el originario de la expresión 'antijuridicidad1, y el único que resulta consustancial al propio término, hay dos posibles interpretaciones extremas del sentido material, así como algunas otras que podrían considerarse intermedias. Las posiciones extremas serían, o bien la plena independencia del concepto material respecto del formal, o bien su perfecta coincidencia. Las posiciones intermedias admitirían un cierto grado de correspondencia sin llegara la identificación.

Según la tesis de la independencia, la antijuridicidad material sería un concepto sociológico en el que se evaluaría la lesividad social del hecho al margen de las concretas disposiciones el derecho positivo. El desarrollo consecuente de este punto de vista debería llevar a aceptar que la antijuridicidad formal y material pueden coincidir en sus contenidos, pero también diverger, de manera que sería posible que un hecho formalmente antijurídico no lo fuera materialmente y viceversa. Es contra este concepto contra el que se pronunciaba, con razón, Beling, al examinar y descartar posibles altemtivas al concepto formal. Desde una perspectiva marcadamente positivista negaba Beling que puediera considerarse al hecho antijurídico como hecho sociatmente lesivo, como hecho peligroso o contrario a las normas de cultura1^. Si con ello lo que quería destacar Beling es que el concepto de antijuridicidad (sea formal o material) es un concepto jurídico y no sociológico, entonces tenía plena razón en sus afirmaciones. La constatación de que un hecho permitido, o incluso obligado, por el derecho es a la vez

Oie Ijehre vom Verbrechen, pp. 32 y ss, y 136 y ss..

3 4 ANTUURIDICIDAD PENAL Y SISTEMA DEL DELITO

socialmente lesivo no basta para calificarlo de antijurídico. Lo que sucede es que la lucha de Beüng era un tanto estéril, porque nadie mantenía en derecho (al menos no plenamente) un concepto de este tipo para laantijuridicidad^, aunque algunas posiciones intermedias se aproximen a ello. Si el concepto de antijuridicidad material quiere seguir siendo un concepto jurídico, no puede entenderse en el sentido de la tesis de la completa independencia.

La crítica de Beling respondía, sin embargo, a un hecho indudable: desde el propio inicio de la distinción entre antijuridicidad formal y material la doctrina ha mantenido con cierta frecuencia concepciones que unas veces parecen lindar con la tesis de la independencia, que vería en la an ti juridicidad material un concepto sociológico, y otras, las más, pese a aceptarse el carácter estrictamente jurídico del concepto, en su concreta delimitación se llega también a admitir laño correspondencia entre ambos conceptos, de manera que un mismo hecho en un mismo sistema jurídico podría ser formal pero no materialmente antijurídico, o al

11 Incluso en el caso de M.E. MAYER, al que expresamente alude Beting, no está justificada la crítica. Ciertamente Mayer -en Rechtsnormen und Kulturnormen- consideraba que el ciudadano no infringe una norma jurídica primaria sino una norma de cultura, pero con ello lo que pretendía era sólo destacar que el conocimiento de las normas lo obtiene el ciudadano, no directamente de la ley, sino de las normas sociales de cultura en las que se basa la ley. Peto ello no impide que a la hora de calificar un hecho como delictivo, por tanto como antijurídico, sólo deba tenerse en cuenta la infracción de aquellas normas de cultura que aparece como presupuesto de aplicación de la norma jurídica (secundaria) dirigida al juez. Es cierto, sin embargo, que la construcción de M.

E. Mayer plantea problemas cuando las normas jurídicas no se corresponden con normas de cultura preexistentas ni consiguen modificar éstas en la dirección reglada, o cuando se han vuelto obsoletas con el tiempo. En estos casos, al margen del hecho de que estas normas difícilmente podrán mantener a la larga su validez material -lo que destaca muy correctamente M. E. Mayer, oh. cií. p. 23-, es cierto que si la antijuridicidad se entendiera como violación de una norma de cultura habría que llegar a la conclusión de que los hechos jurídicamente sancionados no son antijurídicos. Pero M. E. Mayer distingue claramente entre la validez legal del derecho y la validez que le otorga su correspondencia con las normas de cultura. En este sentido su trabajo resulta, por cierto, tremendamente actual, en la medida en que una de las preocupaciones principales de la moderna teoría del derecho es precisamente la determinación de la vigencia material de las normas como requisito de su existencia. Sobre ello, cfr., por ejemplo, NIÑO, Introducción ai análisis del Derecl¡o,pp. 132 y ss.