"Algo tiene que pasar... "la tensión entre la jurisprudencia constitucional y la Ley frente a los recicladores de basuras en Colombia

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Algo tiene que pasar…” La tensión entre la jurisprudencia constitucional y la ley frente a los recicladores de basuras en Colombia.. Juan Se bastián Tobón Bruggisse r. 11/30/2009. Directora: Natalia Ramírez.

(2) Índice: INTRODUCCIÓN.. P.1. CAPÍTULO 1. La crítica a los derechos como funda mento de anális is de la situació n de los recicladores de basuras en Colombia.. P.5. 1.1 La tesis de la indeterminación.. P.8. 1.2 La tesis de la inestabilidad.. P.10. 1.3 La falta de utilidad política y la cooptación.. P.11. 1.4 Conclusión tesis de la crítica a los derechos.. P.12. CAPITULO 2. Revisión jurisprudencial y marco jurídico nacional referente a la problemática de los recicladores.. P.12. 2.1 Análisis de Jurisprudencia Constitucional sobre recicladores.. P.13. 2.1.1 Sentencia No. T-617 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero: Cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los recicladores de manera irregular como consecuencia de su permisibilidad, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación y vivienda de dichas personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna, más aún cuando se trata de un grupo marginado. P.13 2.1.2. Sentencia No. T-548 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiteración de jurisprudencia: El desalojo del espacio público debe estar acompañado de acciones concretas de reubicación. P.19 2.1.3 Sentencia No. T-724 de 2003. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Todas las autoridades del Estado frente a un grupo marginado y discriminado, como lo es el de recicladores, están en la obligación de adoptar medidas para lograr una may or igualdad sustantiva. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción. P.20 2.1.4. Sentencia No. C-714 de 2003. M.P. Dr Manuel José Cepeda E. Declara la exequibilidad condicionada de la expresión “en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas” del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, a que las “organizaciones autorizadas” también podrán competir en cualquier lugar del territorio nacional siempre y cuando cumplan con las condiciones establecidas por la ley . P.23 2.1.5. Sentencia T-291 de 2009. M.P.Dra. Clara Elena Reales G. Y . Sentencia T-411 de 2009.M.P.Dra. María Victoria Calle Correa1 . Las autoridades violan el derecho a la igualdad de los recicladores si adoptan unas medidas que agravan de manera desproporcionada su situación de vulnerabilidad y marginamiento, sin demostrar que la decisión obedecía a una necesidad imperiosa y por no haber adoptado las acciones necesarias para reducir ese impacto gravoso. Las autoridades deben incluir a los recicladores en la economía formal como trabajadores y como empresarios. P.31. 2.1.6 Conclusiones del análisis jurisprudencial.. P.43. 2.2 Ley es y Decretos relacionados con la actividad del reciclaje, el manejo de basuras y sus efectos sobre los recicladores informales.. P.45. 2.2.1 Conclusiones del análisis de Leyes y Decretos.. P. 55. CAPÍTULO 3. PERSPECTIVA DE LOS AFECTADOS.. P.56. 3.1 La Corte Constitucional, el reconocimiento de los derechos y su jurisprudencia sobre recicladores.. P.57. 3.2 Perspectiva sobre la legislación y sus efectos en los últimos años.. P.61. 4.CONCLUSIONES: “Algo tiene que pasar”.. P.64. BIBLIOGRAFÍA. ANEXOS..

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(4) INTRODUCCIÓN. Es común encontrarnos, por las noches, con un grupo de personajes un tanto misteriosos que deambulan por las calles con grandes talegos a sus espaldas, inclinados en las esquinas recogiendo gran cantidad de objetos. A veces, van acompañados de unos carritos de balineras cuyo sistema de frenado son los zapatos desgastados de quienes los conducen, y en otras ocasiones, un caballo engalanado con una carroza con ruedas de camiones les ayuda en la tarea de recolección de sus tesoros. Dentro de los objetos más preciados están el papel y el cartón, el vidrio, las latas y los plásticos pero el verdadero valor de su búsqueda sólo lo saben una vez en la báscula de sus intermediarios. En el día, por el contrario, es difícil encontrarlos, aunque es posible ir a la periferia de la ciudad y ver cómo, algunos, armados de valor y dignidad, están escarbando las grandes montañas de desechos que los camiones de aseo descargan a diario en los rellenos sanitarios. Detrás de esta mirada un tanto romántica y poco común para describir a estos pobladores urbanos, se esconde para la sociedad y el Estado, un grupo de familias -hombres, mujeres y niños- que viven con gran esfuerzo su día a día. Su historia se remonta a la década de los 50 1 del siglo XX cuando, motivados por mejores expectativas de vida y huyendo muchas veces 2 3 de la violencia , una gran cantidad de familias se trasladaron del campo a la ciudad .. El número de familias que viven del reciclaje como actividad fundamental en las principales ciudades del país, se estima en alrededor de 300.000 4. Es importante señalar que uno de los factores complejos para definir a estas personas es que bajo el término de recicladores se pueden incluir varios actores sociales. En este trabajo cuando se haga referencia a “recicladores” se debe entender como un grupo poblacional que se identifica 1. ASOCIACIÓN NACIONAL DE RECICLADORES. “ Nuestra entidad”. Extraído de la Web el 15 de agosto de 2009 en: http://www.anr.org.co/nentidad.php. 2 Hoy en día debido al problema nacional del desplazamiento forzado muchas familias que llegan a las grandes ciudades se han dedicado, debido a la falta de oportunidades, a realizar el oficio del reciclaje, elemento este que complejiza la problemática actual de los recicladores. 3 Como ejemplo de la llegada de los pobladores rurales a la ciudad ver el testimonio sobre la llegada a Bogotá de la fa milia de Rafael Alberto P adilla Herrera en: ENTREVISTA con Rafael Alberto P adilla Herrera, Reciclador, Bogotá, 07 de Noviembre de 2009. Anexo 2. 4 “en Colombia son aproximadamente 300.000 personas, lo que representa aproximadamente 150.000 familias. […]en el país el 35 % de los recicladores están agremiados, y el resto independientes.”Ver: ENTREVISTA con Nohra P adilla, Líder recicladora, Representante de la ARB y miembro de la Junta Directiva de la ARN, Bogotá, 07 de Noviembre de 2009. Anexo 1.. 1.

(5) principalmente por su oficio: la recolección y selección de residuos sólidos recuperables para el reciclaje como principal, única y permanente actividad económica de la cual derivan 5 sus ingresos individuales y familiares , y quienes pertenecen al sector informal de la. economía 6. La anterior definición los diferencia por una parte, de aquellas personas naturales o jurídicas que se dedican al reciclaje de residuos sólidos como una actividad dentro de la economía formal y por otra, los diferencia de algunos habitantes de la calle para los cuales el reciclaje es una de las actividades que desarrollan de manera discontinua 7 y eventual para sobrevivir .. Hoy en día, la realidad de estos pobladores es dramática desde diversos puntos de vista. El primero, es que son víctimas de un rechazo generalizado por parte de la sociedad, la cual no comprende o no ha querido comprender, la importancia de su trabajo y la realidad de sus vidas. Este rechazo va desde el término insultante con el cual se les suele nombrar “desechables” y la asociación del oficio desempeñado por la persona con la basura, hasta la 8 gran cantidad de agresiones, a las cuales se ven sometidos . También han sido víctimas de. las llamadas operaciones de “limpieza social”, como fue el caso del asesinato de once recicladores en Barranquilla en 1992, cuyos cuerpos fueron utilizados para investigación y experimentos en una Universidad.. 9. Igualmente, los recicladores son relegados a las zonas más marginales y periféricas de la ciudad, a los basureros y a las calles, y en su gran mayoría viven en viviendas inestables y sin servicios públicos básicos. Estudios sobre este grupo han encontrado que cerca del 15% 5. DANE. “ Resultados de los estudios realizados por el DANE y la UESP sobre reciclaje en Bogotá, 2001-2003. El reciclaje en Bogotá. Actores, P rocesos y P erspectivas.” DANE, Organización de Estados Americanos, USP , Eds. Bogotá.2004. P ág. 21 6 El término “ sector informal” ha sido utilizado por la OIT para definir la existencia de “ trabajadores pobres, que se afanan por producir bienes y servicios sin que su actividades estén reconocidas, registradas o protegidas por las autoridades públicas”. Ver: OIT. “ Características del sector informal”. Extraído de la Web el 17 de septiembre de 2009 en: http://www.oitcinterfor.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/worker/doc/otros/iv/ii.htm 7 Op.cit. DANE. P ág. 21. Es importante anotar igualmente que a los habitantes de la calle se les suele asociar, al igual que a los recicladores, con aquellas personas que recuperan desechos para poder costear el consumo de drogas. 8 “una vida dura porque igual toca acercarse a muchas cosas de la calle, como los problemas, la policía, y como dicen comer la física para poder llevar para la casa o tener a lo que uno necesita le toca a uno duro.” “porque la gente lo mira a uno como un bicho raro de pronto, pensando, como le digo que uno es un gamín o un loco o lo miran a uno de arriba abajo y piensa que es que uno la vá a robar la cartera o algo y entonces eso sí lo hace sentir a uno mal mas uno no lo hace porque uno trabaja.” Ver: ENTREVISTA con Hernán Alonso Rodríguez, Reciclador, Bogotá, 04 de Noviembre de 2009. Anexo 3. 9 EL TIEMP O. Recicladores y Recolectores rinden Homenaje A Los Caídos. P eriódico El Tiempo. Extraido de la web el 25 de noviembre de 2009, en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1254711.. 2.

(6) de la población recicladora no tiene documentos de identidad, lo que les impide ejercer sus derechos como ciudadanos. A lo anterior hay que sumarle que, en el caso de Bogotá, por ejemplo, en un estudio sobre unas localidades específicas, se encontró que el 73% de los 10 recicladores no terminó primaria y 15% es analfabeta .. A pesar de su marginalidad e ilegalidad 11, desde finales de los años ochentas, las familias de recicladores comenzaron a organizarse en cooperativas y en asociaciones que les permitieran tener una participación organizada en el mercado y reducir los intermediarios Además, han buscado alternativas para incidir en políticas que los afectan, al igual que mecanismos para mejorar la calidad de vida de su comunidad. Esta estrategia asociativa les ha permitido también iniciar una lucha colectiva en defensa de sus intereses tanto frente a las instituciones locales como frente a las instituciones nacionales. Así mismo, han iniciado acciones para poder participar de forma activa en el en el manejo de las basuras, en el aseo urbano y en el mercado del reciclaje que cada día ha ganando más interés por parte de las 12 empresas capitalistas y ha cobrado importancia para la economía y la industria nacional .. A pesar de estos esfuerzos organizativos, los logros para la comunidad han sido mínimos y sus expectativas cada vez resultan más frustradas hasta el punto que, en la actualidad, los recicladores consideran que se los “criminalizan” a través la ley. Es relevante tener en cuenta que desde el punto de vista ambiental la labor del reciclaje de este grupo tiene un impacto positivo considerable. En Colombia se estima que cada año cerca de 300.000 toneladas de papel y cartón son recicladas, lo que equivaldría anualmente 10 RODRÍGUEZ.CÉSAR A: En busca de alternativas económicas en tiempos de globalización: el caso de las cooperativas de recicladores de basura en Colombia. En: “ Emancipación social y violencia en Colombia”. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas eds. Grupo Editorial Norma. Bogotá. 2004. P ág.426. Según el analfabetismo es uno de los mayores problemas de la población recicladora, según la entrevista realizada a Rafael Alberto P adilla, el 80% no supera tercero de primaria. Este dato también se evidencia con el testimonio de Hernán Alonso Rodríguez que trabaja en la calle nos dijo que tanto él como su señora sólo cursaron tercero de primaria y llevan desde los 10 años trabajando en la calle en la labor del reciclaje. 11 Sobre el desarrollo del cooperativismo como alternativa la competencia en el mercado en el caso los recicladores en Colombia ver: Ibíd. RODRÍGUEZ. Y sobre estructura organizacional en Colombia ver: “ ASOCIACIÓN NACIONAL DE RECICLADORES. “ Nuestras organizaciones”. Extraído de la Web el 15 de agosto de 2009 en: http://www.anr.org.co/norganizaciones.php 12 “ genera negocios valorados en más de $354.000 millones al año, pues el reciclaje representa más del 50% de la materia prima que se utiliza en la producción industrial, de acuerdo con cifras de la Andi.” Ver: DINERO. La oportunidad está en la basura. Revista Dinero.com. Extraido de la Web el 26 de octubre de 2009 en: http://www.dinero.com/negocios/oportunidad-esta-basura_64135.aspx. 3.

(7) a preservar seis millones de árboles según cálculos de la Asociación Nacional de Recicladores. Igualmente, se calcula que el trabajo de estos pobladores ha logrado disminuir entre 8% y 12% la cantidad de residuos contaminantes en aguas y suelos, y también prolongar la vida útil de los rellenos sanitarios al reducir la disposición final de los 13 desechos sólidos .. En esta investigación se estudiara el caso de los recicladores en Colombia como grupo poblacional específico, y se analizará si el derecho ha sido o no un instrumento útil de emancipación y mejoramiento de las condiciones de vida de los recicladores. Se demostrará que los pronunciamientos de la Corte Constitucional han tenido una orientación más progresista y han dado cuenta del estado de marginamiento y desprotección en el que se encuentran estos trabajadores informales. Por otra parte, cómo las normas jurídicas, leyes y decretos, no han reconocido su trabajo y de manera directa o de manera indirecta han generado efectos excluyentes para de ejercicio efectivo de sus derechos y también ha limitado las posibilidades de participación en la economía formal. Asimismo, se comparara la perspectiva desde el punto de vista del derecho con la de los afectados para concluir que dentro de la realidad jurídica existen dos movimientos contradictorios que no han modificado las circunstancias de esta población. Para comenzar se expondrán. algunas tesis de la teoría crítica de los derechos como. fundamento de análisis de la situación de los recicladores de basuras en Colombia. En la segunda parte se estudiará el marco jurídico nacional que incluye la evaluación de cada uno de los fallos de tutela y de constitucionalidad referente a la problemática de los recicladores proferidos por la Corte Constitucional y las principales leyes y decretos que regulan la actividad del reciclaje en el orden nacional. Por último se presentarán las opiniones 14 15 recogidas a partir de entrevistas semi-estructuradas de algunos actores sobre el impacto. 13. Op.cit. DANE. pág.21 Objetivos de las entrevistas: 1) Indagar la perspectiva de los actores sobre la población de recicladores y sus problemática .2) Averiguar sobre la perspectiva y conocimiento de los actores sobre el reconocimiento de los derechos y protección por parte de la Corte Constitucional.3) Examinar los efectos que han tenido los fallos de la Corte Constitucional en el mejoramiento de las condiciones de vida de los recicladores en los últimos 10 años. 4) Indagar la perspectiva del actor en cuanto a las leyes relacionadas con el reciclaje y los efectos sobre la población de recicladora.. 14. 4.

(8) y reconocimiento por parte de las normas jurídicas y las decisiones de la Corte Constitucional. Con este propósito se entrevistaron a las siguientes personas: Nohra Padilla líder de los recicladores, representante y directora de la Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB) y miembro de la junta directiva de la Asociación Nacional de Recicladores(ANR) quien ha liderado el proceso organizativo de los recicladores del país para que acudan a la justicia constitucional; Rafael Alberto Padilla, reciclador perteneciente a una cooperativa de reciclaje “Gaiarec” que hace parte de la ARB; Hernán Alonso Rodríguez, recicla en la calle con su familia, se ha dedicado a esta labor desde los 10 años y no pertenece a ningún tipo de organización de recicladores; El ex M agistrado de la Corte Constitucional M anuel José Cepeda en el periodo del 2001 a enero de 2009,; finalmente, el Representante a la Cámara, Juan Carlos Valencia M ontoya, creador y ponente de la ley 1259 de 2008 mediante el cual se establecen unas conductas y se crea un comparendo ambiental. CAPÍTULO 1. La crítica a los derechos como fundamento de análisis de la situación de los recicladores de basuras en Colombia. Como soporte de este estudio, se seguirán algunos planteamientos de académicos críticos de los derechos que permitirán analizar las decisiones de la Corte Constitucional y la legislación, que no se centren únicamente en el reconocimiento de los derechos en cabeza de los recicladores sino también en encontrar en los principios y acciones del derecho y la argumentación jurídica recursos reales para el logro de sus interese y el mejoramiento de sus condiciones. Si bien la crítica de los derechos tiene su origen en un contexto diferente al nuestro16, principalmente porque nuestra cultura no ha tenido poca relación con los movimientos de. 15 “ Entre los actores del campo jurídico se encuentran los creadores, los practicantes, los aplicadores del derecho, los guardianes de la doctrina, los educadores y los grupos de interés.” Ver: GARCÍA, Mauricio V. y. RODRÍGUEZ, César A. Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos. En: “ Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos”. Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez eds. ILSA; Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias P olíticas y Sociales. Bogotá. 2003. P ág. 20 16 La teoría de la crítica de los derechos tiene su origen en los debates de los años ochenta en los Estados Unidos y es consecuencia de un largo y candente debate asumido por la teoría progresista del derecho cuyo antecedente son los movimientos del Realismo Jurídico de los años veinte y treinta en Norte América. Robert Gordon expone el desarrollo de. 5.

(9) derechos civiles de las décadas de los cincuenta y sesenta de los Estados Unidos, ni con los movimientos de identidad norteamericanos de los ochenta y noventa, y debido a que 17 nuestro contexto jurídico se ha nutrido principalmente de autores europeos , actualmente. en Colombia los temas más candentes en el debate político y jurídico giran alrededor del papel de los derechos. Así, en los últimos años se ha dado gran relevancia al discurso de los derechos mostrándolo como el elemento común de los “triunfos” de las poblaciones tradicionalmente discriminadas en nuestro país, exaltándolos como herramientas útiles para el activismo social. Como ejemplos se pueden mencionar los debates en torno a los 18 19 20 derechos de las mujeres , de los homosexuales , de los grupos étnicos y raciales , de las 21 22 personas con disminución física, sensorial o psíquica y de los desplazados . Por el lugar. que ocupan los derechos no se pueden ocultar las críticas a éste discurso y por lo tanto es necesario utilizarlas para cuestionarlo e introducir otras dinámicas, a veces ocultas, en las 23 luchas de grupos tradicionalmente excluidos .. La profesora Isabel Cristina Jaramillo, ha descrito cómo el discurso de los derechos se encuentra en el centro tanto del debate político como del jurídico nacional, al ocupar una las ideas de las personas comprometidas con el pensamiento crítico sobre el derecho en los Estados Unidos durante los últimos treinta años y explica el dificultoso pero creativo avance de estos a favor del activismo social. Ver: GORDON,Robert. Algunas teorías críticas del derecho y sus Críticos. Capítulo 6, en: GARCÍA V., Mauricio. Editor. “ Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos”. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias P oliticas y Sociales. Bogotá, 2001. pág.191. 17 JARAMILLO, Isabel C. Instrucciones para salir del discurso de los derechos… . En: BROWN, Wendy. “ La crítica de los derechos / Wendy Brown, P atricia Williams e Isabel Cristina Jaramillo”; Traductor Isabel Cristina Jaramillo. Bogotá : Siglo del Hombre Editores, Instituto P ensar, Universidad de los Andes-Facultad de Derecho, 2003, pág. 13 18 Un ejemplo legislativo respecto a los derechos de las mujeres es la llamada “ ley de cuotas”, Ley 115 de 1998, que tiene como objetivo ofrecerle, según su artículo 1. “ […]a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público”. Respecto de esta ley la Corte Constitucional se pronunció sobre su constitucionalidad y entre otras manifestó que ““ La Corte […] considera que una medida de acción afirmativa como la que se estudia, se adopta, precisamente, porque se entiende que las mujeres tienen igual capacidad que los hombres para desempeñarse en los cargos de mayor responsabilidad del Estado. No obstante, reconoce que la intervención del Estado es necesaria para remover los mayores obstáculos que históricamente han tenido que enfrentar para acceder a ellos.”. CConst, C- 371/2000, C.Gaviria Díaz. En los últimos años ha existido un amplio debate en torno a los derechos de las mujeres y el aborto, ver sentencia: CConst, C-355/2006, J.Araujo. 19 En enero de 2009, la Corte Constitucional reconoció a las parejas del mismo sexo, una serie de derechos civiles, políticos, sociales, económicos, migratorios y penales, entre otros, que antes estaban reservados únicamente a las parejas heterosexuales. CConst, C-029/2009, R. Escobar Gil. 20 CConst,T-1090/2005,C.Vargas. 21 En sentencia T-1309 de 2001 la Corte Constitucional estableció que el Estado debe “ adoptar políticas que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y por tal razón se debe adelantar el diseño y la ejecución de políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados, con el fin de que se conviertan en personas socialmente útiles y productivas” CConst, T-1309/ 2001, C.Vargas. 22 C.Const,T-025/2004,M.Cepeda. 23 “ [a]mbos contextos se parecen, sin embargo, en la importancia que se le atribuye al discurso de los derechos y en la disponibilidad de teorías críticas que pueden servir para descentrarlo”. Op.cit. JARAMILLO. P ág. 13.. 6.

(10) posición medular en las teorías políticas tanto de la derecha como de la izquierda 24, y por la marcada introducción en la cultura jurídica de las ideas “del trío Hart-Dworkin-Alexy”25 y de autores nacionales como M anuel José Cepeda, que patrocinan la idea de que con la 26 nueva Constitución “el centro del debate sea la Carta de Derechos” .. Si bien existe un consenso 27 generalizado en cuanto a que el discurso centrado en los derechos es “algo positivo”28, es necesario exponer cuáles son algunas de las críticas que se le hacen a los derechos para poder medir su alcance o determinar si se le está atribuyendo un mayor poder del que realmente posee. Con las bases teóricas que se presentarán continuación, será posible analizar qué sucede dentro de nuestro sistema jurídico en relación con la población de los recicladores, no limitándose únicamente a determinar si se reconocieron o no los derechos que los benefician, tales como el derecho a la igualdad, a una vida digna, al trabajo, a una vivienda entre otros, sino también entender el contexto de las decisiones tanto legales como jurisprudenciales y señalar cuáles han sido los efectos (si existen) de tales medidas, qué ha sido privilegiado y qué ha sido suprimido u ocultado. Vale la pena aclarar que adoptar una posición crítica sobre los derechos no implica necesariamente abandonar esta categoría, sino más bien abrir los horizontes del discurso, ver sus reales implicaciones y efectos, moverlo del centro para permitir entender otras tensiones jurídicas y alcanzar una mayor comprensión de la problemática de los recicladores. 24. “En la Derecha, el llamado neoliberalismo proclama la necesidad de garantizar el Estado de Derecho y de asegurar los derechos a través de su racionalización, con el fin de permitir el intercambio y dar pie al incremento de las rentas per cápita. En la izquierda, el neoconstitucionalismo, invoca la consagración de los derechos constitucionales tanto en cuanto posibilidad única de evitar el totalitarismo como en cuanto principal motor de las reivindicaciones sociales”. Ibíd., p. 16 25 “ Con el trío Hart-Dworkin-Alexy , leído en Bogotá, los derechos empiezan a “ tomarse en serio”: de Hart se destaca la idea de la textura abierta de las normas, de Dworkin se toman los argumentos para apoyar la fuerza normativa de los derechos, de Alexy se usan las fórmulas que permiten plantear o resolver los conflictos de derechos.” Ibíd,. P ág. 14 26 Ibíd,. Pág 15. 27 La profesora Isabel Cristina Jaramillo indica la existencia de un “ consenso a un nivel Nivel abstracto” a rededor del lenguaje de los derechos y la existencia de la idea de que es necesario “ Trabajar para hacer concreto ese consenso”, como principales implicaciones de que el discurso de los derechos se encuentre en el centro del debate político y jurídico. El tercer elemento que la profesora señala es que “ la crítica es inconmensurable o indeseable” a pesar de su disponibilidad. Ver: Ibíd., p. 16. 28 Mark Tushnet señala que los Derechos: “ según la opinión de mucha gente, son “ algo positivo”, y a partir de esta apreciación desarrolla la critica a los derechos por su “ inestabilidad”, “ indeterminación”, por la “ reificación” y “ la falta de utilidad política” para argumentar la necesidad de abandonar el discurso de los derechos y señalarlo como “ algo negativo”. TUSHNET.Mark. Ensayo sobre los derechos. Capítulo 4. en: GARCÍA V., Mauricio. Editor. “ Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos”. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias P oliticas y Sociales. Bogotá, 2001. P ág.113.. 7.

(11) Como tesis centrales de la crítica de los derechos se expondrán: la tesis de la indeterminación según la cual el derecho no es un sistema fijo y orientado objetivamente sino que es un campo dinámico; la tesis de la inestabilidad de los derechos para la cual el valor y contenido de los derechos dependen de los cambios en la sociedad, y por último, la crítica a la falta de utilidad política y el proceso de cooptación del discurso de los derechos donde se sostiene que no es posible asegurar que los contenidos de los derechos que se persigan sean los protegidos por el sistema jurídico en general. Antes de abordar estos temas es importante aclarar que se seguirán principalmente los planteamientos de Robert Gordon y M ark Tushnet quienes coinciden en la necesidad de criticar el discurso centrado en los derechos pero llegan a conclusiones distintas. Tushnet es radical en que se debe abandonar totalmente el discurso de los derechos ya que impide la valoración de las experiencias reales y es un obstáculo para el avance de las fuerzas sociales. Propone pasar a argumentos basados en las necesidades, los intereses y la solidaridad. Por su parte, Robert Gordon, considera que el derecho es un sistema de creencias y como tal no debe ser entendido como algo estático sino que por el contrario es un sistema móvil, cambiante y sujeto a un contexto sociocultural, que permite algunos avances para los movimientos sociales e insiste en ampliar el debate y el análisis jurídico más allá de los simples derechos para poder buscar soluciones reales de inclusión entendiendo que en el uso del derecho hay las dinámicas y prácticas sociales y jurídicas que favorecen u ocultan intereses que deben ser valorados por lo que realmente implican. 1.1 La tesis de la indeterminación. Una de las tesis centrales de la teoría crítica del derecho que ha sido llamada por algunos teóricos como la indeterminación de las normas jurídicas 29. Según esta tesis, el derecho no es un sistema fijo, determinado y orientado objetivamente, sino que por el contrario, es un campo dinámico, lleno de posibilidades a veces contradictorias, atadas al contexto en el que. 29. Entre los teóricos que definen esta tesis como la de la ideterminación está Tushnet y Robert Gordon por su parte ha señalado que tal calificativo ha llevado a una serie de malinterpretaciones de la crítica como considerar que los derechos son impredecibles o que es una postura nihilista que amenaza el imperio de la ley.Ver: Op.cit. GORDON.P ág. 207. 8.

(12) ocurren y al tiempo en el que se definen las diversas caras del derecho, lo que impiden tener seguridad sobre el significado del mismo. Por una parte, está la indeterminación técnica de los derechos que se centra en los modos de negar, reconocer o definir la existencia de un derecho a partir de un ejercicio argumentativo supuestamente cargado de coherencia 30. La técnica más común es el ejercicio de “equilibrio” o “balancing” en donde el derecho se define como el resultado de una compensación selectiva de los intereses en un caso determinado o de grupos de casos31.. Para Tushnet este ejercicio no produce resultados. exactos, debido principalmente a que no hay una teoría sustantiva de derechos que permita identificar, por una parte, una medida de valor común para equilibrar los intereses que muchas veces parecen inconmensurables y por otra, debido a que cada una de las partes puede atribuirle consecuencias futuras a partir del reconocimiento o la negación de un derecho. Igualmente, no es exacto el resultado porque no hay parámetros para identificar el nivel de generalidad de los intereses, como es necesario para el equilibrio, pues esta tarea está en cabeza de los tribunales que pueden decidir entre lo concreto y lo abstracto, y por lo tanto a discreción pueden universalizar, minimizar, descomponer o exagerar el peso de los 32 hechos y de los intereses .. La otra técnica que se relaciona con la anterior es la contraposición de un derecho ordinariamente protegido y definido en una norma, con uno también protegido en el sistema jurídico pero descrito de manera más general. 33 Así, frente a un derecho protegido un Tribunal en un caso específico puede seleccionar más o menos a su antojo intereses constitucionales amparados en términos generales y equilibrarlos, sin justificar su selección, ni su peso con relación a otros intereses o derechos, pues ambos están protegidos. También es recurrente encontrar que para definir un derecho o su existencia se recurra a un gran grupo de antecedentes para ser trasladados al caso concreto que se analiza. Esto implica un ejercicio de selección dentro de los antecedentes para determinar si 30. Op.cit.TUSHNET. P ág. 120 Ibíd. P ág. 120 32 Ibíd. P ág. 121 33 Ibíd. P ág. 122 31. 9.

(13) prevalece o no un argumento. De lo anterior se deriva que la controversia actual, al igual que el antecedente, son indefinidos, más aun si se tiene en consideración que los derechos no existen de forma aislada. 34. sino que por el contrario fueron definidos en unas. circunstancias precisas y como consecuencia de una controversia particular. No obstante la crítica de la indeterminación no se reduce únicamente, por así decirlo, al ejercicio jurídico realizado por los operadores con el lenguaje particular de los derechos, sino que también tiene en cuenta, y esto resulta fundamental, que los derechos, no son autónomos ni están aislados, sino que deben ser especificados y están inmersos dentro de un contexto social 35. De lo anterior se deriva que cuando se especifica un derecho se están reconociendo las particularidades del contexto social y su relación con el conjunto 36 complejo de derechos . Dentro del contexto se encuentran también las convenciones. compartidas de los operadores jurídicos acerca de cómo se debe aplicar la ley, las cuales, la 37 mayoría de las veces, permanecen estables , lo que no excluye la posibilidad de encontrar. otras posibilidades y ejercer presiones para que la ley y su interpretación cambien. Se introduce pues el factor temporal, económico, cultural, y sistemático del orden jurídico y se tienen en cuenta las prácticas sociales como elementos decisivos en la comprensión de los derechos y los campos de acción que permitan un cambio. 1.2 La tesis de la inestabilidad. La inestabilidad de los derechos está ligada a la modificación del valor y contenido de los derechos como consecuencia de los cambios en la sociedad. De ahí la dificultad para hablar de derechos en abstracto ya que el reconocimiento o no de un derecho depende significativamente de lo que cada cultura es en un momento dado 38. Así, un derecho hoy es susceptible de cambiar significativamente debido a factores sociales, económicos o tecnológicos que se den en la sociedad en la que está reconocido. El derecho se vuelve un espejo de la sociedad y viceversa, frente a la imagen que refleja y define cuáles tienen 34. ibíd. P ág.122 Frente a esta posición Tushnet la clasifica como la “ indeterminación fundamental”. Ibíd. P ág.124 36 Al definir “ un derecho determinado en un área localizada, descubrimos que nos hemos comprometido a describir un orden social completo.” Ibíd.P ág.128 37 Op.cit.GORDON. P ág. 208 38 Op.cit.TUSHNET. P ág. 114. 35. 10.

(14) sentido y de qué manera. Por lo tanto y a manera de ejemplo, no es lo mismo referirse al derecho al trabajo de los recicladores hace veinte años, que referirse a él en la actualidad, pues hoy el reciclaje ha ganado gran valor económico y es una actividad donde hay mucha competencia y además está de gran significado en la problemática ambiental. 1.3 La falta de utilidad política y la cooptación. Los críticos de los derechos han aceptado que es cierto que los derechos ha sido un factor importante de movilización, ha generado influencia en personas ajenas a la problemática y se ha constituido como una herramienta para negociar con las autoridades, pero Gordon es enfático en afirmar que el discurso de los derechos es un arma de doble filo por las siguientes razones: primero, el reconocimiento de unos derechos mínimos pueden convertirse en topes máximos para las poblaciones subordinadas cerrando así la posibilidad de continuar la discusión. Además los derechos formales desprovistos de un contenido de obligatorio cumplimiento son fácilmente sustituidos por beneficios reales a favor de los más privilegiados. También, los poderosos pueden siempre alegar y justificar derechos opuestos a los derechos de quienes están en desventaja y, por último, los conflictos que se dan son entre “derechos” y no pueden ser resueltos apelando a los derechos.. 39. La anterior posición se relaciona con el problema de la “cooptación” de los movimientos sociales cuando entran en la dinámica del discurso de los derechos por considerar que tienen una utilidad programática, pero se olvidan que por su indeterminación e incoherencia no es posible garantizar que los contenidos que se persiguen sean los que finalmente protegen los tribunales, ni el sistema jurídico en general. 40. . El proceso de cooptación tiene. tres etapas. En su inicio el grupo social tiene dificultad en que se reconozca su legitimidad y las instituciones estatales les generan la necesidad de buscar el reconocimiento de unos derechos para lograr sus objetivos. Posteriormente el grupo social logra el reconocimiento de unos derechos a su favor y se argumenta que estos están acordes con el sistema jurídico, pero ya en la etapa de interpretación, tanto legislativa como judicial, los derechos del. 39 40. Ibíd. pág. 210. Op.cit. JARAMILLO. pág. 23. 11.

(15) grupo se arreglan conforme a una situación ya existente de tal manera que no se produzca ningún cambio. 41 1.4 Conclusión tesis de la crítica a los derechos. Así he expuesto las algunas críticas al discurso de los derechos siguiendo principalmente los planteamientos de Gordon y Tushnet los cuales permitirán analizar de manera crítica las decisiones de la Corte Constitucional relacionadas con la población de recicladores, identificar cómo ha sido la tendencia en cuanto al trato legislativo respecto de la realidad de este grupo, los efectos del reconocimiento de algunos derechos y las circunstancias actuales en las que se encuentran las personas dedicadas al reciclaje. Por una parte la tesis de la indeterminación desde su perspectiva técnica servirá para criticar el ejercicio argumentativo que ha realizado la Corte en sus sentencias e identificar su orientación cada vez más progresista en la definición y en el reconocimiento de unos derechos principalmente a la igualdad y al trabajo. También la indeterminación desde su caracterización subjetiva permitirá entender que el contenido de los derechos, su existencia y límites no están dictados de manera fija, ni responden a factores objetivos sino que están sujetos a posibles cambios en el contexto jurídico y social concerniente a la actividad del reciclaje en nuestro país y cómo esos cambios modifican la valoración de los derechos tornándolos inestables. Por último, el proceso de cooptación presentado y la crítica a la utilidad política de los derechos, servirán por un lado para alertar sobre ciertos ries gos derivados del reconocimiento de unos derechos en cabeza de los recicladores, y por otro evidenciar la contradicción entre la importancia que le otorgan los recicladores al reconocimiento de sus derechos a pesar de no haber obtenido cambios sustanciales. CAPITULO 2. Re visión jurisprudencial y marco jurídico nacional referente a la problemática de los recicladores. A continuación, se estudiará de manera crítica y en orden cronológico las sentencias de la Corte Constitucional bien sea en ejercicio de su función de revisión de tutelas o de demandas de inconstitucionalidad adelantadas por este grupo poblacional, desde 1995, 41. Ibíd. pág. 22. 12.

(16) fecha del primer pronunciamiento de esta Corporación con relación a la problemática de los recicladores, hasta el año 2009, para después estudiar las Leyes y Decretos del orden nacional que se referentes a la actividad del reciclaje. 2.1 Análisis de Jurisprudencia Constitucional sobre recicladores. Los fallos que se expondrán de manera cronológica fueron seleccionados teniendo en cuenta tres criterios. El primero es que ellos debían ilustrar las condiciones de vida de los recicladores y las problemáticas frente a las cuales se han visto enfrentados. El segundo criterio es que en éstos fallos se debían resolver tensiones respecto al reconocimiento de unos derechos específicos en cabeza de los recicladores y el tercer criterio es que hayan sido sentencias que deciden acciones jurídicas iniciadas directamente por personas dedicadas al reciclaje o por organizaciones conformadas y creadas por este grupo poblacional. El análisis consistirá en presentar los hechos que originaron la controversia, los derechos alegados y estudiar los problemas jurídicos resueltos por la Corte haciendo especial énfasis en las consideraciones relativas a las problemáticas de los recicladores y las órdenes impartidas. Respecto a cada una de las sentencias se concluirá de qué manera la jurisprudencia constitucional responde o no a las pretensiones de los recicladores y cómo se relacionan con el marco teórico propuesto. Con lo anterior se intentará mostrar cuál y cómo ha sido la tendencia de la Corte Constitucional en los últimos años en el reconocimiento de la realidad social de los recicladores y de sus derechos. 2.1.1 S entencia No. T-617 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero: Cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los recicladores de manera irregular como consecuencia de su permisibilidad, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación y vivienda de dichas personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna, más aún cuando se trata de un grupo marginado. 42 En esta sentencia la Corte acumuló cuatro casos de tutela43 que se originaron porque el 29 de noviembre de 1994. la Alcaldía Local de Puente Aranda profirió una resolución. 42. CConst, T-617/1995,A.Martinez. Los cuatro casos acumulados terminaron en segunda instancia en el Consejo de Estado con una sentencia que negó la tutela y tres fallos que la concedieron el amparo de los derechos pero con plazos diferentes: el expediente T-77330 se suspendió el desalojo por dos meses y se ordenó que en dos meses el Alcalde efectuara un programa integral para reubicar 43. 13.

(17) ordenando el desalojo y desocupación del espacio público de los bordes de las vías férreas de esa localidad en un plazo máximo de 30 días, espacio ocupado durante treinta años por 130 familias dedicadas al reciclaje, que se llamaban así mismo “los Comuneros”. Alrededor del 70% de la población eran niños además de hombres y mujeres de todas las edades, 44 algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia .. La administración local anteriormente intentó reubicar a estos ocupantes a través de la Caja de Vivienda Popular pero el proceso fue infructuoso por excesivas barreras burocráticas y por la politización de este proceso de reubicación. Además, los recicladores mostraron su insatisfacción por las ofertas de las autoridades locales pues el lugar prometido para su reubicación era muy lejano de la zona en la que ellos trabajaban y hacía casi imposible 45 seguir realizando la actividad del reciclaje de la cual dependía su supervivencia .. Como consecuencia del liderazgo de la ARB y la ARN46 por organizar a los “Comuneros” en la defensa de sus derechos, se interpusieron numerosas acciones de tutela con el objetivo de evitar esta medida de desalojo, alegando la violación y amenaza del derecho a la igualdad, al trabajo, a la familia, a los derechos fundamentales de los niños, el derecho a una vivienda digna, a la educación y a la protección a cargo del Estado de las personas que carecen de medios de subsistencia, seguridad social, atención de la salud, saneamiento ambiental y el acceso a la propiedad. En esta sentencia la Corte resuelve los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿En aras del interés general y en particular de la protección del espacio público, pueden las autoridades, en ejercicio del poder de policía, desalojar a las personas que de manera irregular ocupan dicho espacio aun desconociendo los derechos constitucionales de los a los solicitantes de la tutela; y, en los expedientes T-78710 y T-78659 se suspendió el desalojo hasta tanto no se cumplieran dos condiciones: la primera, que la Alcaldía, la Caja de Vivienda Popular, el INURBE y FERROVIAS adopten un programa de reubicación de los peticionarios que garanticen los derechos establecidos en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución política; la segunda: que el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito y el Instituto de Bienestar Familiar garanticen los derechos de los menores procurando mantener la unidad fa miliar antes de la ejecución de cualquier medida. Ver: Ibíd. 44 Ibíd. 45 Ibíd. 46 ENTREVISTA con Nohra P adilla, Líder recicladora, Representante de la ARB y miembro de la Junta Directiva de la ARN, Bogotá, 07 de Noviembre de 2009. Anexo 1.. 14.

(18) afectados? 2) ¿Es exigible mediante tutela el derecho a una vivienda digna teniendo en cuenta que la administración local propuso y desarrolló un plan de reubicación para los “comuneros” que benefició a un grupo de personas limitado mientras que para otras no hubo solución de vivienda? 3) ¿La presencia de numerosos niños que ocupan de manera irregular el espacio público impide una decisión judicial de lanzamiento o administrativa de desalojo? La Corte determinó que la administración permitió la ocupación del espacio público durante un largo tiempo y omitió la adopción y práctica de medidas para impedirlo, lo cual generó en los recicladores la equivocada creencia de tener un derecho sobre aquel y además les generó expectativas alrededor de una solución al problema de vivienda, violando así el principio de confianza legítima. En consecuencia estableció la siguiente regla: “Cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los administrados que ocuparon tal Espacio Público, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en 47 pugna” .. Respecto al derecho a la vivienda digna, la Corte recuerda que ha establecido en su jurisprudencia 48 que este derecho no es fundamental sino progresivo, salvo unos casos excepcionales en los se puede establecer su conexidad con un derecho fundamental. En el caso concreto que se analiza, consideró que el derecho a la vivienda entraba en conexidad con la buena fe y el principio de igualdad debido a que la administración dio un trato distinto a dos situaciones iguales al darle solución de vivienda a unos recicladores y a otros 49 no . Concluyó que no hubo un trato igualitario en cuanto al cumplimiento del artículo 51. de la Constitución y que por lo tanto este derecho debe ser tutelado un derecho fundamental 47. CConst, T-617/1995, A. Martínez. Sobre la definición del derecho a una vida digna citó: CConst, C-575/1992, A. Martínez. Y sobre la fuerza normativa directa de un derecho constitucional de carácter progresivo en los caso en que se den las condiciones jurídico-materiales en las que la persona ha entrado a gozar de un derecho de esta categoría y por ende merece protección constitucional citó la sentencia: CConst T-308/1993, E. Cifuentes. Ver: Ibíd. A. Martínez. 49 “ Este derecho a la vivienda digna en abstracto no hace parte de los derechos fundamentales, pero en algunas circunstancias lo sería si está en conexidad con otros derechos fundamentales y si, como en el caso en estudio, entra en conexidad con la BUENA FE y con el principio de IGUALDAD, por cuanto al confrontar las circunstancias de hecho el Estado -Distrito Capital- al hacer efectivo este derecho le dio un trato distinto a dos situaciones iguales, por lo tanto debe facilitársele las condiciones a quienes aún no tienen la solución y excluirse a aquellos que ya tienen vivienda o han sido reubicados.”(mayúsculas dentro del texto original). Ibíd. A. Martínez. 48. 15.

(19) derivado por tratarse de una medida a favor de un grupo marginado 50, a pesar de su carácter progresivo. En relación con el problema de la presencia de menores en el lugar del desalojo, el Alto Tribunal considera que esto no impide la actuación de las autoridades para recuperar el espacio público pero asevera que la protección de los menores y de la familia, no puede ser desatendida y es claro en afirmar que cuando los niños viven en condiciones infrahumanas, 51 como en el caso de los recicladores, debe prestárseles una especial atención . Igualmente,. la Corte responsabiliza a las autoridades de los problemas humanos de estos recicladores al haber postergado su solución por más de treinta años, y determinó que es “indispensable que haya acciones concretas y no ofrecimientos coyunturales que se enredan luego en 52 trámites burocráticos muchas veces inoficiosos y otras veces engañosos” .. La Corte resuelve que las tutelas no prosperan por violación al derecho al trabajo, sino por la vulneración del “derecho a la buena fe”, a la igualdad, a vivienda digna, protección a los derechos del niño y al derecho a la unidad familiar, como consecuencia de la situación concreta de los ocupantes y el comportamiento de la administración. Con este fundamento, revoca la Sentencia del Consejo de Estado que negaba los derechos de los recicladores y modifica los plazos de los otros tres fallos objeto de revisión. Además, ordena. la. suspensión del desalojo proferida por el Alcalde Local por un plazo máximo de dos meses. Durante el mismo plazo, ordena al Distrito Capital de Santafé de Bogotá tomar todas las medidas. 53. necesarias para la reubicación de quienes instauraron las tutelas 54 y ordena a las. demás autoridades del Distrito que en el mismo plazo adjudiquen subsidios familiares de 50 “ En el caso de las cuatro tutelas que se resuelven en el presente fallo, el derecho a la vivienda digna se califica como derecho fundamental derivado, porque al tratarse de una medida en favor de un grupo marginado, se vulneró lo preceptuado en el artículo 13 de la Constitución”. Negrilla fuera del texto original. CConst, t-617/1995, A. Martínez. 51 “ no por eso el Estado se puede desentender de la protección al menor y del mantenimiento de la unidad familiar, especialmente si los niños viven en condiciones infrahumanas. Es más, el impacto del subdesarrollo en sectores marginales exige una presencia mayor del Estado.” Ver: ibíd. A. Martínez. 52 Ibíd. A. Martínez. 53 La Corte especifica algunas que deben tomar las autoridades del distrito: adquisición de inmuebles para la reubicación, el cual se dará en forma de lote con servicios para todos y cada uno de quienes reúnan las señaladas condiciones, haciendo tradición con garantía hipotecaria, dando facilidades de pago y cumpliendo con lo señalado en los Acuerdos del Concejo de Santafé de Bogotá. Ver: ibíd. A. Martínez. 54 P ara la reubicación la Corte establece tres requisitos: 1. identificación que aparece en las solicitudes de tutela; 2. no poseer bien raíz en el Distrito Capital y 3. Haber sido ocupante de la zona por desalojar a la fecha de la diligencia, el 29 de noviembre de 1994. Ver: ibíd. A. Martínez.. 16.

(20) vivienda a los solicitantes de la tutela y adelante acciones de protección para los “Comuneros” tomando medidas para una especial protección a los menores.55 Es criticable respecto de esta primera sentencia que la Sala en su ejercicio de “equilibrio” de los intereses en pugna le otorgue más peso a la recuperación del espacio público que a los derechos que están siendo vulnerados, bajo el argumento de la prevalencia del interés general sobre el particular 56. En el artículo 1 de la Constitución está contenido dicho principio, sin lugar a dudas fundamental, pero en él también se encuentran otros principios como el del respeto a la dignidad humana, al trabajo y la solidaridad ¿por qué no los utiliza en este caso donde la dignidad humana está en peligro teniendo en cuenta que del trabajo de reciclar depende la supervivencia de estos pobladores? Igualmente debe llamarnos la 57 atención que la Corte en esta oportunidad seleccione la Sentencia T-372 de 1993 que. trata el problema de la ocupación del espacio público por parte de los vendedores ambulantes en la que aplicó igualmente el principio de confianza legítima. 58. y reconoció el. derecho al trabajo de estos como fundamental, debido a que las ventas ambulantes eran el único medio de subsistencia de los tutelantes, lo cual no se tuvo en consideración en relación con los “Comuneros”. Dicha omisión resulta cuestionable si se tiene en cuenta que los accionantes argumentaron en su tutela la relación intrínseca que existe entre su trabajo de reciclaje y los medios para su subsistencia, la cual es supremamente precaria “es [de] tal 55. Ibíd. A. Martínez. La Corte consideró que la protección del espacio público es un deber del Estado56 y que según el principio de la prevalencia del interés general sobre el particular, era legítima la actuación de la autoridad de ordenar el desalojo de las personas que ocupaban ese lugar de manera irregular. P ese a lo anterior determinó que en este caso la medida implicaba un conflicto con los derechos de los recicladores, reconocidos y garantizados por la Constitución, que fue resuelto haciendo uso de la teoría de la confianza legítima cuyo fundamento es el principio general de buena fe. A la administración, en cumplimiento del principio del interés general, le es permitido modificar ciertas situaciones pero está obligada a tener en cuenta los intereses de los administrados que, al ver notable y súbitamente alterada una situación en cuya durabilidad podían confiar, merecen obtener la protección consistente en el otorgamiento del tiempo y los medios necesarios para lograr una adecuada readaptación, sin que ello implique donación o indemnización en su favor. Ver:Ibíd. A. Martínez. 57 CConst,.T-372/1993, J. Arango. 58 “ El conflicto entre el deber del Estado de recuperar y proteger el espacio público y el derecho al trabajo, ha sido resuelto en favor del primero de éstos, por el interés general en que se fundamenta. P ero se ha reconocido, igualmente, que el Estado en las políticas de recuperación de dicho espacio, debe poner en ejecución mecanismos para que las personas que se vean perjudicadas con ellas puedan reubicar sus sitios de trabajo en otros lugares. Del libre ejercicio del derecho fundamental al trabajo depende la subsistencia de las familias de los vendedores ambulantes. Sin embargo, la ocupación del espacio público no está legitimada por la Constitución. Cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por vendedores ambulantes titulares de licencias o autorizaciones concedidas por el propio Estado, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos vendedores ambulantes de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna”. (subrayado fuera del texto original).Ibíd. J. Arango. 56. 17.

(21) la magnitud el estado de miseria que padecen los actores de la tutela que prácticamente carecen de toda posibilidad de ejercicio de sus derechos fundamentales” 59. Las dos críticas anteriores corroboran la tesis de la indeterminación técnica por ausencia de una teoría sustantiva y por olvidar el contexto específico y las condiciones de los recicladores para el reconocimiento del derecho mostrando que no hay una medida de valor común, ni parámetros establecidos para la selección del precedente, ni de los intereses en pugna. Respecto al derecho a la vivienda digna de los “Comuneros”, la Corte establece la relación de exigibilidad mediante tutela por el trato desigual por parte de las autoridades y porque considera que es un derecho fundamental derivado por tratarse de una medida a favor de un 60 grupo marginado . Pero, si bien las órdenes exigen a las autoridades adoptar un plan de. reubicación para los recicladores, no obliga a que se tengan en cuenta las necesidades particulares de estos pobladores marginados. Lo anterior hubiese sido importante porque estas personas estaban ocupando ese espacio público debido a que sus labores de reciclaje y la zona en la cual ellos realizaban su trabajo de recolección era un sector industrial contiguo a las vías férreas y por lo tanto cualquier reubicación podría afectar su modo de vida y el sistema de reciclaje del cual dependen. Así efectivamente sucedió, según la representante legal de la ARB, quien conoce y ha hecho el seguimiento de este caso; a las personas reubicadas después de esta Sentencia se les dificultó su forma de trabajo lo que las llevó a 61 perder sus casas y a “aguantar hambre de manera importante” . Lo anterior muestra un. desconocimiento considerable de las dinámicas del reciclaje en la ciudad, principalmente la división zonal de cada reciclador, el tiempo y las distancias que tienen que recorrer y el peso de los materiales que transportan. 59 Señalamiento este que se tiene en cuenta en los fallos del Consejo de estado que revisa la corte en esta oportunidad. Ver: CConst, t-617/1995, A. Martínez. 60 “ En el caso de las cuatro tutelas que se resuelven en el presente fallo, el derecho a la vivienda digna se califica como derecho fundamental derivado, porque al tratarse de una medida en favor de un grupo marginado, se vulneró lo preceptuado en el artículo 13 de la Constitución”. Negrilla fuera del texto original. Ibíd. A. Martínez. 61 Nohra P adilla en la entrevista cuando se le preguntó si la sentencia había mejorado las condiciones de vida de los tutelantes afirmó que: “mucha gente se fue a vivir a una casa más bonita, con servicios público y una cantidad de cosas. Pero por otra parte esa gente perdió sus casas, porque no tenían como pagar servicios públicos, no tenían con qué comer. Si me entiendes? Pues si bien es cierto que en esta zona la gente vivía en condiciones muy pobres, en casa que no eran en ladrillo eran por decirlo así más ricos, porque en Puente Aranda tenían comida, tenían más cerca su trabajo, tenían acceso a la basura. Mejor dicho tenían otras cosas aunque no tenían una casa de ladrillo y cuando fueron reubicados perdieron sus casas, sus hijos no podían ir a la escuela porque no los conocían en ese sector, empiezan a aguantar hambre de manera importante.”. ENTREVISTA con Nohra P adilla, Líder recicladora, Representante de la ARB y miembro de la Junta Directiva de la ARN, Bogotá, 07 de Noviembre de 2009. Anexo 1.. 18.

(22) 2.1.2. Sentencia No. T-548 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiteración de jurisprudencia: El desalojo del espacio público debe estar acompañado de acciones concretas de reubicación. En esta oportunidad la Corte Constitucional entra a revisar una tutela contra una resolución el "lanzamiento físico de todas y cada una de las personas" ubicadas en las márgenes izquierda y derecha del Río Pamplonita ordenada por la Administración M unicipal de 62 Cúcuta . Las personas ocupaban este espacio hace más de 5 años y se dedican al reciclaje. de basuras. Gracias a la tutela interpuesta por del Defensor del Pueblo en representación de once mayores de edad y seis niños, en contra de la Alcaldía M etropolitana de Cúcuta, se logó detener la "diligencia de lanzamiento y demolición". El Defensor del Pueblo invocó la protección a los derechos constitucionales a la igualdad, la libre circulación, el trabajo, la familia, la seguridad social, la vivienda y la propiedad. Los hechos y derechos alegados en esta tutela que revisa la Corte guardan estrecha similitud con los temas tratados en la sentencia T-617 de 1995 anteriormente analizada, por lo cual, en esta oportunidad, la Corte decide reiterar su jurisprudencia haciendo un resumen de los principales argumentos, en relación al desalojo del espacio público y la obligación de diseñar y ejecutar un plan de reubicación y vivienda recurriendo al principio 63 de confianza legítima y a la protección de un grupo marginado .. Así la Corte decidió ordenar al Alcalde M unicipal de Cúcuta tomar las medidas necesarias para la reubicación de las personas cobijadas por la tutela y en coordinación con las demás autoridades municipales tomar las medidas necesarias para la protección de los menores. En este caso la Corte tutela el derecho a la vivienda de los recicladores y los derechos de los menores siguiendo las mismas consignas de la sentencia T-617 de 199564 antes analizada, pues determina la similitud del caso que estudia únicamente por tratarse de recuperación del espacio público, desconociendo las particularidades de cada caso y 62 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta concedió la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y ordenó al Alcalde tomar, dentro del término de 2 meses, "las medidas necesarias para la reubicación de las personas que instauraron la acción". La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia del Tribunal y denegó el amparo pedido. CConst, T-548/1996, E.Cifuentes. 63 CConst, T-548/1996, E.Cifuentes. 64 CConst,T-617/1995, A. Martinez.. 19.

(23) omitiendo hacer mención a la protección del derecho al trabajo. Es criticable este ejercicio porque oculta las circunstancias de los recicladores en la Ciudad de Cúcuta y además porque sigue una jurisprudencia, que como vimos, es cuestionable debido a la preponderancia caprichosa que le da la Corte al principio de interés general excluyendo soluciones concretas para los recicladores. 2.1.3 Sentencia No. T-724 de 2003. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Todas las autoridades del Estado frente a un grupo marginado y discriminado, como lo es el de recicladores, están en la obligación de adoptar medidas para lograr una mayor igualdad sustantiva. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción. 65 En ejercicio de la función de revisión de tutelas la Corte seleccionó la tutela presentada por Silvio Ruiz Grisales. 66. y la Asociación de Recicladores de Bogotá – ARB en contra del. Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP), debido a la prorroga irregular hasta el 31 de diciembre de 2002 de cuatro contratos de concesión para la prestación del servicio público de aseo en el Bogotá. Sumado a lo anterior, el Gerente de la UESP del Distrito Capital de Bogotá mediante Resolución del 2 de diciembre de 2002 67, ordenó la apertura de la Licitación para la prestación del servicio público de aseo. Para los actores, en el Pliego de Condiciones de esa Licitación se establecían requisitos de experiencia, capital, conocimiento y manejo de tiempo que "prácticamente sólo los actuales operadores podrían cumplir" y no contemplaba acciones afirmativas que permitieran la participación preferencial de los recicladores de Bogotá. Además, según los accionantes la UESP sólo autorizó a los líderes 65. CConst,T-724/2003, J. Araujo. Es importante anotar que el Señor Ruiz Grisales es uno de los principales líderes de los recicladores de Bogotá y ha promovido entre otras cosas la creación de cooperativas de reciclaje y es miembro fundador de la ARB. 67 La resolución No. 131 del 2 de diciembre de 2002 tenía por objeto :"seleccionar para cada área de servicio exclusivo ASE- en que se ha dividido la ciudad, a la persona idónea que en virtud del contrato de Concesión se encargue de la prestación del servicio público de aseo urbano, bajo el esquema de área de servicio exclusivo, respecto de: a. Recolección y transporte ( ...) de los residuos generados por usuarios residenciales, pequeños productores, y de los residuos ordinarios producidos por los grandes generadores; b. Barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público ( ...); y c. Corte de césped ( ...) en las áreas verdes públicas del Distrito Capital; así como de las actividades adicionales de: ( ...) b. Realizar la recolección del material recuperable, mediante una ruta de recolección selectiva, y disponer del mismo en los Centros de Reciclaje y apoyar los programas de reciclaje que señale el Distrito Capital a través de la UESP; y c. Poda de árboles en los sitios y en la oportunidad que les indique la UESP". Ver: CConst, T-724/2003, J. Araujo. 66. 20.

(24) de los recicladores a consultar el pliego de condiciones dos días después de celebrada la audiencia pública para este proceso licitatorio 68. Los derechos fundamentales que, según los accionantes recicladores les fueron violados con la conducta de la administración son el derecho al debido proceso, a la igualdad, y al trabajo. El problema jurídico que resuelve la Corte en esta ocasión es el siguiente: ¿Violó la entidad distrital el derecho a la igualdad de los recicladores de Bogotá al no incluir acciones afirmativas concretas en el proceso de licitación y contratación para la prestación del servicio público de aseo en la capital? La Corte en sus consideraciones define y determina que en esta ocasión está frente a un hecho superado por carencia de objeto pero explica que esto no le impide entrar a analizar si hubo violación de los derechos, lo que no puede hacer es impartir orden alguna. 69 La Corte encontró que la UESP no observó el mandato constitucional que la constriñe a adoptar medidas a favor de grupos marginados o discriminados 70, como lo son los recicladores, debido a que no se incluyó en el pliego de condiciones “ninguna medida efectiva que permita la participación de la ARB, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a 71 través del tiempo, como medio de subsistencia.” , toda vez que el reciclaje de los. 68 Es importante señalar que para que esta tutela fuera seleccionada para la revisión por parte de la Corte el Magistrado Cepeda y la Defensoría del Pueblo, presentaron solicitudes de insistencia argumentando principalmente que era un tema importante en cuanto a los alcances del art. 13 de la Constitución en relación con la adopción de medidas afirmativas a favor de un grupo marginado como los recicladores de Bogotá y su efecto en el acceso de oferentes en los procesos licitatorios en situaciones de exclusión social.Vale la pena rescatar el hecho de que ambas solicitudes de insistencia tuvieron como propósito buscar que la Corte marcara un lineamiento bajo la luz de la Constitución sobre los derechos de los recicladores como respuesta al proceso de exclusión y marginación social y estatal. Ver: Ibíd. J.Araujo. 69 Esto se debe a que la administración ya había seleccionado a los contratistas para la prestación del servicio público de aseo. Ver: Ibíd. J. Araujo. 70 La Corporación consideró importante en este caso definir nuevamente qué se entiende por acciones afirmativas las cuales están contempladas en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 13-2 en donde aparece como una obligación del Estado la de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva adoptando medidas a favor de grupos marginados o discriminados. Las definió como: “ todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tenga una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades”. Ibíd. J. Araujo 71 Ibíd. J. Araujo. 21.

(25) materiales sólidos reutilizables quedaría en manos de los operadores del sistema.. Y. determinó que: “Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción.”. 72. Argumentó igualmente, que el hecho de haber incluido en el pliego de condiciones que, el proponente seleccionado debía tener en cuenta que el 15% de los operarios para cortar el césped tenían que ser personas en situación de desplazamiento y recicladores, “no reporta ninguna protección eficaz de la actividad de reciclaje que vienen desempeñando los recicladores” y acentúa las condiciones de marginamiento de esta población al hacerlos compartir ese porcentaje con otra población en condiciones de debilidad manifiesta, como son los desplazados. La Corte decide en este caso revocar los fallos de primera y segunda instancia y en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de los actores. En concordancia, la Corte decide “EXHORTAR” al Consejo de Bogotá en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial protección por parte del Estado, aunque no exista 73 mención específica de ello en la ley 80 de 1993 , las autoridades si pueden hacerlo y en el. caso concreto deben incluir acciones afirmativas a favor de los recicladores so pena de desconocer el artículo 13 de la constitución. La segunda decisión consistió en “prevenir” a la UESP para que en el futuro cuando se trate de la contratación de servicios público de aseo incluya acciones afirmativas a favor de los. 72. Ibíd. J. Araujo la Corte con esta sentencia predice que si bien en la ley 80 no hay mención específica de incluir acciones afirmativas, las autoridades sí pueden hacerlo cómo lo señaló posteriormente: “el hecho de que el Estatuto de la Contratación hubiere exigido al administrador la escogencia de las propuestas más favorables o del mejor ofrecimiento al Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en la contratación. O dicho de otro modo, la omisión en la regulación de medidas de discriminación positiva en el estatuto de la contratación administrativa no puede entenderse como una prohibición de regulación.” Ver: CConst, C-932 /2007, M. Monroy.. 73. 22.