SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

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1 Materia : Proceso de Amparo

Escrito : 01 Cuaderno : Cautelar

Expediente : 03898-2022-0-1801-JR-DC-03 Sumilla : Solicitud de medida cautelar

SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO, en los seguidos con María del Carmen Alva Prieto y otros, sobre acción de amparo, ante usted respetuosamente nos presentamos y decimos;

Que, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere la Constitución Política del Perú y el nuevo Código Procesal Constitucional, solicitamos MEDIDA CAUTELAR dentro de proceso de suspensión del proceso de selección del Defensor del Pueblo, en tanto su judicatura emita pronunciamiento definitivo, por los fundamentos de hecho y de derecho y tomando en cuenta lo que paso a exponer a continuación.

I. PRETENSIÓN CAUTELAR:

Solicitamos se suspenda el procedimiento de elección del nuevo Defensor/a del Pueblo, convocado por la actual comisión especializada del Congreso de la República, por atentar contra el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de participación en la vida política del país y a fin de preservar los principios de transparencia, meritocracia, interdicción de la arbitrariedad.

II. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La forma de la medida cautelar es una medida de SUSPENSIÓN TEMPORAL del proceso de selección del Defensor del Pueblo.

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2 En ese sentido, consiste en ordenar a los demandados suspender el proceso de selección del Defensor del Pueblo, con la finalidad de cesar la vulneración al derecho al debido proceso y el derecho de participación en la vida política del país, hasta que se encause debidamente dicho proceso, acorde a Ley y a los principios de transparencia, meritocracia e interdicción de la arbitrariedad.

III. LEGITIMIDAD PARA OBRAR

La legitimidad para obrar de la parte demandante se sustenta en la tutela de los intereses difusos que subyace en la elección de un nuevo Defensor del Pueblo a cargo del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 39 del nuevo Código Procesal Constitucional y el artículo 82 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso de amparo, el cual reconoce que la vulneración de los derechos y principios puede recaer sobre un conjunto indeterminado de personas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la ampliación de la legitimidad para obrar en virtud de los intereses difusos “encuentra su fundamento en el principio de efectividad del ordenamiento jurídico, que constituye uno de los pilares sobre los cuales descansa la legitimidad del propio sistema jurídico, Este principio formula que la legitimación de un ordenamiento jurídico descansa en su grado de eficacia realmente logrado, esto es, en la medida en que el nivel de cumplimiento de sus prescripciones en los hechos sea elevado. Para el logro de dicho nivel o grado de eficacia no basta con la consagración de ciertos derechos. Es indispensable la creación de mecanismos de carácter procesal que aseguren el cumplimiento y respeto de tales derechos e intereses”¹.

En efecto, conviene precisar que elegir a un nuevo Defensor/a del Pueblo bajo un procedimiento irregular y contrario a las disposiciones legales y

1 STC 01426-2006-PA/TC, fundamentos 7 y 8.

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3 constitucionales sobre la materia, no solo afecta a una persona o colectivo identificable, sino a toda la sociedad en su conjunto, ya que por mandato constitucional contenido en el artículo 162 de la Constitución al Defensor del Pueblo le corresponde defender los derechos fundamentales de todos los peruanos y peruanas, así como supervisar que la administración pública cumpla con sus funciones en beneficio de la comunidad.

De ahí que, esta representación cuenta con legitimidad activa para interponer la presente medida cautelar y requerir a su despacho que suspenda el procedimiento de elección al cargo de Defensor del Pueblo que se viene ejecutando de manera contraria a la Constitución y la Ley Orgánica de la institución.

IV. FUNDAMENTOS DE HECHO

El 06 de septiembre de 2016, con una mayoría de 94 votos, Walter Gutiérrez fue elegido como Defensor del Pueblo por parte del Congreso. De allí que, juramentó el 7 de septiembre del 2016 para ocupar el citado cargo por un período de 5 años, de conformidad con el artículo 161 de la Constitución. Transcurrido el mandato del citado Defensor del Pueblo, el Congreso no realizó la elección.

En esa línea, el 27 de abril de 2022, Walter Gutiérrez, en una conferencia de prensa, informó sobre su renuncia al puesto de Defensor del Pueblo, siendo su último día de funciones el 29 de abril. Asimismo, mediante Resolución Defensorial N° 005-2022-DP, de fecha 27 de abril de 2022, se resuelve encargar las funciones de Defensora del Pueblo a Eliana Revollar Añaños, a partir del 30 de abril de 2022. Así, el 7 de mayo de 2022, mediante Resolución de Presidencia del Congreso N° 017-2021-2022-P-CR se declara la vacancia del cargo del Defensor del Pueblo a partir del 30 de abril de 2022.

Ahora bien, en cuanto a las actuaciones del Congreso en relación con la elección del nuevo Defensor/a del Pueblo se advierte lo siguiente:

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4 1. El 28 de febrero de 2022, mediante el acuerdo N° 163-2021-2022, la Junta de Portavoces del Congreso aprobó que el procedimiento de elección del Defensor del Pueblo se realizaría mediante un proceso especial por invitación.

2. El 1 de marzo de 2022, con una mayoría de 106 votos, el Pleno ratificó el acuerdo de la Junta de Portavoces y, en consecuencia, se conformó la Comisión Especial con los portavoces de las nueve bancadas existentes a la fecha de la votación.

3. El 30 de marzo de 2022, se instaló la Comisión Especial encargada de seleccionar a los candidatos/as para ser Defensor/a del Pueblo. Las bancadas con derecho a voto y sus representantes son: Avanza País representado por José Williams Zapata; Somos Perú, Wilmar Elera García;

Renovación Popular, José Carlos Montoya; Alianza por el Progreso, Eduardo Salhuana Cavides; Perú Democrático, Carlos Zevallos Madariaga; Acción Popular Elvis Vergara Mendoza; Perú Libre, Waldemar Cerrón Rojas; Fuerza Popular, Hernando Guerra García; y Cambio Democrático- Juntos por el Perú, Ruth Luque.

4. El 26 de abril de 2022 se llevó a cabo la primera Sesión de la Comisión encargada de la elección de candidatos a Defensor del Pueblo. En esta ocasión, la presidenta del Congreso estableció que “(…) los miembros de la Mesa Directiva que integramos la Junta de Portavoces y esta comisión especial no votamos, yo conduzco la sesión en calidad de presidenta supernumeraria (…)”.

5. El 24 de mayo de 2022 se llevó a cabo la segunda Sesión de la Comisión encargada de la elección de candidatos a Defensor del Pueblo. En esta oportunidad, se dio lectura de los candidatos propuestos por los grupos parlamentarios: Avanza País presentó a Julia Príncipe Trujillo; Somos Perú

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5 a Gastón Soto Vallenas; Renovación Popular a Víctor García Toma; Alianza por el Progreso a Víctor García Toma; Perú Democrático a Jorge Luis Rioja Vallejos; Acción Popular a Miguel Ángel Soria Fuerte y Víctor García Toma.

Se recuerda que Perú Libre presentó la candidatura de Ricardo Velásquez Ramírez; sin embargo, fue hecha el 5 de mayo a las 13:26 horas, fuera del plazo establecido.

En esta sesión, algunos congresistas cuestionaron la participación de la presidenta del Congreso como presidenta supernumeraria, pues el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece que la comisión especial debe estar integrada por un máximo de 9 miembros. Al respecto, la congresista Ruth Luque hizo alusión al documento enviado por el Sindicato de Trabajadores de la Defensoría del Pueblo, y solicitó que se emita una respuesta.

Ante el pedido de la congresista, la Secretaría Técnica afirmó que:

“(…) la presencia de la presidenta que es cuestionada, como si fuera una décima integrante que va a tomar decisiones. No es así, ella es una presidenta supernumeraria que dirige, convoca a las sesiones y se encarga de la parte de despacho de administración. Esto fue aclarado por la presidenta en la anterior sesión. Permítanme leerles la transcripción de la sesión del día, de la primera sesión ordinaria realizada el 26 de abril del 2022.

Aunado a ello, la presidenta María del Carmen Alva afirmó que “(…) los miembros de la mesa directiva que integramos la junta de portavoces que formamos esta Comisión Especial no votamos. Yo conduzco la sesión en calidad de presidenta Supernumeraria y en el mismo sentido tampoco voto (…)”².

2 Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Intervención en 23 min y 22 s. Recuperado en:

https://web.facebook.com/CongresoPeru/videos/546783130151738

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6 Sin embargo, contrario a lo que se precisó, del desarrollo de la sesión se apreció que la participación de la presidenta del Congreso no se limita a dirigir o conducir la sesión, sino que emite opiniones de forma recurrente e incluso tiene influencia en las decisiones que se adoptan, como cualquier otro miembro de la comisión.

Por citar un ejemplo, frente a cuestionamientos del Congresista Zevallos y Ruth Luque en relación con el procedimiento de elección y la exigencia de determinados requisitos, tales como la declaración jurada de intereses, se intervino de la siguiente manera:

Congresista Zevallos: “(…) Por ejemplo, aquí falta el tema de la Contraloría de la República, falta el tema si tienen denuncias actuales en el Ministerio Público. Entonces, eso sería importante saberlo, o sea se ha tomado atribuciones sin consultar a la Comisión. Y nosotros como Comisión deberíamos de saber qué es lo que se va a solicitar, qué es lo que se va a poner con previo aviso. No pueden ponernos estos documentos. Inclusive nosotros pensamos que sean de buena fe, pero puede ser que no lo sean así. Porque nosotros no hemos aprobado en ninguna acta este tipo de documentación o este tipo de pedidos al Asesor Técnico. (...) Mi pregunta ha sido clara ¿con qué acta o acuerdo de Comisión el asesor ha tomado esta decisión? Esa es mi pregunta”³. (...)

Presidenta del Congreso: “Congresista, no necesita un acta, ni ningún acuerdo. Es parte de su función como secretario técnico de la Comisión que va a elegir a un Defensor o Defensora (…) es algo normal, lo mínimo que pueden hacer es revisar, de quiénes son las

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7 personas que están (...) siendo propuestas. Entonces, lo primero que revisan, como ha dicho el secretario técnico, es la información que está pública. Gracias”.

Congresista Zevallos: “Señora presidenta no estoy de acuerdo con la respuesta por un tema de que nosotros como Comisión por algo estamos elegidos acá. Para nosotros elegir correctamente y con transparencia al próximo defensor del Pueblo, y las decisiones debemos tomarlas nosotros, votarlas o sino también refrendarlas con un acuerdo”.

Presidenta del Congreso: [interrumpe la intervención]” Congresista, acá todo es transparente, más bien es transparente el trabajo que ha hecho él. Ha entrado para ver qué es lo que la información pública, qué es lo que tiene cada candidato propuesto. Ese es su trabajo (…) Congresista Luque, por favor, usted me pidió la palabra”.

En otro momento, respecto a la participación de la Contraloría de la República en el procedimiento, la presidenta del Congreso afirmó lo siguiente:

“(...) entonces alguna otra sugerencia para que esto lo pongo o se rehaga esta propuesta y se lo reenvíe a cada uno de ustedes para que lo puedan socializar con sus bancadas y en la siguiente sesión aprobaremos cual va a ser la propuesta de metodología. Que, la idea es que en junio tengamos nuevo Defensor del Pueblo⁴”.

Posteriormente, ante el pedido de la congresista Luque para que el procedimiento incluya una etapa de tachas, se mencionó:

4 Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Intervención en 1 h, 12 min y 39 s. Recuperado en:

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“(…) Estamos en un procedimiento especial, una comisión especial, eso fue lo que se aprobó. No el procedimiento ordinario de las tachas y, que toma su tiempo. Por favor, secretario técnico puede leer en qué procedimiento estamos, qué hemos aprobado en el Pleno.”

En esta sesión también participó el segundo vicepresidente del Congreso, Wong Pujada Enrique, tal como se puede advertir en la grabación⁵.

6. El 30 de mayo de 2022, se realizó la tercera sesión de la Comisión encargada de la elección de candidatos a Defensor del Pueblo. En esta ocasión se aprobaron los lineamientos para elección del Defensor/a y el siguiente cronograma:

ETAPAS FECHA

1. Publicación de cronograma y relación de candidatos aptos y sus hojas de vida, en dos diarios de mayor circulación y la página web del Congreso.

1 de junio de 2022

2. Estudio de las hojas de vida y demás documentos de los candidatos/as por cada miembro de la comisión especial.

1 al 15 de junio de 2022

3. Llenado y presentación de declaraciones juradas ante la Contraloría General de la

República. 2 y 3 de junio de 2022

4. Remisión por la Contraloría General de la República de lista de candidatos/as que presentaron su declaración jurada.

4 de junio de 2022 5. Análisis y remisión del informe por la

Contraloría General de la República de la Declaración Jurada presentada por cada candidato/a.

6 y 14 de junio de 2022

6. Entrevistas de candidatos de la Defensoría

del Pueblo. 20 de junio de 2022

7. Sesión de la Comisión para debatir sobre el

resultado final. 20 de junio de 2022

8. Presentación de la Propuesta al Congreso. 20 de junio de 2022

5 Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Recuperado en: https://www.youtube.com/watch?v=LrzObixJRH4

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9 9. Debate y elección por parte del Pleno del

Congreso.

A partir del 28 de junio 2022.

Respecto a las fechas, el Congresista Zevallos acotó que, a partir del lunes 20 de junio de 2022, aquellos congresistas de provincias iniciaban su semana de representación. En respuesta, la presidenta supernumeraria señaló lo siguiente:

Presidenta del Congreso: “Va a tener que ser virtual.”

Congresista Zevallos: “La entrevista personal virtual?”

Presidenta del Congreso: “Bueno, podrían yo creo ese día, ya que es lunes, podrían hacer un esfuerzo e irse en la noche, ese día hacer un tema acá en Lima, recordemos que podemos hacer en otra región. Porque vamos a estar en pleno descentralizado la semana anterior en San Martín, todos, 14, 15, 16 y 17, muchos nos vamos a quedar. (…) Yo sugeriría que el lunes 20 hagan el esfuerzo los que son de provincias de estar aquí y en la noche pueden ir a su provincia. Entendemos que pueden hacer algo aquí en Lima, una visita inopinada, algo para cumplir con la semana de representación.

Al respecto, se aprecia la premura que tiene la comisión para elegir al nuevo defensor/a del Pueblo, que incluso el cronograma planteado se cruza con la semana de representación, y que se propone realizar tres etapas en un solo día. De igual forma, se observa que los lineamientos no incluyen mecanismo alguno de participación ciudadana.

Finalmente, la Comisión decidió no someter a los candidatos/as a una prueba psicológica, por considerar que “no es lo más adecuado (…) por la trayectoria de cada uno de los postulantes realmente es una falta de respeto

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10 a estas autoridades que ya han ejercido en diferentes partes su trayectoria profesional y personal”.⁶

Queda claro que, contrario a lo que precisa el secretario técnico de la Comisión, la participación de la presidenta del Congreso no se limita a dirigir la sesión, sino que emite opiniones de forma recurrente, conduce la discusión y el planteamiento de mociones, lo que en definitiva implica una intromisión en la toma de decisiones.

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Sobre la apariencia o verosimilitud del derecho invocado.

Todo proceso constitucional tiene por fin la protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona, por ello a través de estos se busca reponer las cosas al estado anterior a su afectación o amenaza. Ello supone que se encuentren diseñados de tal manera que sea posible resolver eficazmente los conflictos en los que se ve involucrada la violación de un derecho y así garantizar su debida protección.

En efecto, la necesidad de una tutela urgente derivada de la naturaleza del derecho invocado, demanda que los procesos constitucionales se encuentren estructurados de manera idónea a fin de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de las personas.

Por ello, en los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento, el nuevo Código Procesal Constitucional contempla la posibilidad de solicitar ante el órgano jurisdiccional competente la concesión de una medida cautelar, por considerar que en el curso del proceso principal el daño puede tornarse irreparable.

6 Posición del congresista Wilmar Elera García y Jorge Carlos Montoya. Sesión del 30 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Recuperado en:

https://www.youtube.com/watch?v=Vg68Y6RQT5k

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11 En efecto, las medidas cautelares están orientadas a suspender el acto violatorio y así garantizar la eficacia del proceso principal, de manera que se conserve o se modifique la situación jurídica existente.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 18° de dicho cuerpo legislativo, las medidas cautelares cumplen ese fin; no obstante, se resalta que su concesión está limitada a garantizar el contenido de la pretensión constitucional y deberá observarse la irreparabilidad, el orden público y el perjuicio que puede ocasionarse.

Es importante señalar que la procedencia de una medida cautelar estará sujeta no solo a que quien la solicite demuestre que el pedido es razonable y adecuado, sino también deberá acreditarse de manera indubitable la verosimilitud o la apariencia en el derecho y que exista certeza razonable que el peligro en la demora ocasionará un daño irreparable, ello conforme a lo previsto en el artículo 19° de dicho Código.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha desarrollado los presupuestos que deberán configurarse de modo concurrente, a fin que una medida cautelar planteada pueda ser procedente.

Uno de los presupuestos desarrollados por dicho órgano colegiado ha sido el de verosimilitud o apariencia del derecho invocado. Sobre el particular, dicho tribunal ha señalado lo siguiente:⁷

“Verosimilitud o apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris): se exige demostrar que existe un derecho que debe tutelarse en el proceso principal, sobre la base de una cognición preliminar y sumaria de los hechos. Se trata, en

7 Tribunal Constitucional. Auto recaído en el Expediente N° 0001-2021-PCC/, 03 de agosto de 2021. Recuperado de:

https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00001-2021-CC%20CTResolucion.pdf

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12 resumidas cuentas, de un examen no exhaustivo de certeza jurídica sobre el fundamento de la pretensión del solicitante”.

En el presente proceso pretendemos que se deje sin efecto el procedimiento de elección del nuevo Defensor del Pueblo, convocado por la actual comisión especializada del Congreso de la República, por considerar que se atenta contra los principios de transparencia, meritocracia, interdicción de la arbitrariedad y el derecho de participación en la vida política del país. Por ello, hemos requerido que se ordene al Parlamento iniciar un procedimiento compatible con los principios constitucionales y derechos fundamentales previstos en la Constitución Política y la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N°

26520.

Como bien hemos detallado en la demanda que obra en el cuaderno principal, la inclusión de la presidenta del Congreso de la República, María del Carmen Alva Prieto, en la comisión especial encargada de la elección del nuevo Defensor/a del Pueblo contraviene el marco constitucional y legal determinado por nuestra Carta Política y la precitada ley orgánica, ya que dicha inclusión supondría que la citada comisión parlamentaria cuente con diez (10) miembros, excediendo así el número máximo preestablecido de nueve (9) miembros. Esta decisión deviene en inválida al no encontrar respaldo legal ni constitucional.

Cabe señalar que la categoría o el título de “miembro supernumerario” que ha sido otorgada a dicha integrante de la comisión especial con el fin de justificar su inclusión, no salva el vicio de ilegalidad en el que incurre el Parlamento en el procedimiento parlamentario antes señalado. Como bien hemos detallado, no existe norma legal o constitucional que habilite al Congreso de la República a incorporar a un miembro supernumerario, menos aún si ello supone extender el número legal de integrantes de dicha comisión, y si en la práctica, dada su investidura, ejerce influencia sobre la discusión y adopción de decisiones.

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13 Además, dicha inclusión afecta la proporcionalidad respecto de la participación de las organizaciones políticas representadas en dicha comisión parlamentaria, ya que una de las fuerzas políticas (Acción Popular) que estará representada en la mencionada comisión parlamentaria contará con más de un representante, lo cual dificultará que esta pueda desarrollar sus funciones de manera razonable y que arribe a decisiones efectivamente consensuadas.

Por otra parte, el precitado proceso de selección del nuevo Defensor/a del Pueblo deviene también en irregular, puesto que no se viene garantizando el principio de transparencia y, de acuerdo a la sesión llevada a cabo el 24 de mayo de 2022, se privará a la ciudadanía de poder participar en la elección de dicho alto funcionario del Estado, por el hecho de que dicho procedimiento no incluye una etapa de tachas.

Efectivamente, como bien hemos precisado, la administración pública debe guiar sus actuaciones conforme al principio de máxima transparencia y, además, se deben garantizar mecanismos que conlleven a concretizar el derecho de participación ciudadana. Este derecho es de configuración amplia y no se reduce al ejercicio del derecho al voto, sino que, en virtud del principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos fundamentales, este derecho también abarca la posibilidad de contar con autoridades elegidas mediante procedimientos transparentes y meritocráticos.

De acuerdo a la vía elegida por el Parlamento para dicha elección (por invitación), la población ya encuentra limitada su participación al no poder presentar directamente candidaturas a la Comisión respectiva del Congreso de la República, situación que se ve agravada al no poder proponer tachas, lo cual podría permitir una mayor fiscalización ciudadana que garantice la elección de un Defensor del Pueblo con legitimidad, transparencia y sobre el cual la población deposite su confianza.

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14 Lamentablemente, dichos principios y derechos no vienen siendo observados en el aludido proceso de selección, ya que la comisión parlamentaria antes mencionada viene cumpliendo su labor sin haber aprobado su reglamento. Tal situación, además de no permitir conocer cuáles serán las actuaciones que tal comisión llevará a cabo, resta de predictibilidad a las funciones que se desarrollarán, sumiendo la elección del nuevo Defensor del Pueblo en la absoluta incertidumbre.

Por otra parte, debemos tener presente que el ejercicio de toda atribución por parte de nuestras autoridades, incluso aquellas que ejercen una facultad con la más amplia discrecionalidad, están sujetas a los principios de interdicción de la arbitrariedad y razonabilidad.

En efecto, en mérito al principio de interdicción de la arbitrariedad, en nuestro sistema constitucional y democrático de derecho toda decisión y/o actuación de autoridades o funcionarios del Estado deben ser congruentes, razonables y estar objetivamente motivadas.⁸

En el presente caso, la falta de reglamento conlleva a que dicha comisión se conduzca con absoluta discrecionalidad, lo cual supone que se incurran en arbitrariedades como ha sido el caso de la grave vulneración del derecho de participación política de la ciudadanía, la no haberse contemplado mecanismos efectivos que permitan que la ciudadanía pueda participar de dicho proceso de selección.

Dicha omisión no solo vacía de contenido el derecho antes indicado, sino que además omite cumplir con lo previsto en el artículo 93 del Reglamento del Congreso, que prevé de manera clara que la designación del Defensor del

8 Al respecto, el TC ha precisado lo siguiente: “En cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad, este Tribunal en reiterada jurisprudencia reconoce el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (STC 0090-2004-AA/TC, fundamento 12; STC 0535- 2009-P AlTC, fundamento 17; entre otras)”. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente 867-2011-PA/TC, fundamento 6.

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15 Pueblo se llevará a cabo observando lo previsto en la Constitución Política, en la respectiva ley orgánica y siguiendo el procedimiento determinado en el reglamento especial que apruebe el propio Congreso.

Una elección bajo tales condiciones no garantiza que se elija a una persona sobre la base de criterios meritocráticos, lo cual conllevará a que el candidato designado para el ejercicio del cargo de Defensor/a del Pueblo no sea el idóneo, afectando así diversos parámetros internacionales para elegir a este alto funcionario, así como otros principios y derechos consagrados en nuestra Constitución Política.

Por ello, consideramos que la medida cautelar que su despacho concederá cumple con el presupuesto de verosimilitud o apariencia del derecho invocado.

2.- Sobre el peligro en la demora.

El artículo 18 del nuevo Código Procesal Constitucional establece que el objeto de una medida cautelar es permitir la realización de los fines de los procesos constitucionales, por lo que, el Tribunal Constitucional ha señalado que se debe verificar la concurrencia del criterio de periculum in mora o daño constitucional que se produciría o agravaría a partir del transcurso del tiempo para su otorgamiento.

Al respecto, el artículo 19 de la norma procesal en mención prescribe que para la procedencia de la medida se debe observar que “exista certeza razonable de que la demora en su expedición pueda constituir un daño irreparable”. De ahí que, el Tribunal señala que tal requisito genera que, de no dictarse una medida cautelar, puedan presentarse situaciones irreversibles que pongan en riesgo la protección de las personas y sus derechos⁹. En ese sentido, lo que se evalúa es lo siguiente:

9 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N° 0002-2013-PCC/, 21 de mayo de 2013. Recuperado de:

https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00002-2013-CC%20Resolucion0.pdf

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16 (…) producto de la duración del proceso principal, la sentencia definitiva podría tornarse inexigible o imposible de ejecutar, tomando en cuenta criterios como el comportamiento de las partes, la complejidad del asunto y la naturaleza de la pretensión solicitada. El solicitante debe demostrar que en caso de no adoptarse la medida de inmediato carecería de sentido la sentencia¹⁰ (énfasis agregado).

En el caso concreto, al ser la finalidad de la medida cautelar el de evitar la ineficacia de lo decidido en el proceso principal, la demora en la resolución de la misma incide directamente en ello. Así, continuar con el proceso de elección del Defensor/a del Pueblo sin la debida observancia de lo estipulado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26520, deviene en un daño irreparable.

Cabe recordar que, la presidenta del Congreso, en calidad de presidenta Supernumeraria de la comisión, ha afirmado que la elección del Defensor/a del Pueblo debe ser un proceso ágil, y que se debe elegir a este alto funcionario antes que termine la actual legislatura, en junio. Esta posición ha sido manifestada en la sesión del 24 de mayo de 2022:

“(…) la idea es que en junio tengamos nuevo Defensor del Pueblo (…)”.¹¹

Además, conviene tomar en cuenta que el segundo presidente del Congreso, Wong Pujada, manifestó también la intención de realizar la elección en un tiempo corto:

“Presidenta, yo considero que los 9 que se reúnan y que puedan pedir que una entrevista personal con cada uno e igualmente el expediente técnico completarlo lo más que se pueda. Lo máximo que tenga el ST que tiene esa experiencia. Y

10 Tribunal Constitucional. Auto recaído en el Expediente N° 0006-2019-CC/TC, 29 de octubre de 2019, fundamento 6.

Recuperado de: https://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ar-web/Res-00006-2019-CC-Resolucion2.pdf

11 Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Intervención en 1 hr, 12 min y 39 s. Recuperado en:

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17 como no tenemos tiempo perentorio si elegimos en unos 10 o 15 días, sería correcto y estaríamos tranquilos (…)¹²”

Esas intenciones, finalmente, lograron materializarse el 30 de mayo de 2022, cuando se realizó la tercera sesión de la Comisión encargada de la elección de candidatos a Defensor/a del Pueblo, aprobándose la metodología para elegir a este alto funcionario bajo el siguiente cronograma:

ETAPAS FECHA

1. Publicación de cronograma y relación de candidatos aptos y sus hojas de vida, en dos diarios de mayor circulación y la página web del Congreso.

1 de junio de 2022

2. Estudio de las hojas de vida y demás documentos de los candidatos/as por cada miembro de la comisión especial.

1 al 15 de junio de 2022

3. Llenado y presentación de declaraciones juradas ante la Contraloría General de la

República. 2 y 3 de junio de 2022

4. Remisión por la Contraloría General de la República de lista de candidatos/as que presentaron su declaración jurada.

4 de junio de 2022 5. Análisis y remisión del informe por la

Contraloría General de la República de la Declaración Jurada presentada por cada candidato/a.

6 y 14 de junio de 2022

6. Entrevistas de candidatos de la Defensoría

del Pueblo. 20 de junio de 2022

7. Sesión de la Comisión para debatir sobre el

resultado final. 20 de junio de 2022

8. Presentación de la Propuesta al Congreso. 20 de junio de 2022 9. Debate y elección por parte del Pleno del

Congreso.

A partir del 28 de junio 2022.

Así, a la fecha de la emisión de la resolución de primer grado, se habría efectuado la irreparabilidad del daño, puesto que, a pesar de la aplicación estricta de los plazos procesales previstos en el nuevo texto procesal constitucional, la

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18 decisión se produciría con fecha posterior a la inconstitucional e ilegal elección del nuevo Defensor/a del Pueblo.

Cabe precisar que, la elección de los Magistrados del Tribunal Constitucional tomó varios meses debido a que fue un proceso mediante un concurso público y se contó con 71 postulantes. En cambio, en el actual proceso se cuenta con 5 candidatos y, al ser un concurso por invitación, no presenta el mismo número de etapas, incluso en la comisión especial se ha previsto un procedimiento en 20 días calendario.

Por tanto, la suspensión del procedimiento de elección del Defensor/a del Pueblo es una medida adecuada para garantizar la pretensión, y atendería a una situación que requiere de tutela cautelar para prevenir que el daño de elegir a un/a Defensor/a del Pueblo quede irreparable con el apresuramiento de los legisladores, la escasa deliberación y la concentración de plazos.

3.- Sobre la adecuación o idoneidad de la pretensión cautelar.

El artículo 18 del Nuevo Código Procesal Constitucional establece, entre otros aspectos, que la medida cautelar debe garantizar el contenido de la pretensión constitucional, teniendo en cuenta su irreversibilidad, el orden público y el perjuicio que se pueda ocasionar. Por su parte, el artículo 19 de la referida norma procesal establece que, para que el juez conceda la medida cautelar, deberá observar, además de los requisitos desarrollados anteriormente, que el pedido sea adecuado o razonable.

De acuerdo al Tribunal Constitucional¹³, “(…) la adecuación de la pretensión cautelar implica que el pedido cautelar sea congruente, proporcional y correlacionado con lo que se pretende asegurar (objeto de la cautela), teniendo

13 Tribunal Constitucional. Auto recaído en el Expediente 0001-2020-CC/TC, fundamento 7

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19 en cuenta criterios de razonabilidad y utilidad, a fin de no poner en riesgo innecesariamente los derechos o competencias de la parte demandada”.

Por su parte, el profesor Cesar Landa¹⁴ ha señalado que, en el ámbito de los procesos constitucionales, la finalidad de las medidas cautelares es coadyuvar a la protección de los derechos fundamentales que se han invocado en la demanda.

Es así que, la evaluación de la adecuación o idoneidad de la pretensión cautelar coadyuvará a determinar si a través de la emisión de un pronunciamiento, previo a la emisión de la sentencia por parte del juez que conozca la causa constitucional, se permitirá la protección de los principios y/o derechos fundamentales que fundamentan y sustentan la interposición de la demanda. Es decir, comprobar la existencia de una relación de causalidad entre la pretensión cautelar y la finalidad que esta persigue.

En el presente caso, la pretensión cautelar está dirigida a que se deje sin efecto el procedimiento de selección del Defensor del Pueblo que viene llevando a cabo el Congreso, debido a que inobserva las disposiciones legalmente preestablecidas para ello, lo que ha conllevado a que se constituya como un procedimiento que no respeta el principio democrático que garantiza el derecho de participación política de las y los ciudadanos, así como, la transparencia en la toma de decisiones que atañen a toda la Nación. El resultado de un proceso con los vicios descritos pone en riesgo el correcto cumplimiento del mandato constitucional asignado a la Defensoría del Pueblo.

Como es bien sabido, la figura del Defensor del Pueblo se caracteriza por su autonomía, independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, asimismo, no se encuentra sometido a mandato imperativo. Ello, en tanto la

14 LANDA ARROYO, César (2018) Derecho Procesal Constitucional. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp.

160. Recuperado de:

https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/170693/36%20Derecho%20procesal%20con%20sell o.pdf?fbclid=IwAR3r7eri_tTEv41RC4OKZMiC9w8VByCx5V22tjn6qGzbp_pCTeP-OatV0iM

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20 Constitución, en su artículo 162, encarga a la Defensoría del Pueblo, la defensa de los derechos fundamentales y constitucionales de la persona y la comunidad, la supervisión de la administración pública y la correcta prestación de los servicios públicos.

En dicha línea, la autonomía del Defensor del Pueblo se constituye en una exigencia necesaria e indispensable para garantizar el debido cumplimiento de los mandatos que la Constitución le asigna. De ahí la importancia de velar porque el procedimiento de selección del máximo representante de la Defensoría del Pueblo, se adecúe a las exigencias legales y constitucionales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

En atención a lo expuesto, consideramos que la pretensión cautelar que se presenta ante su despacho jurisdiccional, es adecuada e idónea para asegurar el cumplimiento de la finalidad que persigue, esta es, la defensa de los derechos fundamentales de las y los ciudadanos por parte de la Defensoría del Pueblo, de forma autónoma, independiente, imparcial y sin sujeción a ningún mandato imperativo, es decir, asegurar el cumplimiento de su mandato constitucionalmente establecido.

4.- Sobre las exigencias de evaluar la irreversibilidad, el orden público y el perjuicio de la decisión cautelar.

El segundo párrafo del artículo 18 del nuevo Código Procesal Constitucional establece que “la medida cautelar solo debe limitarse a garantizar el contenido de la pretensión constitucional, teniendo en cuenta su irreversibilidad, el orden público y el perjuicio que se pueda ocasionar”, las cuales constituyen exigencias adicionales que deben ser observadas, además de los presupuestos procesales para dictar una medida cautelar.

Así, estimar la pretensión cautelar no configuraría una medida irreversible; por el contrario, representa una medida de carácter provisional y variable que puede

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21 regir hasta que se resuelva el cuaderno principal, lo que a su vez permitiría asegurar la eficacia de la sentencia. De declararse fundada la demanda, los efectos de la cautelar continuarían, pero en caso de desestimarse, se levantaría la suspensión cautelar y, por consiguiente, se retomaría el procedimiento parlamentario.

En cuanto a la valoración del orden público, es necesario resaltar que se trata de un concepto indeterminado. No obstante, el Tribunal Constitucional ha señalado que es “el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad”.¹⁵

En esa línea, la decisión cautelar es perfectamente compatible con la invocación precedente, ya que la suspensión del procedimiento de elección del nuevo Defensor del Pueblo pretende garantizar los principios de transparencia, meritocracia, interdicción de la arbitrariedad y el derecho a la participación política de toda la ciudadanía, los cuales son valores esenciales para la consolidación de nuestro Estado Constitucional y la convivencia social.

Finalmente, consideramos que la decisión cautelar no produce perjuicio alguno a la demandada, por cuanto no se modifica, desconoce ni deroga la competencia constitucional que tiene el Congreso de la República para elegir al nuevo Defensor del Pueblo; únicamente se ha solicitado que el procedimiento sea suspendido transitoriamente hasta que se resuelva la pretensión principal al atentar contra principios y derechos de orden constitucional. De esa manera,

15 STC 03283-2003-AA/TC, fundamento 28.

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22 dicho poder del Estado cuenta con todas las atribuciones y garantías necesarias para efectuar tal elección, siempre que sea respetuoso de la Constitución y el resto de normas que integran nuestro sistema jurídico.

VI. CONTRACAUTELA

Ofrezco como contracautela caución juratoria, para lo cual legalizo mi firma ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

POR TANTO:

A usted, señor juez solicito conceder la presente medida cautelar y disponer la suspensión del procedimiento de elección del cargo de Defensor/a del Pueblo.

OTROSÍ DIGO: Que, por anexos, adjuntamos copia simple de los siguientes:

Anexo 1-A: Copia simple del DNI de la señora Lily Ku Yanasupo, Secretaria General del Sindicato de Trabajadores de la Defensoría del Pueblo.

Anexo 1-B: Copia simple de la Constancia de inscripción del Sindicato de Trabajadores de la Defensoría del Pueblo emitido por el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.