Roj: SJSO 6410/2020 - ECLI:ES:JSO:2020:6410
Id Cendoj:33024440012020100087
Órgano:Juzgado de lo Social
Sede:Gijón
Sección:1
Fecha:21/12/2020
Nº de Recurso:506/2020
Nº de Resolución:341/2020
Procedimiento:Despidos y ceses en general
Ponente:FERNANDO RUIZ LLORENTE
Tipo de Resolución:Sentencia
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 GIJON
SENTENCIA: 00341/2020 Nº AUTOS: 0000506 /2020
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos bajo el número 506 del año dos mil veinte, a instancias de Dª Marí Trini , representada y defendida por el letrado D. Julio César Alonso González, contra VIDISCO, S. L., representada y defendida por la letrada Dª María Belén Lareo Loreo Lodeiro, contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, cuyo representante no ha comparecido, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, veintiuno de diciembre de dos mil veinte
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El día 29 de septiembre de 2020 se turnó a este Juzgado demanda presentada por Dª Marí Trini . Segundo.- En la demanda, dirigida contra VIDISCO, S. L. se reclamaba la nulidad y, subsidiariamente, la
improcedencia, del despido operado por la demandada con efectos al 21 de agosto de 2020, así como una indemnización de 6.251 euros para el caso de estimación del pedimento principal.
Tercero.- Por decreto de 6 de octubre de 2020 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de
conciliación y juicio la audiencia del 16 de diciembre de 2020.
Cuarto.- El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la
prueba y una vez que las partes formularon oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Primero.- La demandante, Dª Marí Trini , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios para VIDISCO,
S. L. en virtud de un primer contrato de trabajo de duración determinada a jornada completa, firmado el 11 de enero de 2006, con la categoría profesional de "subencargada de establecimiento". El contrato se transformó en indefinido el 1 de enero de 2007 y la categoría de la trabajadora fue modificada a la de "encargada de establecimiento".
Segundo.- Disciplinaba la relación el Convenio colectivo estatal del sector de elaboradores de productos
Tercero.- La actora no ha desempeñado, en el último año, cargo de representación sindical o de los
trabajadores.
Cuarto.- El salario de la actora a efectos indemnizatorios asciende a 62,7148 euros diarios, con inclusión de
la prorrata de pagas extraordinarias.
Quinto.- El 28 de octubre de 2019 la actora envió a Dª un correo electrónico en los siguientes términos:
Buenos días Dulce , te paso un escrito que hemos preparado varias empleadas de Vidisco.
Las empleadas de Vidisco, S.L, Marí Trini , Amparo , Ángela , Angelina , Ascension , Beatriz , Bibiana y Carlota , queremos manifestar nuestro descontento con la situación que vivimos dentro de la empresa.
En verano de 2016 el director de operaciones de Asturias, Eleuterio , nos comunica que en un breve período de tiempo habrá un cambio y pasaremos a explotar la marca comercial Pizza Hut. Será en ese momento, cuando se regularice la situación de todos los empleados, haciendo referencia a categorías, salarios y festivos trabajados. Es en enero de 2017 cuando se nos convoca a todos los encargados a una reunión urgente, ya que el cambio a Pizza Hut en Galicia es inminente y para mediados de año está previsto que el cambio se haga efectivo en Asturias, con la promesa de una mejora para todos.
Pasado el plazo dado por nuestro director de operaciones y al no tener noticias, los encargados de Asturias solicitan una reunión para reqularizar los temas de.salario y categorías que siguen pendientes. Se llega a un acuerdo para que en noviembre de ese año los empleados recuperen Fparte del salario perdido por una bajada de sueldo que hubo cuatro años atrás (bajada prevista para un año, dilatada en el tiempo sin explicaciones) y el resto se acabe de recuperar en junio de 2017 o al entrar la marca Pizza Hut (lo que sucediese antes).
En marzo del 2019 (tras el cambio de marca del local de intu Asturias en setiembre de 2018), se reúne a todos los encargados de Pizza Móvil de Asturias en el local 44 para explicar el motivo de su cierre. Es entonces cuando el dire de operaciones nos comunica que antes del fin de 2019 la empresa ha de tomar una decisión sobre el futuro de Pizza Móvil.
A día de hoy, 28 de octubre de 2019, nuestra situación es la siguiente. Desde el momento en el que se comunica el posible cambio de marca, hace tres años y medio, se ha descuidado el estado de los locales, se han reducido notablemente los medios (humanos y materiales) de los que disponemos para garantizar un servicio de calidad a nuestros clientes con el consiguiente deterioro de la imagen de marca que proyectamos y el empeoramiento de nuestras condiciones de trabajo.
Nos encontramos en una situación de desinformación, nadie se comunica con nosotras para comentar los movimientos de la empresa y cuando preguntamos siempre se nos dan largas, se nos pide paciencia pero nunca se nos explican las noticias que vemos publicadas en medios de comunicación ni los extraños movimientos que se hacen.
Mientras a nosotras se nos exige un plus de implicación, esfuerzo y optimización de recursos, seguimos viendo un derroche económico poco acorde a la austeridad que se nos pide a nosotras y poco acorde a la situación de crisis en la que nos dicen estar inmersos.
A toda esta situación de incertidumbre sumamos el sentimiento de desconfianza hacia nuestra implicación, honradez y capacidades. Los correos en tono inadecuado, por parte de nuestro superior Donato , son frecuentes. Así como la insistencia en buscar culpables en lugar de aportar soluciones.
No hemos puesto estos hechos en conocimiento de la empresa hasta este momento en el que la situación es insostenible y el día a día se complica de manera innecesaria como ya hemos hecho saber a Donato y a Eleuterio en una reunión que tuvimos el pasado 24 de octubre.
De cara al posible futuro de la empresa y una vez visto cómo se han llevado a cabo los cambios de marca en el local de Intu Asturias, viendo que este cambio no va acompañado de las mejoras prometidas, pero si va acompañado de un aumento de exigencias y acercándose el plazo dado por nuestro director de operaciones queremos saber qué movimientos se prevén, cómo se van a llevar a cabo y qué solución se nos da para terminar con esta situación de incertidumbre, desinformación y desconsideración.
Un saludo.
Sexto.- Por resolución de 13 de mayo de 2020 de la Subdirección General de Relaciones Laborales de la
Dirección General de Trabajo, se autorizó la solicitud de 17 de marzo de 2020 de VIDISCO, S. L. para proceder a la regulación temporal de empleo de 424 trabajadores por fuerza mayor.
Séptimo.- La actora permaneció en situación de regulación temporal de empleo desde el 17 de marzo hasta
el 5 de agosto de 2020.
Octavo.- El 26 de junio de 2020 la empresa comunicó a los trabajadores el inicio de un procedimiento de
despido colectivo por causas objetivas económicas y productivas.
Noveno.- El 6 de julio de 2020 se presentó ante la Dirección General de Empleo solicitud de inicio de expediente
de regulación de empleo por parte de la empresa.
Décimo.- Una vez constituida la comisión negociadora, se celebraron cuatro reuniones los días 15, 23, 28 y 30
de julio de 2020, concluyendo con acuerdo:
Undécimo.- El 6 de agosto de 2020 se entregó a la actora comunicación del tenor literal siguiente:
VIDISCO, SL
C/ Coutadas nº 76 - A Salgueira 36204 VIGO
Gijón, a 6 de agosto de 2020 D/Dª Marí Trini
Muy Sr/a Nuestro/a,
Por medio de la presente le comunicamos que la dirección de esta Empresa ha decidido proceder a su despido por causas económicas y productivas, a fin de amortizar su puesto de trabajo, y todo ello con efectos del día 21 de agosto de 2020, alamparo de lo que establece el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.1 y 53 del mismo cuerpo legal .
La presente decisión viene motivada por el hecho de la Empresa VIDISCO, SL presenta una situación económica, claramente deteriorada habiendo cerrado el ejercicio 2019 con unas pérdidas de más de 1,476 millones de euros. Así durante el año 2019, El Importe Neto de la Cifra de Negocios de la mercantil superó los 18 millones de euros lo que supone una caída del 13,23% sobre la cifra del año 2018 que había superado los 21 millones de euros. Por otro lado, los gastos de explotación superaron los 20 millones de euros, arrojándose a fecha 31 de diciembre de 2019 un resultado de explotación negativo de 1,7 millones de euros, y un Resultado del Ejercicio negativo de 1,476 millones de euros.
Las partidas de costes más importantes son los aprovisionamientos (57,12% del INCN), personal (27,45% del INCN), y otros gastos de explotación (24,81% del INCN), que incluyen fundamentalmente los alquileres de los distintos locales en los que la empresa desarrolla su actividad.
En el año 2018, el Resultado de Explotación ya había sido claramente negativo, de 1,369 millones de euros, con un Resultado del Ejercicio, también negativo, de 1,217 millones de euros.
En los dos últimos ejercicios se acumulan más de 2,6 millones de euros de pérdidas, que han colocado a la mercantil al borde de la causa de disolución, viendo como sus fondos propios se han reducido al 60% de su capital social.
Además, a fecha 31 de diciembre de 2019, la mercantil presentaba un fondo de maniobra negativo por importe de 1,206 millones de euros (positivo por importe de 188 miles de euros en 2018), al ser su pasivo corriente inferior al activo circulante en 2019, lo que podría ocasionar serias tensiones de tesorería y posibles insolvencias que obligarían a presentar Concurso de Acreedores.
A 30 de abril de 2020, los datos presentan un claro empeoramiento, viendo como el resultado de explotación a esa fecha ya supone unas pérdidas de 714 mil euros, y consiguientemente la mercantil se encuentre en causa de disolución, al haber disminuido su patrimonio neto por debajo del 50% del capital social.
Los anteriores resultados no son coyunturales, sino consecuencia de la crisis que viene sacudiendo al sector desde hace varios años, con la irrupción de competidores con políticas de precios muy agresivos, lo que reduce las posibilidades de rentabilidad del negocio como se puede fácilmente observar en los resultados de explotación tanto a nivel de toda la mercantil, como a nivel de cada unidad de negocio.
Ahora bien, en el caso de VIDISCO, SL también concurre la circunstancia de la disminución persistente de sus ventas, y no durante 3 trimestres consecutivos, sino al menos durante los 5 últimos trimestres en relación con el mismo trimestre del año anterior, conforme se expone a continuación, datos que pueden ser verificados por medio de las declaraciones de IVA presentadas por la entidad durante los periodos correspondientes:
1º Trimestre 3.112.989,48€ 2.799.443,31€ -10,07% 2.163.80264€ | -22,71% 2º Trimestre 2.978.562,19€ 2.795.597,80€ -6,14% 3º Trimestre 3.023.198,39€| 2.824.233,52€ -6,58% 40 Trimestre 3.229.23994€ 2.865.153,22€ -11,27% TOTAL 12.343.990,00€ 11.284.427,85€ -8,58%
La concurrencia de causas económicas en el presente caso es bastante clara, toda vez que no sólo concurren importantes pérdidas que arrastran a la mercantil a estar incursa en causa legal de disolución ( art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital ), sino también la caída persistente de las ventas, todo lo cual obliga a la Dirección de la Empresa a tener que adoptar medidas para evitar la disolución y liquidación de la mercantil.
Pero junto con las causas económicas concurren causas productivas, toda vez que junto a un escenario de importante deterioro de la mercantil, se ha producido una situación absolutamente imprevisible e inesperada, como ha sido la Pandemia del Covid-19, con las gravísimas consecuencias que ello ha ocasionado en la actividad económica, lo que no solo ha afectado a la entidad, que se ha visto obligada a paralizar por completo su actividad durante dos meses, sino a la economía nacional y global.
Las consecuencias inmediatas que ha ocasionado la pandemia han sido las siguientes:
- El importe neto de la cifra de negocios y el beneficio antes de impuestos de los últimos 4 meses, se ha reducido entre un 15% y 16%, en comparación con el ejercicio precedente y se encuentra significativamente por debajo de los importes presupuestados.
- Se ha interrumpido la producción en la planta de producción de Porriño (Pontevedra), así como el cierre de todos los locales comerciales de las marcas Pizza Móvil y Pizza Hut, durante 49 días, para lo que se ha llevado a cabo una suspensión temporal de empleo de 383 trabajadores, en aplicación de un ERTE por fuerza mayor, que ha sido autorizado por la autoridad competente.
- Hasta el momento, la Sociedad está cumpliendo con los pagos de todas las deudas financieras, tributarias y laborales. Se han renegociado pagos a proveedores, fraccionando los importes y ampliando plazos de pago. Se ha solicitado financiación al amparo de las medidas adoptadas por el Gobierno.
- La Sociedad, se ha visto negativamente afectada por la carencia de cobros de clientes por completo, ya que, debido al cierre de los locales comerciales no se produce ninguna venta, ni en consecuencia ningún cobro. - La Sociedad, se encuentra renegociando los contratos de arrendamiento para obtener bonificaciones de pagos de renta y/o aplazamientos del pago de los importes correspondientes a los días en los que estuvieron cerrados los locales comerciales.
Desde el Fondo Monetario Internacional (FMI) ya se ha advertido que la recesión mundial por la pandemia de COVID-19 podría ser peor que la que siguió a la crisis financiera de 2008 y requerirá una respuesta sin precedentes.
Según las previsiones actuales del FMI, si la pandemia se disipa en la segunda mitad del año, el "supuesto de referencia" del Fondo es de "una recuperación parcial en 2021". Pero ha subrayado que sigue habiendo "una tremenda incertidumbre" y hay muchos factores, incluida la duración de la pandemia, que podrían hacer que empeoren las proyecciones.
Las previsiones del FMI para España hablan de una caída del PIB del 8% este año 2020, y una recuperación del 4,3% para el año 2021, lo que supone que no se recuperarian los niveles de actividad económica del 2019 hasta por lo menos el año 2022.
El Banco de España estima que la magnitud del impacto de la pandemia del Covid-19, incluyendo el procedente de las "necesarias" medidas de contención adoptadas, será "muy pronunciada" especialmente en el corto plazo, pudiéndose producir una caída del PIB del entorno del 12-13% este año, y una tasa de desempleo que podría llegar al 21,7%, aunque todas las previsiones están condicionadas a la duración de las medidas para contener la pandemia.
Estamos ante retrocesos del PIB Español sin precedentes en la Historia reciente.
Advierte el Banco de España que una vez superada la fase más aguda de crisis a corto plazo, la actividad comenzaría a recuperarse a un ritmo que, en todo caso, dependerá de la percepción del riesgo sanitario en los próximos meses y de la capacidad de reactivación de la parte del tejido productivo más dañado por el actual parón de la actividad.
De cara a 2021, el Informe del Banco de España apunta que cabe esperar que la economía española recupere una parte significativa, pero no completa, del flujo de actividad y empleo que se esperaba antes de la pandemia. Por su parte el Ministerio de Economía prevé una caída del PIB para este año 2020 del 9,2% con una caída del Consumo Privado del 8,8%. La evolución de las cifras del paro reflejan el impacto extraordinario en el empleo producido por la crisis sanitaria del COVID-19. A 31 de mayo la cifra de desempleados alcanzó los 3,858 millones de personas.
Si nos fijamos en los datos de afiliación a la Seguridad Social, el mes de marzo de 2020 se produjo su mayor recorte de la historia, hasta situarse el número total de ocupados en 18.445.436, con una caída de 833.979 afiliados. Durante el mes de abril continuó la tendencia, perdiéndose 49.074 afiliados. Finalmente durante el mes de mayo producido un aumento de 187.814 afiliados desde el inicio a final de mes (lo que supone un 1% más). Conforme a la información publicada por el INE, durante el primer trimestre del año 2020 la economía española ya habría sufrido un retroceso del 5,2%, el mayor desplome trimestral registrado en la serie histórica del INE, que arranca en 1970. Hasta ahora, la mayor caída trimestral del PIB era la del primer trimestre de 2009 (-2,6%). Se da por hecho una contracción del PIB en el segundo trimestre, mayor a la del primero, debido a que el periodo abril-junio se vio afectado por la paralización de numerosas actividades económicas como consecuencia de la declaración del estado de alarma. En los tres trimestres precedentes (segundo, tercero y cuarto trimestre de 2019), la economía española venía creciendo a tasas del 0,4%.
En tasa interanual, el PIB del primer trimestre se contrajo un 4,1%, frente al repunte del 1,8% del trimestre anterior. Se trata del mayor retroceso desde el segundo trimestre de 2009, cuando la economía española se contrajo un 4,4% interanual. No se registraban datos negativos de PIB desde finales de 2013.
Los datos trimestrales muestran además un dato especialmente preocupante para empresas como VIDISCO, SL, como es un hundimiento del consumo de los hogares del 6,6%, frente al crecimiento del 0,1% del trimestre anterior.
La concurrencia de causas productivas en el presente caso es más que evidente, ya que a diferencia de otros sectores, la pandemia no sólo ha provocado una paralización momentánea de sus actividades como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades, sino que va a provocar un significativo cambio en el modo de comportarse los ciudadanos y en sus hábitos de consumo, lo que unido a una significativa caída de la renta per cápita, provocará una importante caída de la demanda de nuestros productos.
El sector de restauración va a ser uno de los más afectados, al menos en el corto plazo, primero porque se mantendrán medidas restrictivas de la actividad, y de alejamiento social como venimos observando, donde los restaurantes han vuelto a abrir, pero han reducido los aforos de los locales; pero también por el cambio de costumbres y usos sociales; las recomendaciones de las autoridades sanitarias sobre la necesidad de evitar el contacto con personas, va a llevar a un cambio en las costumbres que afectará
especialmente al ocio.
Todos los estudios apuntan a que durante al menos los próximos meses, la gente se quedará más en casa, no saldrán tanto, no se viajará r una mayor agresividad ventas que inevitablemente... El canal delivery supone sobre el 40% del número total de pedidos de la empresa, y no todos nuestros locales prestan servicio de delivery, siendo ésta una actividad que no puede prestarse desde la práctica totalidad de los locales ubicados en Centros Comerciales.
viajará, ... Es de esperar un posible incremento de las ventas en el canal delivery, pero también es de de la competencia en dicho sector, por lo que no resultaría suficiente para hacer frente a la caída de vamos a sufrir en el "canal mesa".
Existen estudios, que adelantan como la recuperación en los sectores de restauración y ocio, así como turismo (tanto nacional como internacional), será muy lenta, no produciéndose una recuperación de la actividad hasta como mínimos principios del año 2021.
A ello hemos de unir, una clara pérdida del poder adquisitivo por parte de amplios sectores de población, como consecuencia de los ajustes que se han visto obligados a adoptar las empresas (despidos, suspensiones de contrato, reducciones de jornada, ...).
Esta sustancial pérdida de poder adquisitivo conllevará una modificación en la distribución de la renta disponible per cápita, que lógicamente afectará más a aquellas actividades no esenciales, como son todas aquellas actividades relacionadas con el ocio (restauración, turismo, ...).
A la vista de los datos expuestos, la Dirección de la Empresa se ve en la necesidad de afrontar una importante reestructuración de la empresa, como única fórmula que puede garantizar su viabilidad futura, y salvaguardar el mayor número de puestos de trabajo posible y evitar la desaparición de la mercantil.
Tras el análisis detallado de los resultados operacionales de las distintas unidades de negocio, que en la mayoría de los casos presentan importantes pérdidas durante los últimos ejercicios, se entiende imprescindible, manteniendo presencia en la mayoría de las plazas donde ahora operamos, concentrar la actividad en aquellos locales que tengan mejor relación ubicación (tanto para atender la venta en mesa como el delivery), costes fijos (especialmente el precio de rentas de alquiler), y rentabilidad operacional.
Con esta medida se busca concentrar las ventas en aquellos locales que presenten mejores resultados operacionales y que puedan desarrollar el canal delivery.
Consecuencia de lo expuesto sería el cierre de los siguientes locales: N*LOCAL| MARCA |[C.COMERCIAL] DIRECCION LOCAL LOCALIDAD Lo1 PM El CC GRAN VIA VIGO L.224C VIGO
L24 PM NO VITORIA 160 BURGOS
L30 PM NO NTRA. SRA. SAINZA, 3 OURENSE L34 PM NO PASEO SAN ANTONIO 29 PONFERRADA L38 PM NO PLZA. DE VIGO, 1 SANTIAGO
L43 PM si PAREDES, s/n. LUGONES OVIEDO L51 PM NO L-51 SAN BERNARDO 87 89 GIJÓN L65 PM NO MARISCAL SOLIS 1 OVIEDO L82 PM NO CTRA. DE CASTILLA 270 NARON L92 PM si CC. MARINEDA COPERNICO A CORUÑA
El cierre de los 10 locales, conllevará necesariamente la amortización de la mayoría de los contratos de los trabajadores adscritos a los mismos. Asimismo, se procedería a realizar algún ajuste adicional en otros centros de trabajo que presentan plantillas sobredimensionada en alguna categoría, así como en el obrador y oficinas, cuya actividad también se vería reducida como consecuencia del cierre de estos locales
Como consecuencia de lo descrito hasta ahora, y toda vez que la medida afectaba inicialmente a 107 trabajadores, la entidad VIDISCO, SL se vio obligada a iniciar un expediente de regulación de empleo el pasado día 6 de julio de 2020. Tras la constitución Con fecha 15 de julio se celebró la primera reunión del periodo de consultas, celebrándose las siguientes reuniones los días 23, 28 y 30 de julio.
En la reunión celebrada el 28 de julio, y una vez constada la realidad y gravedad de las causas invocadas, se alcanzó un acuerdo sobre las condiciones en que ha de procederse a la extinción de los contratos de trabajo, tanto en lo relativo a la cuantía de las indemnizaciones, como en relación a la fecha de efecto de la extinción de los contratos.
Tras el acuerdo alcanzado se remite la presente comunicación al amparo de lo dispuesto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores con remisión al art. 53.1 del mismo cuerpo legal , por lo cual será indemnización una cantidad equivalente a 25 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de trece mensualidades, que la empresa pone a su disposición mediante transferencia bancaria, y que asciende a 22.995,44 euros.
Asimismo se procederá a abonarle la liquidación correspondiente, mediante transferencia a la cuenta bancaria donde se le abona la nómina, y se le entregará la documentación necesaria para que pueda solicitar la prestación por desempleo.
También hemos de indicarle que tiene a su disposición los servicios de la entidad RIGHT MANAGEMENT del Grupo MANPOWER, con quien la entidad VIDISCO, SL ha concertado un Plan de Recolocación Externo del que se le acompaña la oportuna información.
Finalmente, hemos de agradecerle muy sinceramente los servicios que ha prestado a esta empresa y lamentamos que las circunstancias nos obliguen a adoptar la decisión que ahora le comunicamos. Sin otro particular le saluda atentamente,
Recibí: Dulce
Duodécimo.- Las ventas han experimentado la siguiente variación en los periodos que se detallan:
2108 2019 2020 1º Trimestre 3.112.989,48€ 2.799.443,31€ 2.163.80264€ 2º Trimestre 2.978.562,19€ 2.795.597,80€ 3º Trimestre 3.023.198,39€| 2.824.233,52€ 40 Trimestre 3.229.23994€ 2.865.153,22€
Decimotercero.- A 31 de diciembre de 2019, el fondo de maniobra de la empresa era negativo por importe de
1.206 millones de euros.
Decimocuarto.- El capital social de la empresa (año 2020) asciende a 4.539.912.
Decimoquinto.- En las cuentas anuales provisionales, en abril de 2020, la mercantil VIDISCO, S. L. tenía un
patrimonio neto de 2.156.569,73 euros.
Decimosexto.- El resultado provisional del ejercicio 2020, a fecha de 30 de abril, arrojaba un resultado negativo
de 716.760,84 euros.
Decimoséptimo.- Como consecuencia del expediente de regulación de empleo, la empresa ha cerrado tres
locales en Asturias (diez, en toda España), quedando abiertos otros tres (en Oviedo, Gijón y Avilés). De 91 trabajadores en Asturias ha pasado a emplear a 68.
Decimoctavo.- El 25 de septiembre de 2020 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón,
concluyendo el mismo "sin avenencia", respecto de la papeleta presentada el 15 de septiembre de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Planteamiento de la cuestión.
Se solicita la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia, del despido de la trabajadora, enmarcado en un despido colectivo que concluyó con acuerdo con la representación de los trabajadores.
Argumenta la trabajadora que es nulo por hacerse en fraude de ley, sin cumplir con el compromiso de mantenimiento del empleo señalado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020. También entiende que concurre nulidad por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, de la intimidad personal y familiar y el derecho a la integridad moral de la trabajadora, indicando que es una represalia por haber realizado una serie de reclamaciones a la empresa.
Subsidiariamente, reclama la improcedencia. Denuncia que los motivos expresados por la empresa son genéricos e inconcretos, no señalando la causa concreta y próxima, motivadora de la decisión extintiva, sin especificar, sin justificary sin aportar documentación alguna y concreta a la trabajadora, lo cual supone una clara INDEFENSIÓN para la misma y que aquí se alega expresamente, pues no se puede combatir por la trabajadora debidamente la causa de despido. Se refiere la empresa en la carta de despido al Acuerdo con los representantes de los trabajadores en el período de consultas del ERE, de fecha 28 de julio de 2020, mal detallado por cierto, pues solo se realiza respecto a él, una referencia genérica, sin ni siquiera remitir el acuerdo y sus características a los trabajadores (el Comité intercentros tampoco se lo ha notificado y lo desconocen), ni a la documentación aportada al mismo. 3.- Respecto a las causas productivas alegadas por la empresa, también a ella corresponde la prueba de su justificación, haciéndose unas alegaciones en la carta de despido en función de criterios (se dice) de diferentes organismos nacionales y supranacionales, respecto a sus previsiones genéricas por el mundo y el país, pero que en concreto nada tienen que ver con la empresa aquí demandada. Son como digo, previsiones genéricas, futuras y totalmente inciertas que en nada justifican la causa productiva alegada. Además no se ha presentado por la empresa el preceptivo informe técnico para justificar la causa productiva, informe obligatorio, tal y como se establece en el art. 5 del R.D.1483/2012 , Reglamento para el procedimiento de despido colectivo. Por esta causa, también el despido resulta improcedente.
La empresa demandada se opone a las pretensiones de la actora.
Relata que la empresa llegó a emplear en Asturias a 91 trabajadores siendo así que en la actualidad explota únicamente tres centros y emplea a 68 trabajadores.
Muestra conformidad con el salario.
Explica la empresa que se creó la figura del coordinador junior, que no existe en el convenio, con motivo de que el coordinador, D. Donato , que era el coordinador, llevaba simultáneamente doce centros entre Asturias y Navarra, por lo que fue necesario crear la figura intermedia del junior ante la imposibilidad del coordinador de hacerse cargo de todos los establecimientos y visitarlos personal y semanalmente.
Destaca que fue autorizada para llevar a cabo un expediente de regulación temporal de empleo y, posteriormente, se logró un acuerdo en un expediente de regulación de empleo. Destaca que la salvaguarda del empleo tiene como excepción al despido las situaciones concursales, siendo así que la empresa se encuentra en situación de disolución. Destaca, al respecto que el expediente de regulación de empleo obedeció a causas distintas a las del expediente de regulación temporal. El primero se fundamentó en causas económicas y el segundo en fuerza mayor.
Argumenta que, aunque hubieran querido llevar a cabo el expediente de regulación de empleo, la suspensión de los plazos administrativos derivada del estado de alarma, hubiera impedido su tramitación.
Niega que se pueda hablar de una represalia o discriminación, habida cuenta de que la actora no fue la única que firmó el correo electrónico dirigido a la empresa y que de los tres trabajadores que lo hicieron, además de la actora, uno se acogió voluntariamente al expediente de regulación de empleo, otro fue subrogado y otro sigue en la empresa.
Segundo.- Fuentes probatorias.
Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Ha depuesto D. Donato .
Tercero.- Nulidad . Garantía de indemnidad
No acierta el juzgador a comprender cómo haya podido la comunicación empresarial vulnerar el derecho a la intimidad de la actora. Tampoco puede decirse que el despido haya contribuido a erosionar la dignidad de la misma. Del relato hecho en la demanda.
En cuanto a la discriminación la única circunstancia que se podría reconducir es la de que la actora fuera coordinadora junior y se haya prescindido de ella. En tal sentido, la empresa ha cumplido con la carga de la prueba: el testigo que ha depuesto ha explicado que la creación de la figura de coordinador junior obedecía a la necesidad de establecer una figura media, ya que el coordinador llevaba doce establecimientos y le era imposible realizarlo adecuadamente. Pero el testigo ha sido claro al señalar que la trabajadora realizaba funciones de encargada de establecimiento, una vez que la coordinación se reorganizó.
Entendemos que, tal y como se formula la petición, la demandante entiende que se conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en la que relaciona una reivindicación a la empresa con el despido padecido.
Resume la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el funcionamiento del mecanismo de la garantía de indemnidad en los siguientes términos:
Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:
Una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial; Una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;
Una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción- reacción).
En el presente caso no hay indicio alguno de que la actora haya desplegado una actividad tendente a la salvaguarda de sus derechos que haya propiciado una actuación empresarial para represaliar la misma. Se alude a un correo electrónico enviado por la trabajadora (hecho probado) pero, al respecto, han de hacerse las siguientes precisiones: no se trata de ninguna actuación procesal o preprocesal tendente a hacer valer los derechos de la trabajadora, sino una mera manifestación genérica atinente a las condiciones de trabajo de la demandante y del resto de sus compañeros. Entre dicho correo electrónico y el despido transcurre un lapso de tiempo dilatado (de octubre de 2019 a julio de 2020) que impide establecer un nexo causal entre la comunicación y la extinción de la relación laboral. Por último, la comunicación, si bien es enviada formalmente por la actora, viene suscrita por otros trabajadores, sin que conste que los mismos hayan sido objeto de despido, por lo que este motivo de nulidad no puede acogerse.
Cuarto.- Compromiso de mantenimiento del empleo.
Denuncia la actora la existencia de un fraude de ley, en la medida en la empresa se beneficia del ERTE y, sin cumplir con la garantía de mantenimiento del empleo, acude a un ERE sin que hayan sobrevenido circunstancias posteriores.
El artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establece una serie de [m] edidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, sujetas a un compromiso de mantenimiento del empleo, expresado en la disposición adicional sexta durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Ahora bien, ese compromiso está sujeto a excepciones y así, el número 4 de la citada disposición indica que [no] resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ([s] alvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado) .
La empresa demandada ha sostenido que se halla en una circunstancia que determinaría la declaración de la situación de concurso y, más aún, que se encuentra en situación de disolución de la sociedad.
El artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se prueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, contempla como causa de disolución de la sociedad [las] pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. El mandato realizado por el legislador ante el estado de alarma iba dirigido a mantener el empleo, posibilitando a los empresarios unos beneficios extraordinarios para hacer frente a la situación generada por la pandemia a nivel mundial. Lógico es que exigiera a los mismos un compromiso de mantenimiento del empleo, compromiso que, de no mantenerse, lleva aparejado el reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Ahora bien, el compromiso del mantenimiento del empleo no se establece con carácter absoluto y tiene en cuenta determinadas situaciones, con remisión a la legislación concursal.
El artículo 5.2 de la Ley Concursal nos remite a los supuestos en los que el deudor tiene conocimiento de la necesidad de solicitar el concurso, llevándonos a una presunción iuris tantum de que el deudor conoce la situación de insolvencia cuando se dan las circunstancias previstas en el artículo 3 del mismo texto. En concreto cuando se halla incurso en una situación de insolvencia actual o inminente. Precisa el texto que [s] e encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
En el supuesto que nos ocupa y, de la prueba practicada (documento nº 8 de los que la demandada acompañó con el expediente del expediente de regulación de empleo), se desprende que la empresa se encuentra incursa en causa de disolución, al haber disminuido su patrimonio neto por debajo del capital social. Esta causa de disolución es clásica en las sociedades de capital y tiene su sentido por cuanto el capital social, aportado por los socios, se incorpora a la mercantil como un pasivo, pues es un dinero desembolsado que se adeuda a aquéllos. Si el patrimonio neto, como conjunto de todos los activos, disminuye de forma tan pronunciada, la entidad no va a poder hacer frente a sus compromisos de pago, por lo que se va a situar en un estado de insolvencia. Muy elocuente al respecto es también el hecho de que el fondo de maniobra sea negativo. Quiere ello decir que, en el corto plazo, el activo circulante es menor al exigible siendo la peor de las situaciones porque la empresa no podrá hacer frente a sus compromisos de pago a corto plazo.
Por lo tanto, estamos ante una de las excepciones contempladas en el Real Decreto 8/2020 a la "prohibición de despedir".
Es por ello que no podemos concluir que el despido se ha llevado a cabo orillando fraudulentamente el compromiso de mantenimiento del empleo, pues el propio decreto-ley contemplaba como una excepción esta circunstancia concursal.
Quinto.- Calificación de la decisión extintiva.
El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores permite el despido por causas objetivas entendiendo que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica
negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
De lo actuado se pone de manifiesto que la empresa arroja pérdidas. Ya lo hacía en 2019, siendo así que, con las cuentas provisionales, en el mes de abril de 2020 arrojaba un resultado negativo.
El despido colectivo se realizó con las garantías establecidas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores: se constituyó una comisión negociadora, se realizó el periodo de consultas y se comunicó a la autoridad laboral el acuerdo logrado (con una indemnización de 25 días por año trabajado y con un plan externo de recolocación). Obra en autos el informe técnico (documento nº 7 de los del expediente de regulación de empleo) que se presentó por la parte demandada en el expediente de regulación de empleo y las circunstancias alegadas por la empresa no pueden ser calificadas de genéricas: se han puesto de manifiesto las causas económicas (disminución de las ventas y pérdidas arrastradas desde hace varios ejercicios y agravadas en las cuentas provisionales del año 2020) y organizativas (éstas, derivadas del cierre de varios centros de trabajo).
Se ha cuestionado en la demanda la proporción que el sector de "delivery" tiene en el volumen de negocio de la empresa. Entiende el juzgador que esta circunstancia poco afecta al pleito que nos ocupa. Es más, la demandante ha cuestionado el ERTE por este motivo, circunstancia que queda fuera de la discusión en el pleito que nos ocupa.
Sexto.- Recursos
De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Marí Trini , contra VIDISCO, S. L. y contra el
Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0506 20 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
