Avances y retos de la propiedad intelectual en internet

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(1)AVANCES Y RETOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET. TRABAJO DE TESIS DE GRADO PRESENTADO POR. YOHIR AKERMAN ALEJANDRO DELGADO. DIRECTOR DE TESIS: FELIPE RUBIO TORRES. BOGOTÁ, OCTUBRE DE 2004 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

(2) 2 INDICE TEM ÁTICO 1. INTRODUCCIÓN....................................................................................................4 1.1 Desarrollo de la propiedad intelectual en general y del derecho de autor y conex os en par ticular . .........................................................................................9 1.2 Der echos de autor:.....................................................................................11 2. EVOLUCIÓN LEGAL NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR.........................................................................................16 2.1 Pr ecedentes Constitucional es en Colombia ..............................................18 2.1.1 Constitución De 1991: ............................................................................19 2.2 Tr atados internacionales .......................................................................23 2.3 Decisiones Andi nas ............................................................................25 3. INTERNET.................................................................................................................26 3.1. Las obras digitales ........................................................................28 3.2 Internet y propiedad intelectual: una tensión entre la tec nología y el der echo. ...................................................................31 3.3 La legislación aplicable en el entor no digital .....................34 3.4 Los der echos patrimoniales en el entorno di gital ..............38 3.4.4 El der ec ho de transfor mación:..........................................48 3.4.5 Dispositi vos técnic os de autotutela .................................48 3.5 La responsabilidad de los proveedores de servicio de Inter net............................................................................................56 4 LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS..............................................................................................62 4.1 Lic encias ..............................................................................................................64 4.2 Utilización libre y gr atuita. .............................................................................67 4.3 Dur ación de la pr otección de los der echos de autor. ...........................74 5. MEDIDA S TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓ N. ..............................................76 5.1. Digital Millennium copyright act. .....................................................................79 5.2 Directiva europea sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la inform ación..................................................................................82 5.3 Legislación colombiana. ............................................................................84 6. ASPECTOS RELATIV OS AL SOFTWA RE..........................................................87 6.1 Softw are libre ......................................................................................................91 6.2 Open source....................................................................................................95 6.3 Software de dominio público ....................................................................97 6.4 Softw are pr opietar io ...............................................................................97 6.5 Software shar eware ...........................................................................98 6.6 Software adwar e.............................................................................99 6.7 Softw are freew are ...................................................................100 7. PROBLEMÁTICA ALREDEDOR DE LOS LINKS, FRAMES Y META-TAGS .......................................................................................................................................101 7.1 Pr oblemas concr etos en Internet ...................................................................102 7.1.1 Links. ...........................................................................................................102 7.1.2 Fr ames....................................................................................................107 7.1.3 Meta-tags . ..........................................................................................109 8. NO MB RES DE DO MINIO .....................................................................................112 8.1 Caracter ístic as de los nombres de dominio .................................................113 8.2 Naturalez a jurídica .......................................................................................117 8.3 Nombr es de dominio en Colombia ........................................................119.

(3) 3 8.4. Pr oblema c on los derechos de autor ...............................................122 9. TERRITO RIA LIDAD...............................................................................................124 9.1 Ac uer do de las partes ......................................................................................132 9.2 Tratados inter naci onales .............................................................................134 9.3 Conclusi ones: ¿Haci a donde vamos ? ..................................................136 10. BASES DE DA TOS ELECTRÓNICOS .............................................................138 10.1 Qué es una base de datos............................................................................141 10.2 La pr opi edad de la i nformaci ón. ..............................................................145 10.2.1 La pr opi edad de los datos privados .................................................146 10.2.2 Propiedad de datos públic os.........................................................148 10.3 Derechos intelectuales de las bas es de datos ..........................149 10.4 Der echo a la información, der echo a l a intimidad.................151 10.5 Conclus iones: pr opuesta del pr ofesor Nelson Re molina.156 11. LOS SISTEMA S P2P...........................................................................................158 11.1 Cómo funciona Napster ................................................................................162 11.2 Qué es un P2P ...........................................................................................163 11.3 Las acc io nes legales .............................................................................168 11.3.1 La infracción directa, la infracción indirecta o contributiva y la responsabil idad por el hec ho de un terc ero o vicar ious liability ..........168 11.4 Casos ..............................................................................................172 11.4.1 El inicio: el c as o betamax ......................................................172 11.4.2 Napster .................................................................................175 11.4.3 Audiogalax y .....................................................................178 11.4.4 Aimster ..............................................................................179 11.4.5 Grokster ltd y Str eamcast Networks ...........................181 11.4.6 El caso es pañol: donkeymanía.....................................187 11.4.7 La responsabilidad legal desde la perspectiva del usuario ..........................................................................................188 11.5 La responsabilidad de los ISP (internet service provider) en los sistemas peer to peer .....................................................192 11.6 La necesi dad de un cambio..............................................194 12 CONCLUSIONES..................................................................................................196 13. BIBLIOG RA FÍA .....................................................................................................200.

(4) 4. 1. INTRODUCCIÓN. No podemos. demeritar la importancia de la propiedad intelectual para la. humanidad, pues son unos derechos que trascienden más allá del ámbito jurídico, hasta llegar a lo más profundo del intelecto humano. Sin embargo, el surgimiento de un medio de comunicación tan amplio – que pareciera ilimitadocomo lo es Internet, ha traído consigo un intenso debate respecto a dichos derechos.. Y es que no exageran quienes afirman que la creación de Internet es equiparable, con respecto a la difusión de las ideas, del conocimiento y de la cultura, a la invención de la imprenta. La divulgación de la cultura tiene que ir de la mano de una protección de los intereses legítimos de quienes la enriquecen con sus invenciones y creaciones, de quienes contribuyen a ella con sus protección. inversiones se. dedica. financieras la. y. propiedad. con su actividad empresarial. A esa intelectual,. atribuyendo. derechos. de. exclusividad y derechos de remuneración a los autores, artistas y empresarios dedicados a explorar las creaciones de aquellos, las actuaciones de estos, y el acceso a la información. Ha sido precisamente el crecimiento vertiginoso, el crecimiento de los productos y servicios culturales e informativos lo que ha propiciado, por razón de necesidad, el desarrollo del derecho de autor y de los demás derechos de propiedad intelectual1.. 1 GARROTE FERNANDEZ-DIEZ, Ignacio. “El derecho de autor en Internet. La directiv a sobre derechos de autor y derechos af ines en la sociedad de la inf ormación”. Editorial Comares. Granada 2001. Prólogo..

(5) 5 Mucho se ha hablado sobre la importancia del Internet para la sociedad moderna: una ventana al. conocimiento, la cultura, el entretenimiento, los. negocios, y muchos otros factores que han acortado las distancias en todos los niveles. Y es que en el actual contexto de la denominada “sociedad de la información”, cambios. la. informática. significativos. en. y. las. nuestra. telecomunicaciones sociedad.. Estas. no. están solo. introduciendo permiten. la. recolección, procesamiento, almacenamiento, recuperación y comunicación de grandes cantidades de información, sino la celebración de actos que producen consecuencias jurídicas 2. De ahí la importancia actual y futura de constituir un régimen de. propiedad. intelectual. que. logre. preservar. los. principios. de. protección de los derechos de autor en el entorno digital; un medio que, por su naturaleza, presenta serias dificultades a la hora de la protección de estos derechos.. Y es que “ocurre, como en las grandes superficies, en donde las mercancías están a mano de los clientes, quienes son libres de cogerlas o dejarlas, y volverlas a coger, pero es esencial que finalmente pasen por caja. Para ello es necesario que todo lo que no haya pasado por caja sea detectado en última instancia al salir del local correspondiente. Aquí los bienes y servicios están aún más a la mano, puestos a disposición; de ahí la necesidad de compensar la facilidad de acceso que brinda la tecnología con las facilidades de salvaguardia que ofrece también, siempre que se acompañen con la debida. 2 REMOLINA ANGARITA, Nelson. “Desmaterialización, documento electrónico y centrales de riesgo”, en Internet, Comercio electrónico y telecomunicaciones. Editorial Legis. Bogotá,. 2002.

(6) 6 sanción frente a los infractores. Aquí también es esencial que los usuarios o clientes pasen por caja”3.. Así, se vislumbra la necesidad de adecuar los parámetros jurídicos de la propiedad intelectual a la velocidad con la que se desenvuelve el mundo de la tecnología y adecuándose a las necesidades propias de este libre mercado, con el fin de alcanzar el equilibrio perfecto entre los intereses legítimos de los titulares de derechos, y los usuarios que, cada vez más, tienen mayores facilidades de acceso a la información, y a los bienes y servicios por medios digitales.. Las llamadas "nuevas tecnologías de la información y comunicación", han modificado las. estructuras. y. comportamientos. sociales. El computador ha. permitido gestionar grandes volúmenes de información y los avances en las comunicaciones conectar en tiempo real cualesquiera puntos del planeta4. La importancia de dar protección a la propiedad intelectual en virtud de la fragilidad en la que tales derechos se encuentran en el ámbito digital, deviene también en un interés más que moral, muchas veces económico5.. En efecto, la problemática es mayor cuando se reconoce que la comunicación de obras sujetas al derecho de autor, más que una actividad cultural resulta. 3 GARROTE FERNANDEZ-DIEZ, Ignacio. “El derecho de autor en Internet. La directiv a sobre derechos de autor y derechos af ines en la sociedad de la inf ormación”. Op. Cit. Prólogo. 4 VERGES Clavell Gaspar. “La propiedad intelectual e Internet: su subordinación a la cultura y a la inf ormación”. En: http://www.ucm.es/inf o/multidoc/multidoc/rev ista/num8/gaspar.html, consultado el 2 de julio de 2004. 5 CASTRO Bonilla. Alejandra. “El derecho de autor ante las TIC en la economía del conocimiento”. En http://www.inf ormaticajuridica.com/trabajos/Pagina_especif ica_sobre_derechos_de_autor_DA_ ante_las_TIC.asp. Consultado el 2 de Julio de 2004..

(7) 7 una actividad lucrativa con beneficios. económicos. reales, que por ende. despierta el interés de muchos órganos privados para evitar la apropiación pública y gratuita de bienes con los cuales se puede especular en el mercado6.. "De la importancia creciente de los derechos de autor en su vertiente económica dan cuenta los últimos estudios realizados sobre esta materia así como otros datos que, bajo su apariencia trivial, constatan la realidad de este fenómeno, por ejemplo, los precios alcanzados últimamente por las obras de autores de prestigio universal. Son muchos los factores que inciden en esa progresiva importancia de los derechos de autor: por ejemplo, el aumento del tiempo de ocio que dedicamos a la denominada industria de la cultura, el incremento del nivel de vida, la expansión de las industrias del entretenimiento, el desarrollo de la información, etc. Otros indicadores muestran el volumen monetario representado por los derechos de autor; su papel emergente dentro de las economías nacionales, los gastos por persona en artículos protegidos por la propiedad intelectual, los ingresos cada vez mayores de los autores, el acceso generalizado al mercado de las obras, etc. En definitiva, y así se deduce de la combinación de todos los indicadores, es la importancia de lo que se viene denominando, en términos generales, como negocio de la cultura.7". Un estudio realizado por el convenio Andrés bello8, muestra cómo la dinámica cultural se ha diversificado hacia el ocio y el esparcimiento, y aumentado la dinámica en la cultura de creación creando una industria que se refleja en la 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 CONVENIO ANDRES BELLO. “El aporte a la economía de las industrias culturales en los países andinos y Chile: realidad y políticas. Inf orme ejecutiv o del proy ecto Economía y Cultura del Convenio Andrés Bello”. Julio 2001..

(8) 8 economía de los países. Pero, ¿por qué la importancia de Internet en el proceso? ¿Qué relación tiene con la propiedad intelectual? creación. cultural. se. ha. encontrado. con. la. tecnología,. Pues bien, la aumentando las. modalidades de sus productos masificando los consumos y diversificando sus mercados, generando repercusiones cada vez mayores en las economías 9, y aumentando el interés por proteger esas industrias mediando la propiedad intelectual entre otros derechos, pues solo de esa manera se puede promover una cultura de respeto a los derechos de autor, en ámbitos tecnológicos como los que estamos a punto de analizar.. Efectivamente, la informática ha sido el ámbito que más ha ampliado en los últimos tiempos el campo de protección de los derechos intelectuales, dado el sinnúmero de obras que pueden crearse con el auxilio de las computadoras y, en general, con la tecnología digital.. Vemos cómo nuevas formas de difusión se han ido creando, como el softw are, las bases de datos, las paginas Web, los diseños de los más amplios géneros y los proyectos arquitectónicos creados con ayuda de ordenador, la música electrónica, las producciones multimedia, etc.. A su vez, hay que recordar que en materia de comercio electrónico, al facilitar la comercialización directa o en línea, o a través de bienes de los más diversos productos o servicios, entran a veces en conflicto con los derechos de. 9 Ibídem..

(9) 9 propiedad intelectual que sobre esos bienes ostentan terceros protegidos por la ley.. Entramos entonces frente a un tema actual, de gran movilidad por lo que no pretendemos abarcarlo todo de manera tajante. Es de interés de todos, pues la importancia de esos derechos en la llamada “era de la información” no tiene igual. Esto se puede ver reflejado en los llamados tratados de libre comercio, al tener gran relevancia los temas de propiedad intelectual. Aquellos países que sepan proteger dichos derechos de manera eficiente tendrán más posibilidades de desarrollo.. En una etapa de grandes cambios tecnológicos, pensamos que el derecho se debe adaptar a las nuevas realidades sociales de una manera que no estanque el desarrollo tecnológico, pero que a su vez le de herramientas a los autores para poder defenderse de terceros que quieran apoderarse de sus creaciones de manera ilegal.. 1.1 Desarrollo de la propiedad intelectual en general y del derecho de autor y conexos en particular.. La propiedad intelectual es entendida como la rama del derecho que tienen las personas sobre un bien tangible e inmaterial. Su importancia proviene de la necesidad que tiene la humanidad de incentivar el desarrollo intelectual, y es de tal importancia, que es considerada una forma de riqueza que se impone en el ámbito nacional e internacional10, al ser una una disciplina normativa que. 10 Rodríguez Turriago Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en Internet”. Tomado de Internet Comercio electrónico y telecomunicaciones. Grupo de estudios.

(10) 10 protege. creaciones. intelectuales. provenientes. de. un esfuerzo,. trabajo o. destreza humana, dignos de reconocimiento jurídico.. El término comprende la propiedad industrial, la cual trata principalmente de la protección de las invenciones, las marcas de fábrica y de comercio, los diseños industriales, los modelos de utilidad, el nombre comercial, la enseña y la represión de la competencia desleal. Así mismo comprende el derecho de autor, el cual tiene por objeto las obras literarias, científicas y artísticas y también otorga protección a los. artistas, intérpretes y ejecutantes, a los. productores de fonogramas, a los organismos de radiodifusión11, y los derechos conexos.. Dichos derechos recaen no sobre las cosas, no sobre el resultado material de las. creaciones. del ingenio humano, sino precisamente, sobre la creación. misma como bien inmaterial. Como afirma Garrigues, el concepto de bien inmaterial es “una ampliación que los juristas dan al concepto de objeto del derecho”, y la propiedad intelectual es aquella parte del universo jurídico que se ocupa de los bienes inmateriales. Así, en la propiedad literaria el objeto jurídico no es ninguno de los ejemplares, no esta constituido por ninguna cosa, sino por la creación.. de Internet, comercio electrónico y telecomunicaciones e inf ormática. Legis editores S.A 2002. PAG 414 11 Para más inf ormación acerca de la propiedad intelectual y sus inicios, consultar RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Propiedad Intelectual . El Moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1997..

(11) 11 El objeto del derecho de autor no es el objeto material en el cual incorpora la creación, sino la obra contenida en el. Así pues, los derechos reconocidos al autor son independientes de la propiedad del objeto corporal que cubre la obra.. Sobre el invento industrial, la obra literaria y la obra artística, aunque no puede existir una apropiación física, si se puede hablar de propiedad, pues en ellos se dan las características de la exclusividad y de la transmisibilidad. Así, el reconocimiento que recaiga no sobre las cosas sino sobre obras artísticas o invenciones, es la consecuencia de un proceso de desarrollo de la misma idea de propiedad. La propiedad intelectual entonces, es el derecho de poder gozar el resultado del propio trabajo.. 1.2 Derechos de autor:. Como lo anotamos brevemente, esta rama de la propiedad intelectual es una disciplina jurídica que regula la particular relación del autor con su creación intelectual y de ésta con la sociedad. El artículo 4 de la decisión 351 de 1993 nos dice que el objeto de la protección recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer12. Por su parte, busca fijar una relación de equilibrio entre los derechos de explotación de la obra y el interés de la sociedad de disfrutar de la cultura, del arte, y de compartir el avance científico y sus beneficios. Es por ello que el derecho de autor confiere unos derechos exclusivos. de. explotación,. pero. limitados. por. razones. de. enseñanza,. 12 Entre las obras protegidas se incluyen las obras expresadas por escrito, las conf erencias, alocuciones, sermones, las composiciones musicales, las obras dramáticas, las obras de arte aplicado, los programas de ordenador, etc..

(12) 12 investigación, cultura, crítica e información. En fin, lo que busca el derecho de autor es establecer un equilibrio entre el interés privado de los autores y el interés público basado en la justicia, la competencia leal y el acceso justo al disfrute de las creaciones del intelecto humano.. El derecho de autor nació como producto de una innovación técnica: la imprenta, pues fue a partir de allí cuando se advirtió su importancia económica con la circulación masiva de ejemplares y el reclamo de los autores y editores de gozar del derecho de autorizar o no esa forma de reproducción y de obtener por dicha forma de modalidad de uso un beneficio pecuniario. A partir del reconocimiento del derecho de reproducción en el estatuto de la reina Ana de 1710 y de los derechos de representación y reproducción en las leyes francesas de 1791 y 1793, el derecho de autor ha tenido que evolucionar al compás de los adelantos tecnológicos que se han sucedido en el tiempo, desde la invención del fonógrafo, el cinematógrafo, la radiodifusión, las transmisiones satelitales y por cable, la fotocopiadora y los equipos de regrabación sonora y visual, hasta llegar a las modernas tecnologías digitales, estas últimas que, por una parte, facilitan el copiado “clónico” de las obras protegidas por los derechos intelectuales. y, por la otra, permiten la transmisión interactiva de dichas. producciones 13.. En lo relativo a esta especie de la propiedad intelectual, es necesario aclarar las dos grandes corrientes al respecto. A saber, las diferencias entre la concepción jurídica angloamericana del. copyright y. la concepción jurídica. 13 Antequera, Ricardo Enrique. El derecho patrimonial del autor. Tomado de http://www.alf aredi.org/upload/rev ista/71104--20-23-antequera.pdf . Consultado el día 7 de Julio de 2004..

(13) 13 continental. europea. del. derecho. de. autor,. que,. aunque. han. tenido. acercamientos gracias a las convenciones como las de Berna (convención de gran trascendencia al respecto pues Estados Unidos, al adherirse en 1988, empezó a desarrollar algunas disposiciones relativas al derecho moral, dentro de los mínimos convencionales exigidos por Berna) el copyright está más orientado a la regulación de la actividad de explotación de las obras por lo que tiene alcances más limitados en cuanto a los derechos subjetivos (morales), y mas extensos tanto en la relación con el objeto de la protección (pues incluye fonogramas, las emisiones de radiodifusión y de cable, y la presentación tipográfica de las ediciones publicadas), como en relación con las personas que admite como titulares originarios del derecho (por ejemplo, personas que no tienen naturaleza autoral como los que realizan los productores de grabaciones sonoras y de películas, los organismos de radiodifusión, las empresas de distribución de programas de cable y los editores de obras impresas). En cambio, los derechos de autor en la concepción latina son esencialmente individualistas 14, al reconocer la calidad de titular originario del derecho a la persona física que crea la obra. Otra diferencia que podemos apreciar es la importancia de fijar la obra (incorporarla en un medio físico) en el copyright para efectos de su protección, mientras que en el sistema continental dicha fijación no es requisito para su protección.. Respecto a las violaciones en el copyright, las hay de tres tipos: la directa (direct. copyright. infringement),. la. contributiva. (contributory. copyright. infrigement) y la vicaria o delegada (vicarious copyright infrigement).. 14 LIPSZYC Delia. “Derechos de autor y derechos conexos”. Ediciones UNESCO, Cerlalc, Zabalia. Buenos Aires, 2001..

(14) 14. Para alegar infracción directa de derechos de autor el demandante tiene que demostrar que tiene el copyright sobre una obra determinada, y que el demandado está violando uno de sus derechos exclusivos como titular de los derechos de autor.. En la contributiva, la infracción es cometida por aquel que con conocimiento de causa, induce, causa o contribuye sustancial y materialmente a una infracción directa de derechos de autor por parte de un tercero, siempre y cuando el tercero incurra en infracción directa de los derechos de autor.. Ahora bien, el derecho de autor reconoce en cabeza del creador de las obras intelectuales. facultades. exclusivas,. oponibles. erga. omnes.. Entre. ellas. encontramos las facultades patrimoniales, que son las concernientes a la explotación de la obra posibilitando al autor la obtención de un beneficio económico15, y, a diferencia de los morales, son transferibles, prescriptibles y renunciables; a su vez, confieren al titular de una obra de manera exclusiva los siguientes. derechos:. derechos. de. disposición,. reproducción,. comunicación. pública, transformación, la distribución pública de ejemplares, la importación de ejemplares de su obra reproducidos sin su autorización16 y el droit de suite. Los derechos patrimoniales no están sujetos a numerus clausus, es decir, serán tantos como formas de utilización de la obra sean posibles a través de los medios conocidos o que en el futuro pudiesen conocerse como consecuencia del incontenible desarrollo tecnológico (Internet, por ejemplo).. 15 Ibídem. 16 http://www.derautor.gov .co/htm/preguntas.htm.

(15) 15. Es importante recalcar que este tipo de derechos si están dentro del comercio, y por esta misma razón, pueden ser expropiados y están sujetos a licencias obligatorias y al régimen de las limitaciones o excepciones al derecho de autor consagradas por la ley.. Al respecto diremos que los autores de un trabajo en Internet deben garantizar su autorización a los fines de su reproducción, transformación y distribución con el objeto de beneficiarse económicamente con su creación.. Las. facultades. morales. o. extrapatrimoniales,. por. el. contrario,. están. consagradas porque la obra no es solo un bien económicamente explotable, sino también esencialmente una creación del espíritu, la cual debe reflejar la personalidad de su creador, por lo que conciernen a la tutela de la personalidad del autor en relación a su obra, destinadas a garantizar intereses intelectuales. En. consecuencia,. estas. facultades. son. perpetuas,. inalienables,. e. irrenunciables y comprenden los derechos de: conservar la obra inédita o divulgarla; reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el mérito de la obra o la reputación del autor; modificar la obra, antes o después de su publicación; retirar la obra del mercado, o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.. Sin embargo,. como lo vimos, los derechos morales de autor no están. reconocidos por igual en las legislaciones nacionales: mientras que algunos.

(16) 16 países como los de la Unión Europea los reconocen expresamente aunque con diferentes grados, otros como Estados Unidos, por ejemplo, carecen de una protección expresa hacia este tipo de derechos, aunque la jurisprudencia norteamericana ya se ha ocupado de ofrecer una tutela similar sobre ciertos trabajos derivados.. El principal inconveniente que se presenta a la hora de aplicar los derechos morales en la red, sobre todo en lo que respecta al derecho de integridad del trabajo,. está dado,. publicados. en. fundamentalmente, por el hecho de que los trabajos. Internet. son. modificados,. reenviados. y. distribuidos. constantemente17. 2.. EVOLUCIÓN. LEGAL. NACIONAL. E. INTERNACIONAL. DE. LOS. DERECHOS DE AUTOR. La propiedad como derecho humano está recogida en el artículo 17 de la declaración universal de derechos humanos, proclamada en el marco de las naciones unidas el 16 de diciembre de 1948 y particularmente la intelectual en su artículo 27. Este texto es especialmente relevante por la ubicación y configuración que le otorga. El artículo comienza por afirmar el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Tras. esta afirmación reconoce a toda persona, el derecho a la. 17 ZABALE Ezequiel y BELTRAMONE Guillermo. “Propiedad intelectual e Internet”. Presentado Originalmente en el VI Congreso Iberoamericano de Inf ormática y Derecho. Uruguay. May o de 1998. En http://www.dtif uey o.cl/docs/copy right/prop_intelectual98uruguay.doc, consultado el 17 de julio de 2004.

(17) 17 protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científ icas, literarias o artísticas de que sea autora. Igual tratamiento le concede el artículo 15 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, del 16 de diciembre de 1.96618.. Por su parte, el derecho de autor esta orientado por una serie de principios generales o criterios que informan toda su regulación normativa, como que la obra tenga originalidad (o individualidad) como condición necesaria de la protección, no se requiere cumplir ninguna formalidad ni trámite para proteger las obras, la obra no debe tener calidad y mérito para protegerse y no se requiere que tenga una destinación específica para proteger la obra. Así,. se. necesita que: - Sea original: el objeto de la protección es la creación, siempre y cuando ésta sea original. Así, el presupuesto para que la creación sea protegible es que no consista en una copia o reproducción total o simulada de otra obra. Esto significa que la obra provenga del autor, que no sea copia de creaciones precedentes y que contenga cierto grado de creatividad, más no tiene vocación de expresar la personalidad del autor, por cuanto muchas obras de hoy en día gracias al desarrollo tecnológico pierden dicha cualidad.. - Protección a la creación formal: significa que el derecho de autor no subsiste hasta tanto no esté incorporado en una forma material conocida o por conocer (artículo 2º ley 23 de 1982). Esto se refleja en la concepción que el derecho de autor solo protege las creaciones formales y no las ideas contenidas en la obra. 18 VERGES Clavell Gaspar. La propiedad intelectual e Internet: su subordinación a la cultura y a la inf ormación. http://www.ucm.es/inf o/multidoc/multidoc/rev ista/num8/gaspar.html, consultado el 20 de julio de 2004.

(18) 18 El artículo 7 de la decisión 351 de 1993 explica este criterio, al establecer que: “queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas e incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial19”.. 2.1 Precedentes Constitucionales en Colombia. La Constitución de 1858 en su articulo 43 numeral 14 concedió al presidente facultades. para conceder patentes. producciones. literarias,. de. las. que garantizáran la propiedad de las. invenciones. útiles. aplicables. a. nuevas. operaciones industriales o a la perfección de las existentes.. La Constitución de 1881 por su parte, hizo referencia a los inventores cuando determinó que “la ley debe fijar recompensas para los inventores y velar por la conservación exclusiva, por tiempo señalado, de su descubrimiento o de sus producciones” y guardo silencio en cuanto a la propiedad literaria y artística.. En la Constitución de 1886 la propiedad literaria y artística fue regulada en norma separada. A diferencia de las constituciones del 58 y 63, la Constitución de 1886 no habló de concesión de patente de privilegio para las creaciones literarias. y. artísticas,. como. si. lo. hizo,. perfeccionamientos útiles.. 19 Decisión 351 de 1993. Acuerdo de Cartagena. Art. 7.. tratándose. de. invenciones. o.

(19) 19. 2.1.1 Constitución De 1991:. En la Constitución de 1991 el término propiedad intelectual no es tratado ni en forma restringida, ni equivalente de manera exclusiva a los derechos de autor.. Una de las características que distingue el régimen de la propiedad intelectual es su temporalidad, en el sentido que la posición económica privilegiada que otorga la ley al autor, inventor o titular de signos distintivos tiene una duración limitada en el tiempo. Así por ejemplo, tratándose de derechos de autor, la creación intelectual tiene una protección por el tiempo de la vida del autor y ochenta años mas; la patente tiene un plazo de duración de 20 años contados a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud y su tiempo de protección no puede ser prorrogado; el modelo de utilidad tiene una duración de 10 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud; el registro de una marca tiene una protección de 10 años contados a partir de la fecha de su concesión y puede renovarse por periodos sucesivos de 10 años.. Por el contrario, la norma constitucional que garantiza la propiedad común no tiene referencia a la temporalidad, puesto que ella, en principio no tiene límites temporales en cuanto al uso, goce y disposición del bien objeto del derecho.. Las formalidades que establece la ley del derecho de autor son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen, pero la protección tiene como titulo originario la creación intelectual..

(20) 20. En su artículo 61 afirma: “el estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. Por su parte, en el artículo 150 numeral 24 establece que le corresponde al órgano legislativo “regular el régimen de propiedad intelectual, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual”.. Nótese que la norma en análisis no establece distinciones entre la propiedad intelectual y la propiedad industrial, y que por el contrario, la primera contiene a la segunda. Esto significa que en ambos casos, lo que se busca es proteger legalmente la creación, el esfuerzo o contribución intelectual del autor. Obra de ingenio es tanto el resultado de trabajo artístico como el del trabajador industrial.. Por otras formas de propiedad intelectual destinadas a ser reguladas por el órgano legislativo serian: los derechos de autor; la protección a las variedades vegetales y los procedimientos para su obtención; la protección de los demás aspectos de la biotecnología; la protección a los programas de computador (softw are), las bases de datos, los circuitos integrados, el cable, los satélites, y, lo que nos ocupa en este caso, la protección de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito del Internet.. - En el artículo 189 en su numeral 27 se le da al presidente de la república la función. de. “conceder. patente. de. privilegio. temporal. a los. autores. de. invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”. Esto se explica.

(21) 21 por el interés del estado en fomentar la actividad inventiva y creadora porque ello redunda positivamente en el desarrollo cultural y en el progreso técnico de la sociedad. Por ello desea establecer una protección adecuada a los intereses patrimoniales de los. creadores, la cual se concreta en un monopolio de. explotación o de uso.. Aún cuando la propiedad común es también un derecho de exclusión, (impide a los demás el disfrute de la cosa de la cual es dueño), en los derechos intelectuales la exclusión es mucho más acentuado, ya que impide que otros realicen la actividad concreta para materializar la creación.. Así, se crea una especie de monopolio legal, que supone la eliminación de una competencia directa sobre una mercancía determinada. En las creaciones técnicas, el inventor o su causahabiente obtienen el poder público, mediante una. concesión. administrativa. denominada patente, la cual le atribuye la. exclusiva de explotación de su invento durante un cierto tiempo. Esto significa que el titular del derecho es un monopolista y por lo tanto, ejerce una posición dominante en el mercado. En efecto, la patente –por invención o por modelo de utilidad confiere a su titular el derecho de impedir que terceros exploten la invención patentada, la posición del titular de la patente es de verdadero monopolio industrial y. comprende también la venta y. comercialización del. objeto.. El artículo 333 sienta el principio de la libre competencia: se palpa una contradicción entre la libertad general de competir, que está encargada de.

(22) 22 salvaguardar y. regular. el derecho de la competencia económica, y las. libertades exclusivas de la propiedad intelectual, las cuales confieren a su titular un verdadero monopolio en el ámbito concreto de materialización y reproducción de la creación protegida. La reproducción es un tipo de actividad económica que solo el que posee la exclusiva está autorizado para realizar.. Los titulares de los derechos de propiedad intelectual ocupan una posición dominante en el mercado nacional, pero lo que prohíbe el artículo 333 de la constitución es el abuso de la posición y no la posición misma.. El artículo 150 numeral 16 faculta al congreso para “aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional”.. La propiedad intelectual acrecienta su normatividad o la complementa con normas. de. industrializados,. carácter los. internacional,. cuales. son. los. sobre. todo. mayores. porque. productores. los. países. de. bienes. inmateriales, han estado y permanecen interesados en celebrar convenios multilaterales o bilaterales para que tengan eficacia mas allá de sus fronteras con el. propósito de lograr una debida protección para sus creaciones. intelectuales. Esto dado que si no es bien protegida, los bienes desarrollados a costa de enormes inversiones y años de esfuerzo son fácilmente desplazados por imitaciones o falsificaciones, que pueden ser ofrecidas a un precio mucho menor en razón de la diferencia de costos..

(23) 23 Respecto. de. las. obligaciones. internacionales. relativas. a. la. propiedad. intelectual, Colombia ha ratificado varios tratados:. 2.2 Tratados internacionales. - Convenio de Berna: de 1886, ratificado por Colombia en virtud de la ley 33 de 1987.. Contiene los siguientes lineamientos principales: Principio del trato nacional o de asimilación, según el cual las obras originarias de uno de los estados contratantes tendrán que ser objeto, en todos y cada uno de los demás estados, de la misma protección que concedan a sus propios nacionales.. La protección del derecho de autor no depende del valor o calidad de la obra: el derecho de autor protege la obra independientemente de su destinación específica o valor.. Principio de la protección automática, en virtud del cual el goce y ejercicio de los derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de la obra. Esto se ve reflejado en el Art. 52 de la decisión 351 de 1993 que establece que: “la protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el derecho de autor y los derechos conexos, en los términos de la presente decisión, no estará subordinada a.

(24) 24 ningún tipo de formalidad. En consecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente decisión”. Como vemos, para que una obra sea protegida por el derecho de autor no es necesario el registro, éste solo sirve como medio de prueba y publicidad cuando se tenga que defender los derechos del autor.. Principio de la independencia de la protección, es decir, la protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. Sin embargo, cuando el autor no sea nacional del país de origen de la obra protegida por la convención tendrá en ese país los mismos derechos que los autores nacionales.. Convención de Roma de 1961 sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Su propósito es el de dar el trato nacional a los sujetos de su regulación en los otros países contratantes, pero mantiene el principio de la independencia de la protección en el sentido de que los estados pueden escoger criterios como la fijación o la publicación a fin de otorgar el trato nacional.. Declaración universal de los derechos humanos de 1948: en su artículo 27, estableció que toda persona tiene el derecho de participar libremente en la vida cultural de la comunidad, a disfrutar de las artes y compartir el avance científico y sus beneficios; así como el derecho de toda persona a la protección de sus intereses morales y materiales que resulten de cualquier producción científica, literaria o artística de la cual ella sea su autora..

(25) 25 Tratado de la OMPI sobre derecho de autor 20 (TODA- 1996).. Acuerdo. sobre. los. aspectos. de los. derechos. de propiedad intelectual. relacionados con el comercio (ADPIC).. Tratado de Internet sobre interpretación y ejecución de fonogramas de la O MPI de 1996 (TO IEF); aprobado por la Colombia mediante la ley 545 de 1999. 2.3 Decisiones Andinas. Por su parte, es importante recordar las dos decisiones que regulan la propiedad intelectual, pues son normas que nos rigen de manera directa. Estos son:. - Decisión 486 de la comisión del acuerdo de Cartagena, que reglamenta la propiedad industrial para los países miembros del pacto andino. Se antepone al ordenamiento nacional, salvo que exista silencio en el derecho comunitario, o exista expresa remisión de la norma comunitaria al derecho nacional.. - Decisión 351 de la comisión del acuerdo de Cartagena vigente desde el 21 de diciembre de 1993, establece un régimen común sobre derechos de autor y derechos conexos en países miembros del pacto andino.. 20 Aprobado por la Ley 565 de 2000. Dicho tratado se estudiará en el capítulo 3.3.1.

(26) 26 3. INTERNET. Ya hemos hablado de la importancia de proteger los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, especialmente en Internet. En esta red de redes, denominada por algunos como la "supercarretera de la información", se publican alrededor de cien mil artículos por día. Una cifra nada despreciable y a la cual debe sumarse otro tanto en concepto de fotografías, video, sonido, etc.21 de esta manera, Internet se ha convertido en una de las más valiosas herramientas usadas por el ingenio humano en su continuo desarrollo22. Pero: ¿en qué consiste?. Internet es una “red mundial de redes informáticas y ordenadores conectados entre. sí,. mediante. un. protocolo. común. de. comunicaciones,. denominado. TCP/IP, que permite la comunicación y el intercambio de información entre usuarios en lugares distantes por medio de una máquina, normalmente un computador”23.. Es. importante señalar que “Internet no se controla desde. ninguna institución o gobierno, ni en sus contenidos ni en su modo de funcionamiento24”.. Así, es una red interactiva que permite al usuario ser a la vez emisor y receptor de. información,. por. lo. que. la. tradicional. división. entre. productores. y. consumidores de información, bienes y servicios queda radicalmente alterada 21 ZABALE Ezequiel y BELTRAMONE Guillermo. “Propiedad intelectual e Internet”. Op. Cit. 22 ORTEGA Giancarlo, VELÁSQUEZ Juan David, e ISAKSSON Nicolás. “la problemática de los derechos de autor en Internet y las nuev as tecnologías”. Tomado de http://www.alf aredi.org/upload/rev ista/61004--1-6-andes.pdf 23GARROTE FERNANDEZ-DIEZ, Ignacio. “El derecho de autor en Internet. La directiv a sobre derechos de autor y derechos af ines en la sociedad de la inf ormación”. Op Cit Pág. 6. 24 Ibídem. Pág. 7.

(27) 27 en la red25. En el campo de la propiedad intelectual significa que los autores pueden tener acceso más rápido y directo al público, y que las obras pueden hacerse accesibles en un espacio de tiempo muy breve desde su creación. Es una red internacional: en ese sentido, no tiene país de origen, sino que está constituida por elementos físicos situados en países diferentes. Es por ello que se han planteado a nivel jurídico incertidumbres respecto de la jurisdicción competente y la ley aplicable a las actividades en línea26.. La gran ventaja que ha traído consigo al ser una red digital, es que se hace posible que el texto, los sonidos y las imágenes converjan en un mismo medio de transmisión.. Mirándolo desde el punto de vista técnico, toda la información que se transmite por Internet se canaliza de la siguiente manera: en primer lugar es convertida a un lenguaje binario, en ceros y unos, para posteriormente ser identificada y traducida al formato adecuado, dependiendo de la aplicación de la que se trate. Una vez hecho esto, la información se divide en pequeños paquetes que son enviados a través de las diversas redes por un camino predeterminado, en virtud de la velocidad a la que se pueden transmitir27.. En cada punto intermedio la información es copiada y enviada hasta el siguiente punto. La copia es, con la tecnología actual, un fenómeno necesario, constante e incontrolable para la transmisión de la información. Como cada. 25 Ibídem, Pág. 7. 26 Ibídem. Pág. 8. Como v eremos mas adelante, el problema de la territorialidad y a se ha v isto en casos como el de Pixar. 27 Ibídem Pág. 20. Esto se conoce como “comunicación de paquetes”..

(28) 28 paquete va perfectamente identificado y ordenado, cuando llega a su destino toda la información es compuesta de nuevo y traducida a un lenguaje comprensible para los seres humanos 28. Internet, al no tener una estructura definida y constante, no es propiedad exclusiva de nadie. Las infraestructuras básicas han sido fundamentalmente desarrolladas. por. universidades. y. empresas. de. distintos. países.. Como. consecuencia de esta dualidad de financiación pública y privada y de su estructura flexible no es posible atribuir derechos de propiedad intelectual sobre la red como tal, aunque si sobre elementos concretos 29.. 3.1. Las obras digitales. Las obras digitales presentan ciertas similitudes y no pocas diferencias con las obras convencionales a las que usualmente accede el público en general. Si bien se ven y se oyen como estas últimas, las obras digitales no son más que una serie de caracteres simbólicos o numéricos inteligibles para el ser humano a menos que sean procesados por una computadora. A los fines de precisar qué se entiende por "obra digital" un comité de la American bar Association desarrolló. la. siguiente. definición:. "obras. digitales,. son. obras. literarias. consistentes en un conjunto ordenado de símbolos de un alfabeto discreto, tales como programas de computación o estructuras de conocimiento, que son susceptibles de funcionamiento cuando son procesados"30.. 28 Ibídem. Pág. 21. 29 Ibídem. Pág. 21. 30 American Bar Association.. Sin embargo, es.

(29) 29 necesario ampliar esta definición no sólo a obras literarias, sino también aquellas de carácter gráfico, realidad virtual, 3D, etc.. Otra diferencia importante respecto de las obras tradicionales protegidas por los derechos de autor consiste en que la información digital expresada como secuencia de dígitos binarios (bits) es inherentemente maleable, puede ser accedida. interactivamente,. entremezclada. generando. nuevas. obras. y. procesadas dinámicamente. Ello no ocurre en las transmisiones radiales o televisivas donde los sonidos o imágenes se reproducen únicamente para su comunicación al público como una secuencia y como una unidad inalterables 31.. Internet. tiene. diversos. métodos. de. comunicación. y. de. intercambio. de. informaciones por medio de las obras digitales; el peligro de todas estas herramientas para efectos del derecho de autor es que en cada uno de ellas es posible enviar archivos que pueden contener obras protegidas por el derecho de propiedad intelectual. Entre dichas herramientas tenemos las siguientes, de las. cuales. se analizarán con detenimiento aquellas. que representan las. mayores amenazas para la propiedad intelectual: E-mail. Bases de datos de mensajes. Comunicaciones en tiempo real (irc, icq, messenger, videoconferencias, etc..) Utilización. remota. de. computadores. en. tiempo. real:. acceso. a toda la. información. La World Wide Web.. 31 ZABALE Ezequiel y BELTRAMONE Guillermo. “Propiedad intelectual e Internet”. Op Cit. En: http://www.dtif uey o.cl/docs/copy right/prop_intelectual98uruguay.doc.

(30) 30 Trabajos escritos: comprende a las obras literarias, obras científicas, artículos de prensa, definiciones, descripciones, etc., en formatos txt, doc, rtf, etc. Se incluye en esta categoría al correo electrónico y los archivos anexados al mismo, todos. los. cuales se encuentran protegidos por los. derechos de. propiedad intelectual. Trabajos musicales y audiovisuales: los trabajos. musicales y audiovisuales. pueden consistir en todo tipo de sonidos ya sea música, voz, efectos especiales, etc., en formatos w av, midi, voc, etc.; o bien en una mezcla de sonidos e imágenes como sucede en las obras cinematográficas, reportajes, etc. Que pueden hallarse en formatos avi, mov, mpeg, etc. La protección de los derechos de autor también alcanza a este tipo de trabajos. Imágenes: imágenes. las. imágenes. creadas. pueden dividirse en dos. categorías: la de las. por una computadora en forma de esquemas, mapas,. diagramas, gráficos estadísticos, etc. Y cuya reproducción electrónica puede constituir una infracción a los. derechos. de propiedad intelectual; y las. producidas por medio de la digitalización (usando un escáner, por ejemplo) de documentos en papel tales como fotografías en sus diversos formatos bitmap, gif, jpeg, etc. Vale la pena aclarar que toda digitalización de imágenes protegidas en un formato legible para una computadora también constituye una reproducción que infringe los derechos de autor, o al menos constituye una creación ilegal de un trabajo derivado. No obstante, una suficiente creatividad en el proceso de digitalización podría implicar para el nuevo trabajo la posibilidad de obtener derechos de autor por si sólo entendiéndolo como una obra derivada. Softw are..

(31) 31 Obra multimedia. 3.2 Internet y propiedad intelectual: una tensión entre la tecnología y el derecho.. Pues bien, como anteriormente se describió, la gran facilidad que tienen los usuarios de guardar, reproducir y transmitir información de toda índole a través de formatos digitales como el MP332, y el cada vez mayor incremento en el ancho de banda, “hace posible copiar de manera casi instantánea en el disco duro del ordenador ingentes cantidades de texto, de imágenes, programas de ordenador, obras multimedia, páginas Web, e incluso bases de datos enteras, con la máxima calidad33.”. El uso generalizado de las redes digitales provoca no sólo nuevos problemas sino también. nuevas. oportunidades. para los. titulares. de. los. derechos. exclusivos de controlar el uso de sus obras en forma digital, mediante los sistemas de identificación y las medidas tecnológicas de protección de las mismas34. Se ha demostrado que debido a que el comercio en Internet ofrece muchos mecanismos para producir, reproducir, promocionar, comercializar y distribuir por medios digitales, en forma casi o completamente gratuita las obras protegidas por derechos de autor; también se han podido diseñar muchas estrategias para comercializar las obras en Internet. Los titulares de obras 32. Mp3 es el f ormato de audio digital más extendido, su éxito radica en que a dif erencia del tradicional CD ocupa poco espacio de memoria / disco duro, el factor de compresión es en relación al CD de10 a 1, es decir si una canción ocupa 40MB en f ormato CD en formato mp3 ocupa 4MB, manteniendo prácticamente la misma calidad de sonido. Para may or inf ormación v er http://www.musicamp3.com/TodoMP3.asp . 33 GARROTE FERNANDEZ-DIEZ, Ignacio. “El derecho de autor en Internet. La directiv a sobre derechos de autor y derechos af ines en la sociedad de la inf ormación”. Op. Cit. Pág. 35. 34 Ibidem. Pág. 54.

(32) 32 protegidas por derechos de autor pueden encontrar muchas formas alternativas de extraer valor de la distribución gratuita en este medio, ya que si los autores logran asegurar con éxito que podrán obtener rendimientos incluso con la distribución gratuita de sus. obras. encontrarán en Internet una poderosa. herramienta tanto como para comercializar sus obras como para darse a conocer en el ámbito internacional35.. Sin embargo efectivamente desde el punto de vista del derecho de autor la digitalización implica consecuencias que convierten a Internet en un entorno especialmente problemático, como por ejemplo:. La facilidad de elaborar reproducciones: la tecnología digital permite realizar una reproducción con un mínimo esfuerzo en tiempo y dinero. Todo aquello que pueda ser traducido en lenguaje binario o digital puede trasladarse en las redes digitales e Internet. Así mismo, los destinatarios o consumidores de estas copias no tienen ningún incentivo para acudir a la fuente autorizada o legal para obtener la copia de alguna obra protegida por derechos de autor, ya que la que pueden obtener por medios no autorizados es igual en calidad a la original y a un mejor precio36.. Facilidad de distribución de esas reproducciones. La calidad de las reproducciones: una de las características de la tecnología digital es que las reproducciones o copias que se plasman en soporte digital, 35 REDONDO Ada. “Guatemala: El Renacimiento del Derecho de Autor en Internet”. En http://www.alf a-redi.org/rev ista/data/71-5.asp. Consultado el 12 de agosto de 2004. 36 Ibidem..

(33) 33 tanto material (cds, cd-roms, disckettes o discos duros) como en línea es perfecta. Al contrario de las copias o reproducciones de obras protegidas por derechos de autor que se efectúan mediante máquinas copiadoras tales como fotocopiadoras, grabadoras de audio y vídeo, faxes u otras máquinas similares pierden calidad en la medida en que van reproduciéndose frente al original, la copia numero un millón de una obra fijada en formato digital es tan perfecta como la primera, y puede servir de base para ulteriores reproducciones sin merma alguna de la calidad de una obra reproducida.. El anonimato en Internet: en general, el anonimato ha sido identificado como una. verdadera. amenaza. en Internet, porque teóricamente permite a los. infractores de obras protegidas, poder causar daño sin ser identificados y evitar ser. responsabilizados. por. los. daños. causados. tanto. económicos. como. morales. Como es factible que la gente pueda actuar en forma anónima en Internet; así, el anonimato se ha convertido en un verdadero paraíso para los infractores quienes se sienten “muy seguros” en la red, ya que rastrear al verdadero responsable en Internet es una tarea difícil y también costosa, por lo que muchos optan por abandonar la búsqueda37.. La falta de conciencia de los usuarios frente a los derechos de autor: si bien es cierto, el desconocimiento de la ley no exime a nadie de su cumplimiento, también es cierto que muchos usuarios de Internet en el mundo, desconocen que. las. obras. a las. que usualmente acceden, comercializan e incluso. 37 Ibidem. Aunque es una tarea dif ícil, cada v ez más se están generando mecanismos de rastreo para localizar la persona detrás del computador, a trav és del protocolo IP, u órdenes judiciales exigiéndoles a los prov eedores de de servicio de Internet, lo cual seá prof undizado en el capítulo de P2P..

(34) 34 distribuyen, están protegidos por el derecho de autor o cualquier otro derecho, de acuerdo al ordenamiento jurídico correspondiente. De la misma manera, muchos usuarios de Internet desconocen las consecuencias jurídicas de su sus actos, al alterar, distribuir o difundir éstas obras protegidas, puesto que están de hecho cometiendo infracciones en contra de los titulares de derechos de autor. Este hecho no solamente se da en Internet, la falta de conocimientos de los derechos de autor tanto en el espacio físico como en el espacio cibernético ha provocado que los usuarios se sientan “libres” de divulgar obras protegidas y reproducirlas, sin pensar en las consecuencias jurídicas de sus actos ni en el daño que se puede causar a los titulares de derechos de autor38.. Es entonces necesario aceptar la realidad tecnológica, pero a su vez “es imprescindible asumir una posición con la cual se logre un equilibrio entre los avances tecnológicos y los derechos de los autores, teniendo en cuenta que la protección que reciban los derechos de autor debe ser eficaz, en tanto estimule la continuación de sus actividades creativas, y al mismo tiempo, no se generen obstáculos que impidan el aprovechamiento de los adelantos de la tecnología y de sus beneficios.39”. 3.3 La legislación aplicable en el entorno digital. La mayoría de los retos que ha tenido que afrontar el derecho de autor con el surgimiento de nuevas tecnologías han sido resueltos con base a los principios. 38 Ibidem. 39 Rodríguez Turriago Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en Internet”. Op. Cit. Pág. 417..

(35) 35 tradicionales ya expuestos en la primera parte de este trabajo, especialmente a través de una interpretación dinámica de las normas, y solamente cuando ello no ha sido posible, por medio de reformas legislativas actualizadoras.. Debido a que Internet es un medio complejo, que dificulta la aplicación efectiva de cualquier facultad que le atribuya el sistema jurídico tanto a individuos como a corporaciones, las políticas públicas y jurídicas que se puedan adoptar para reglamentar éste medio, enfrentan grandes retos. Principalmente porque los modelos. comerciales,. comunicaciones. de. sociológicos. Internet,. e. evolucionan. incluso. la. infraestructura. constantemente,. de. mientras. que. las al. derecho le toma tiempo ajustarse a tanto cambio40.. En el caso del softw are, la normatividad vigente en el momento estuvo acorde con el cambio tecnológico. Pero: ¿es la regulación y el tratamiento tradicional de los derechos de autor aplicable al escenario del Internet? ¿Será necesario desarrollar. un. nuevo. marco. jurídico. que. se. adapte. a. estas. nuevas. circunstancias o simplemente es posible un ajuste a las leyes vigentes?. El documento de la comunidad europea denominado “seguimiento del libro verde” sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información del 20 de noviembre de 1996 advertía sobre la necesidad de ajustar el derecho y armonizarlo a nivel regional ante el auge de las tecnologías que ponían en franca vulnerabilidad la protección de los derechos del autor. En ese documento, la comunidad europea concluye lo siguiente: “(…) al propio. 40 REDONDO Ada. “Guatemala: El Renacimiento del Derecho de Autor en Internet”. Op Cit..

(36) 36 tiempo, debe mantenerse un equilibrio justo entre los derechos y los intereses de las diferentes categorías de titulares, así como entre los titulares y los cesionarios de derechos. Las iniciativas legislativas que se adopten a nivel comunitario deberán responder a las necesidades y a la práctica de los mercados de derechos de autor y ser coherentes y adaptarse a los conceptos y tradiciones vigentes. Estas iniciativas no deberían suponer cambios radicales en el marco normativo del mercado único. Es el entorno en el que se crearán y explotarán las obras y otros materiales protegidos el que ha cambiado, y no los conceptos básicos del derecho de autor”.. Esto nos da una visión conservadora de la vía por la que deberíamos transitar a nivel legislativo: sostener los preceptos básicos del derecho de autor y amoldarlos a la nueva tecnología. Pareciera que la organización mundial de la propiedad intelectual (OMPI), al empezar a indagar sobre posibles soluciones, hubiera optado por. el mismo camino con los tratados de Internet, que. entraremos a ver.. 3.3.1 Un intento de unificar y adaptarse a la realidad digital: el tratado de derecho de autor. y el tratado sobre interpretación o ejecución y. fonogramas. En marzo de 2002 entró en vigencia el tratado de derecho de autor (WCT) y en mayo del mismo año, el tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas (WPPT)..

(37) 37 Ambos "tratados de Internet" (como se les conoce) fueron pautados en 1996 por la OMPI41. Actualizan y complementan el convenio de Berna e introducen elementos de la sociedad digital. Tomó un total de 6 años (1996 - 2002) conseguir la ratificación de estos nuevos tratados por parte de 30 países, que es el mínimo exigido por naciones unidas para su aplicación42.. En sus inicios, la comunidad internacional sintió la necesidad de aprobar un nuevo instrumento que, por una parte, aclarara la plena aplicación de los principios tradicionales al entorno digital y, por la otra, incorporara ciertas disposiciones, dirigidas fundamentalmente, a la observancia de los derechos en el mundo del Internet43.. Al comienzo, se pensó en una nueva revisión del convenio de Berna, pero como para ello era indispensable la unanimidad de los países miembros, lo que lucía poco probable dado el número de estados que se han incorporado al instrumento, se planteó entonces la posibilidad de un “protocolo adicional” a dicho convenio, lo que está permitido por el artículo 20 del mismo tratado, como un “arreglo particular” entre varios de sus miembros, siempre que “confieran a los autores, derechos más amplios que los concedidos por este convenio, o que comprendan otras estipulaciones que no sean contrarias al presente convenio”.. Aunque esa posición se mantuvo durante los comités de expertos convocados por la OMPI para hacer los estudios previos antes de convocar a la conferencia 41 Fueron ratif icados por Colombia mediante la ley 565 de 1999 42 http://www.bibliotecasvirtuales.com/biblioteca/derechosdeautor/ 43 Antequera, Ricardo Enrique. “El derecho patrimonial del autor”. Op. Cit..

(38) 38 diplomática,. la. “propuesta. básica”. elevada. a. la consideración de dicha. conferencia planteó dos alternativas: la de aprobar un “protocolo” al convenio de Berna o la de aprobar un nuevo tratado. Esta última posición fue la que tuvo la adhesión mayoritaria, porque de esa manera se permitía la adhesión a países que no fueran miembros del convenio de Berna y, además, permitía el ingreso al instrumento de organizaciones internacionales con una legislación común, como lo era la comunidad europea, aplicable también, de desear pertenecer al tratado, a la comunidad andina y al mercosur. Es así como también en la misma conferencia diplomática fue aprobado el WPPT.. 3.4 Los derechos patrimoniales en el entorno digital. A. continuación. estudiaremos. someramente. el. tema. de. los. derechos. patrimoniales a la luz de los principios generales y también conforme a las últimas tendencias convencionales y legislativas, inclusive, por supuesto, a la luz del WCT y del WPPT.. 3.4.1 El derecho de reproducción en el entorno digital. Si un tercero copia o reproduce la obra protegida sin la debida autorización, se presenta una violación a los derechos de autor. Es valido aclarar que no es necesario que la copia sea sobre toda la obra sino que basta que lo sea sobre una parte sustancial para que exista la violación44. Este tema es de especial. 44 Rodríguez Turriago Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en Internet”. Op Cit. Pág. 418..

(39) 39 trascendencia en Internet, por la facilidad de copia, y el hecho que la reproducción no degenera la copia, como lo vimos anteriormente.. Como la reproducción se efectuó desde antaño por medios analógicos, la primera pregunta que surgió fue si el almacenamiento electrónico era o no una modalidad de reproducción: si la respuesta era afirmativa, no había necesidad de reformas legislativas. Si era negativa, el autor no podía ejercer el derecho de autorizarlo o no mientras no se introdujeran nuevos dispositivos en los textos nacionales o, en su caso, en los convenios internacionales 45. No hubo dudas en que el almacenamiento electrónico era una forma de reproducción, por las razones siguientes:. A) el artículo 9,1 del convenio de Berna se refiere a la reproducción “por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”, de manera que alcanza a toda forma de uso que implique una fijación de la obra, analógica o digital. B) el artículo 9,3 establece que “toda grabación sonora o visual será considerada una reproducción”, de modo que para que haya reproducción no es necesaria la multiplicación de copias, sino la mera “grabación”, es decir, la simple “fijación”. C) el almacenamiento electrónico implica la “fijación” de la obra en la memoria de un computador, sin que la norma convencional exija que esa “grabación” sea permanente, de modo que puede ser temporal, incluso en la memoria ram del computador. Este caso es bien particular, por cuanto aún si bien no es una copia como tal, en el sentido que solo esta disponible dentro del computador. 45 Antequera, Ricardo Enrique. “El derecho patrimonial del autor”. Op. Cit..

(40) 40 momentáneamente, esta fijación tiene la potencialidad de poder generar una copia, por lo cual esta sujeta a las reglas de aprobación por parte del autor46. Si se toma de esta manera tan amplia, se corre el riesgo de desnaturalizar Internet al ser un proceso meramente técnico y por tanto necesario para su correcto. funcionamiento.. Al. respecto,. la. jurisprudencia. norteamericana. al. analizar la responsabilidad de los proveedores de servicio de Internet precisó que la copia que se hace en la memoria RAM de un computador se constituye en una violación a los derechos de reproducción y copia que tiene el autor, porque es considerada como la incorporación del contenido en un bien corporal y tangible. Por otra parte, en el inciso segundo del artículo 9T de Berna, se dispone que los países partes deberán encargarse de regular las excepciones bajo las cuales se debe permitir la reproducción, sin que esta limitación perjudique el ejercicio de los derechos por parte de los autores.. Como lo dijimos, dicha interpretación afectaría el desarrollo del Internet y su permanencia como sistema de comunicación,. o simplemente congestionaría. los despachos judiciales alrededor del mundo por la cantidad de demandas que se presentarían, generando un colapso en el sistema judicial47.. Sería prudente entonces hacer de la copia en la memoria RAM una nueva excepción a los derechos de autor, por razones de “naturaleza tecnológica.. 46 ORTEGA Giancarlo, VELÁSQUEZ Juan David, e ISAKSSON Nicolás. “la problemática de los derechos de autor en Internet y las nuev as tecnologías”. Op. Cit. 47 RODRÍGUEZ Turriago Omar. “Aproximación a la problemática de los derechos de autor en Internet”. Op. Cit. Pág. 420..

(41) 41 D) la jurisprudencia en numerosos países resolvió que el almacenamiento digital de una obra, incluso con miras a su transmisión por Internet, era en sí mismo una reproducción, conforme al convenio de Berna, independientemente de ser también un acto de comunicación pública por su puesta a disposición de los usuarios a través de esa red interactiva. A los anteriores argumentos se unieron las disposiciones –todavía más aclaratorias-, que las leyes nacionales y comunitarias, incluso antes de la “era digital”, ya se contemplaban en relación con el derecho de reproducción, aunque en ausencia de ellas el asunto de todas maneras estaba claro en los términos del convenio de Berna ya citados. Por ejemplo, la decisión andina 351 a la reproducción como “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”, es decir, que la presencia de una “o” disyuntiva implicaba que había reproducción, tanto por la “fijación” de la obra como por la “obtención de copias”, en ambos casos “por cualquier. medio. o. procedimiento”,. lo. que. necesariamente. comprendía. al. almacenamiento digital48.. Así las cosas, la inclusión de una “declaración concertada” en el WCT49 (y “mutatis mutandis” una sustancialmente similar en el WPPT50), por la cual “el derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del convenio de Berna, y las excepciones. permitidas en virtud del mismo, son totalmente. aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital” y que “queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción (…)”, 48 Antequera, Ricardo Enrique. “El derecho patrimonial del autor”. Op. Cit. 49 Tratado de Derecho de Autor. 50 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.