al oficio No.
04286
06 de abril de 2016 DCA-0874
Señora
Ana Eugenia Romero Jenkins Directora Ejecutiva
Poder Judicial
Estimada señora:
Asunto: Se deniega por no requerirse, la autorización solicitada por el Poder Judicial, para arrendar con opción de compra el inmueble identificado como Centro Empresarial Calle Morenos (Edificio Impala), ubicado 400 metros al sur del Parque Metropolitano La Sabana, finca que se ubica en la provincia de San José, bajo el número de matrícula 414512-000, con la finalidad de ubicar a la Sala Constitucional.
Nos referimos al oficio No. 223-16 del 11 de enero de 2016, recibido en este órgano contralor un día después, suscrito por la señora Silvia Navarro Romanini, en su condición de Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, complementado por su oficio N°374-DE- 2016 del día 22 del mismo mes y año, mediante el cual se solicitó la autorización de este órgano contralor, para arrendar con opción de compra el bien identificado como Centro Empresarial Calle Morenos (Edificio Impala), ubicado 400 metros al sur del Parque Metropolitano La Sabana, finca que se ubica en la provincia de San José, bajo el de matrícula número 414512-000, con la finalidad de ubicar a la Sala Constitucional.
Mediante oficios N°985-DE-2016, 1133-DP/07-2016, 047-12-Al-2016, 136-DJ/CAD-2016, N°1313-DE-2016 y N°1839-DP/44-2016, los dos últimos recibidos en fecha 16 de marzo del 2016, se atendieron requerimientos de información adicional planteados por este Despacho.
I.-Justificación de la solicitud.
Indica la Administración, que en sesión de Corte Plena del 9 de febrero del 2015, se conoció la exposición realizada por el Departamento de Servicios Generales de la institución, en torno a la necesidad de reforzamiento estructural del Edificio de la Corte Suprema de Justicia, disponiéndose la salida del edificio de la Corte Suprema de Justicia por parte de la Sala Constitucional, en vista de las condiciones de hacinamiento en la que se encuentra, según informes realizados, lo cual implica la reubicación de alrededor de 169 funcionarios.
Señala, que la adquisición de un inmueble para ese propósito, mediante un arrendamiento con opción de compra, resulta posible efectuarlo por medio de una contratación
directa, no solo por temas de ubicación, naturaleza y situación, sino que además por razones de seguridad. Sobre este último tema, resulta de especial interés en que el edificio por adquirir cuente con casetilla de seguridad externa, circuito cerrado de televisión, recinto de monitoreo, y alarmas, en razón de las funciones que el Tribunal Constitucional debe cumplir y emite con sus resoluciones.
En este orden expresa, que la Administración definió una serie de lineamientos mínimos que debe reunir un inmueble para ese fin, motivo por el cual antes de publicar estos, en el mes de febrero del 2015, el Departamento de Servicios Generales se dio a la tarea de visitar varios edificios para estudiar la oferta y demanda de edificaciones ubicadas en los alrededores del Primer Circuito Judicial, determinándose la existencia de algunos inmuebles.
Expresa que una vez publicadas estas condiciones mínimas, se recibieron dentro del plazo conferido algunas propuestas, de las cuales el más apto fue el edificio Centro Empresarial Calle Morenos o Edificio Impala, cumpliendo con la mayor parte de las condiciones requeridas sin perjuicio de otras que podrían atenderse con posterioridad.
Indicando al respecto, que el inmueble dispone de plataforma tecnológica, (telefonía IP, Internet de banda ancha, fibra óptica, entre otros), condiciones de seguridad adecuadas (caseta de seguridad, circuito cerrado, cámaras de vigilancia, entre otros), áreas de parqueo y un área adecuada para albergar la cantidad de personal de la Sala Constitucional.
Manifiesta, que el inmueble se ubica en una zona que no excede los cinco kilómetros de la zona en la que actualmente se encuentra la Sala, y posee condiciones de fácil acceso, con diversidad de servicios disponibles para cualquier usuario. Expresa igualmente, que las condiciones del edificio le permitirían realizar su labor en forma autónoma e independiente, dado que el edificio no se compartiría con ninguna otra empresa o institución, y además, se encuentra bajo un precio accesible para la institución, considerando tres propuestas de precio que fueron ofrecidas en función de la distribución arquitectónica solicitada por el Poder Judicial.
En razón de lo expuesto, solicita a este Despacho se le autorice llevar a cabo la contratación directa con Banco Improsa S.A. el arrendamiento con opción de compra de dicho edificio.
II.-Sobre el negocio jurídico propuesto.
La Administración mediante oficio No. 1133-DP/07-2016, suscrito por el señor Wilbert Kidd Alvarado, Jefe a.i. del Departamento de Proveeduría, y con sustento en el criterio 136- DJ/CAD-2016 emitido por la Dirección Jurídica del Área de Contratación Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, suscrito por el Licenciado Juan Carlos Orozco Quirós y la Licenciada Karol Monge Molina, en su condición de Coordinador a.i. del Área de Contratación Administrativa y Subdirectora Jurídica a.i. respectivamente, ha informado que el arrendamiento que se prevé no es de tipo financiero, sino de tipo operativo.
Como sustento de esta clasificación refiere al Decreto Ejecutivo 32876 “Medidas tendientes a evitar el abuso en detrimento del interés fiscal de la figura de Leasing”, particularmente a sus artículos 2 y 3, concluyendo que “no hay una transferencia de la propiedad arrendada, sino que su titular seguirá siendo el arrendador del inmueble durante toda la relación inquilinaria, y sólo en caso de que efectivamente se llegare a concretar la compra del edificio, habrá un traspaso de la propiedad, sin embargo esto es sólo una expectativa y de ocurrir, se estaría en presencia de una compra y venta pura y simple”.
Adicionalmente se indica que de celebrarse la compra, no habrá un “precio especial”, como lo sería que se fije un valor que sea inferior al que corresponde en libros del activo o su valor razonable, sino que por el contrario, la cláusula 9.3 del pliego de condiciones preparado establece que “En caso de concretarse la compra del inmueble por parte del Poder Judicial, el costo del mismo será establecido conforme lo indica el artículo 131 inciso j) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, de manera que el precio máximo será el que defina la Dirección General de Tributación”, por lo que no cabe la posibilidad de pactar un precio inferior al que razonablemente llegare a determinarse que le corresponde al local.
En cuanto al plazo previsto para el arrendamiento, señala que este es de sólo 12 años, por lo que “no estamos ante un alquiler que cubra la mayor parte de la vida del inmueble”.
Asimismo, indica que se trata de un contrato cancelable, toda vez que “el Poder Judicial podrá dar por terminado el arrendamiento antes del momento originalmente pactado”, según lo regulado en las cláusulas 8.2 y 8.3 del cartel.
Por su parte refiere también la Administración, al Decreto Ejecutivo No. 34918 “Adopción e Implementación de las Normas Internacionales de la Contabilidad del Sector Público (NICSP) en el Ámbito Costarricense” y sus reformas mediante Decreto Ejecutivo No. 36961, específicamente señalando la NICSP 13 que establece: “Un arrendamiento se clasificará como financiero cuando transfiera sustancialmente todos los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad. Un arrendamiento se clasificará como operativo si no transfiere sustancialmente todos los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad”.
La cual relaciona con el negocio que se propone, indicándose que “...el alquiler de un edificio para alojar la Sala Constitucional, coincide con la definición de arrendamiento operativo de la NICSP 13, toda vez que no media la transferencia de los riesgos y ventajas del inmueble, pues como quedó dicho líneas atrás, al no haber un traspaso de la propiedad durante la relación inquilinaria, todos los riesgos y ventajas que acaezcan, impactarán en su propietario registral, mientras que el Poder Judicial sólo tendrá los derechos y deberes que deriven de su condición de arrendatario...”.
Informa además la Administración que en el pago del alquiler mensual, no se estará reconociendo en alguna porción el precio de la compra del bien, siendo que el contrato que se pretende suscribir es únicamente por concepto de alquiler.
Finalmente, se indica mediante oficio No.1839-DP/44-2016 del 16 de marzo de 2016, suscrito por el proveedor del Poder Judicial, señor Wilbert Kidd Alvarado, que el pago por el
arrendamiento a valor presente por los 12 años de vigencia del contrato no supera el 90% del valor del inmueble y que la multa que se ha pactado, en caso de retiro anticipado por parte del Poder Judicial, ha sido establecida y así aceptada por parte de la Administración.
III.-Criterio de la División.
En el acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión No. 2-16 del 07 de enero de 2016, remitido a este órgano contralor mediante oficio No. 223-16 del 11 de enero de 2016, se hace referencia al oficio No. 6367-DP/11-2015 del 17 de diciembre de 2015, en el cual se solicita al Consejo Superior que “… plantee ante la Contraloría General de la República, formal solicitud de autorización que posibilite al Poder Judicial el inicio inmediato del procedimiento de contratación directa por excepción, para de esta forma contratar directamente con Banco Improsa S.A. en calidad de Fiduciario y Accionistas de Direct Communication S.A.
(edificio Impala), el alquiler con opción de compra de un edificio en el I Circuito Judicial de San José para albergar la Sala Constitucional, todo lo anterior amparados en los artículos 138 y 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así como el artículo 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa (…)”
Posteriormente, refiere al cumplimiento del artículo 2 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, el artículo 131 inciso j), 157 y 159 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así como al acuerdo No. 5-2015 del 09 de febrero de 2015 y No.6-2015 de la Corte Plena, para alquilar un edificio con opción de compra para albergar a la Sala Constitucional.
A efectos de determinar la competencia de este órgano contralor y de frente a lo expuesto por la Administración, conviene precisar como primer orden, la normativa aplicable.
Así las cosas, es el artículo 71 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), en concordancia con el artículo 131 inciso j del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), la normativa que faculta a este órgano contralor para autorizar la celebración de procedimientos de contratación directa, para la adquisición de inmuebles en el tanto se acrediten los supuestos que la misma normativa requiere.1
En este sentido, resulta de especial interés destacar que en el inciso j) del artículo 131 del RLCA, se establece que podrá adquirir en forma directa: “La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. En estos casos, el precio máximo será el que fije el personal especializado de la Institución o en su defecto, de la Dirección General de la Tributación. La Administración podrá pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, según
1 El artículo 71 de la LCA, dispone que la Administración: “(…) Podrá adquirir por compra directa, previa autorización de la Contraloría General de la República, el inmueble que, por su ubicación, naturaleza, condiciones y situación, se determine como único propio para la finalidad propuesta”.
los términos que las partes convengan. / En el caso de la compra de inmuebles se requiere adicionalmente de la autorización de la Contraloría General de la República, quien cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para analizar la gestión” (negrita agregada).
En vista de lo expuesto, en el tanto el Poder Judicial ha planteado su gestión inicial como una solicitud de autorización para arrendar y ejercer una opción de compra de un determinado bien inmueble, se hace necesario definir si estamos en presencia única de un arrendamiento o bien de una figura que presenta
tanto el arrendamiento como la opción de compra a ejecutar, toda vez que dependiendo de ello, se activaría la competencia de este órgano para conocer o no de la gestión presentada por esa Administración.
Lo anterior, por cuanto de conformidad con el artículo 131 inciso j) del RLCA, tratándose del arrendamiento de un bien que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configure como el más apto para la finalidad propuesta, la Administración podrá arrendarlo de forma directa, mientras que si se incorporase la compra del mismo bien, su adquisición deberá contar con la autorización de la Contraloría General.
Sobre este tema, y a partir de la información remitida por esa Administración, se tiene que en cuanto a la opción de compra esta señaló que: “(…) el Poder Judicial determinará en los años posteriores en qué momento tendrá la capacidad presupuestaria para poder adquirir el bien inmueble con recursos propios o bien a través del Fideicomiso de... (sic) y con respecto al precio se establecerá tal y como se indica en la cláusula 9.3 del pliego de condiciones que reza:
"En caso de concretarse la compra del inmueble por parte del Poder Judicial, el costo del mismo será establecido conforme lo indica el artículo 131 inciso j) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, de manera que el precio máximo será el que defina la Dirección General de la Tributación” (oficio 1133-DP/07-2016, visible a folio 91 del expediente de solicitud).
En consecuencia, de la información aportada por la Administración se desprende, que la compra del inmueble es una simple posibilidad prevista a futuro y de acuerdo con sus posibilidades presupuestarias, siendo que para la compra como tal, aún no ha sido determinado uno de sus elementos esenciales, a saber el precio, por cuanto a efectos de determinar el mismo se realizaría a futuro el respectivo avalúo.
Para mayor abundamiento resulta menester señalar, que el Poder Judicial ha indicado expresamente que la cuota mensual que por arrendamiento se cancelaría, no lleva implícita ninguna amortización o reconocimiento en alguna porción del precio del valor del bien, al señalar que “(…) en los pagos no se estará reconociendo ninguna porción por ese concepto ya que el contrato que se pretende suscribir es únicamente por concepto de alquiler sin que haya pago alguno por la compra de la edificación (…) (oficio 1133-DP/07-2016, folio 85 del expediente de la gestión de autorización).
Lo anterior es recalcado por la Administración, al señalar que la cuota por arrendamiento
“(...) no incluye ningún tipo de reconocimiento en la cuota que finalmente se va a pagar porque
todo el análisis que se ha realizado como la oferta misma ha sido en miras a hacer un contrato simplemente de un alquiler como todos los que se ha realizado hasta ahora la institución. De igual forma el cartel está confeccionado con esa misma finalidad. (…)” (oficio 1133-DP/07-2016, folio 91 del expediente de la gestión de autorización). Asimismo, el Poder Judicial señala que
"(...) se recalca que la cuota de arrendamiento no incluye en ningún extremo amortización alguna para el acondicionamiento del inmueble...”. (oficio 1133-DP/07-2016, folio 92 del expediente de la gestión de autorización).
Así las cosas, siendo que el negocio planteado por esa Administración obedece en realidad a un arrendamiento puro y simple, con una posibilidad de compra indeterminada, sin una estructuración de negocio que comprenda desde ya, amortización o pagos dirigidos a un perfeccionamiento de la compra, este órgano contralor no ostenta competencia para otorgar la autorización requerida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 inciso j) del RLCA.
Ahora bien, en cuanto al tipo de arrendamiento, la Administración acreditó el análisis realizado a la luz del Decreto Ejecutivo 32876 y de la NICSP 13, a partir del cual concluye que se trata de un arrendamiento operativo con opción de compra. Sobre el particular, y entre otros aspectos, el Poder Judicial indica “(…) el valor del pago por arrendamientos a valor presente por los 12 años de vigencia del contrato no supera el 90% del valor actual del inmueble, por lo que esta condición se cumple y se ratifica que este arrendamiento es de tipo operativo (…) la multa por retiro anticipado no implica amortización alguna” (oficio N°1839-DP/44-2016, folio 115 vuelto del expediente de solicitud).
En vista de lo que viene dicho, se concluye que este órgano contralor no ostenta competencia para otorgar la autorización solicitada y por ende, se deniega la misma. Quedando a entera responsabilidad de la Administración el análisis realizado a efecto de calificar el arrendamiento de mérito como operativo.
Sin perjuicio de lo expuesto, si bien la decisión de celebrar el contrato de arrendamiento es una decisión que queda a entera responsabilidad de la Administración, se le recuerda al Poder Judicial su deber de velar por el buen uso de los fondos públicos.
Atentamente,
Edgar Herrera Loaiza Allan Ugalde Rojas
Gerente Asociado Gerente de la División
CCF/OSR/FHB/LCHA/yhg Ci: Archivo Central
NI: 712-1901-3859-6199-7823-7968 G: 2016000693-1
