EL DERECHO
LABORAL
EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Presentac
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EL DERECHO
LABORAL
EN LA JURISPRUDENCIA
© Joel Rosas Alcántara © Gaceta Jurídica S.A. EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN MARZO 2015 5,050 ejemplares
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-04180 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-232-5 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221500391
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Gabriela Córdova Torres
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Gaceta Jurídica S.A.
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
L os derechos laborales, a lo largo del tiempo, siempre han estado en constante conflicto y evolución, tanto por razones vinculadas a su recono-cimiento y respeto, como por su preservación. Son diversos los factores que contribuyen al incremento de la conflictividad de los derechos labo-rales, comenzando por el aumento permanente de la población laboral ac-tiva, los avances tecnológicos, las estrategias y políticas de orden empre-sarial y comercial, todo lo cual da lugar a que en el mercado laboral no se cumplan o respeten en gran medida los derechos de los trabajadores.
De ahí que gran parte de los conflictos entre empleadores y sus depen-dientes tenga que ver con la vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la dignidad, el derecho a no ser discriminado, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de defensa e, inclusive, los derechos a la in-tegridad física y psicológica. Cabe añadir, en este contexto, que también se presentan situaciones que atentan contra los derechos constitucionales de naturaleza social de los trabajadores, como el derecho a la salud y el dere-cho a la pensión; o también la afectación de deredere-chos constitucionales de naturaleza procesal, como el derecho al debido proceso, a la prueba y a la motivación de las resoluciones.
Parte de esta conflictividad, aquella que la ley permite, ha sido y es co-nocida por el Tribunal Constitucional (TC), órgano de control de la Cons-titución que a través de su jurisprudencia –principalmente la originada en procesos de amparo– ha establecido diversos criterios para la solución de casos concretos en los que se han visto afectados o amenazados derechos fundamentales de carácter laboral.
Desde el año 2002 hasta la fecha los criterios del Tribunal Constitu-cional han modificado radicalmente las relaciones laborales. Prácticamen-te no exisPrácticamen-ten Prácticamen-temas donde el TC no se haya pronunciado. Hay Prácticamen-temas en los que primero el mencionado Tribunal ha modificado la regulación laboral y
luego se han emitido normas de adecuación. Temas individuales o colecti-vos; regímenes privados o públicos; laborales o previsionales, etc., han te-nido participación del TC.
En ese orden de ideas, este manual tiene por finalidad proporcionar un interesante estudio sistemático de la jurisprudencia emitida por el Tribu-nal ConstitucioTribu-nal, haciendo hincapié en los fallos más relevantes y de ma-yor desarrollo de los derechos laborales, principios, instituciones jurídicas y demás elementos que lo conforman, además de los derechos constitucio-nales que se encuentran vinculados.
De esta manera, en el primer capítulo se dan conocer de forma clara y detallada los pronunciamientos que el TC ha expresado sobre el “traba-jo”, realizando una aproximación conceptual y destacando su importancia. Luego, se estudia cómo el Tribunal aplica los principios laborales (principio de primacía de la realidad, principio in dubio pro operario, prin-cipio de igualdad: regla de no discriminación en materia laboral, prinprin-cipio de irrenunciabilidad de derechos, principio de legalidad y el principio de inmediatez), los cuales funcionan como parámetros de control del ejerci-cio de las potestades del empleador.
En el apartado relacionado con los derechos laborales, en torno al cual gira el tercer capítulo, no solo se reflexiona sobre su concepto y contenido en clave constitucional, sino también se establecen las dimensiones, situa-ciones jurídicas y demás aspectos que inciden en su desarrollo.
Posteriormente, se revisa la interpretación del Tribunal Constitucional referida a los contratos laborales, exponiendo detalladamente los criterios sobre las diferentes modalidades de estos contratos, especialmente sobre sus condiciones de validez.
Por último, se aborda el tema del despido y sus clases, poniendo énfa-sis en el despido arbitrario, figura que es la que genera el mayor índice de demandas de amparo sobre afectación del derecho al trabajo.
No dudo que este libro, que brinda un acercamiento a la realidad jurí-dica laboral a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, será una fuente de consulta tanto para abogados, estudiantes y personas inmer-sas en los ámbitos laboral y constitucional.
AA Acción de amparo
Cas. Casación
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CC Código Civil
CDH Comisión de Derechos Humanos
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CSJ Corte Suprema de Justicia
DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
ed. Edición
Exp. Expediente
f. j. Fundamento Jurídico
p. Página
PA Proceso de amparo PHC Proceso de hábeas corpus PI Proceso de inconstitucionalidad ONU Organización de las Naciones Unidas
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales Res. Resolución
SC Sala Civil
Sent. Sentencia
RTC Resolución del Tribunal Constitucional STC Sentencia del Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional
EL TRABAJO DESDE LA
INTERPRETACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I. TRABAJO
1. Aproximación conceptual
Dentro de los conceptos generales que la doctrina establece sobre el significado de trabajo, encontramos algunas diferencias, aunque todos de-terminan directrices conceptuales en común, consistiendo en una activi-dad humana, generadora de diferentes formas de riqueza y producción, que conlleva por lo general a una retribución económica o en especies. En esta vista panorámica, el Tribunal Constitucional estableció una idea concep-tual sobre el trabajo, en los términos siguientes:
“Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la produc-ción de algo útil. En ese contexto, implica la acproduc-ción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.
El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser
humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación (…).
“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adap-tándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”(1).
2. Doble signo (configuración)
El Tribunal Constitucional ha expresado que el trabajo se configura con base en un doble ámbito de desarrollo que lo establece en lo personal (inherencia) y necesario (sustento) en el fundamento siguiente:
“El trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es per-sonal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza”(2).
3. Aspectos sustantivos en las cuales radica su importancia
El supremo colegiado constitucional, en su labor interpretativa de la Constitución ha señalado que la importancia del trabajo se sostiene en tres aspectos de orden sustantivo, los cuales son la estructura de esta actividad de la persona tanto individual como colectiva, permitiendo el desarrollo en óptimas condiciones de la actividad laboral. Veamos:
“Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.
(1) STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 18. (2) Ídem.
- Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida.
- Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros”(3).
4. El Estado y sus responsabilidades con el trabajo dispuesto por la Constitución
El Estado dentro de las responsabilidades delegadas normativamen-te por la Constitución Política vigennormativamen-te (art. 23), se encuentran una serie de compromisos que trascienden las políticas públicas de los gobiernos de turno, debido a que estas responsabilidades son ineludibles y de im-perioso cumplimiento, para lograr el debido ejercicio del derecho al tra-bajo y consecuentemente la estabilidad y el progreso socioeconómico del país. Así encontramos dentro de la jurisprudencia constitucional que el Tribunal Constitucional reconoce estas responsabilidades en los términos siguientes:
“De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Consti-tución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con rela-ción al trabajo:
- Promover las condiciones para el progreso social y econó-mico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políti-cas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la digni-dad del trabajador.
- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a pres-tar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido”(4).
II. TRABAJO DECENTE 1. Aproximación conceptual
Es necesario señalar dentro del contexto general de lo que significa el trabajo y sus ámbitos de desarrollo, recoger de la jurisprudencia constitu-cional, el concepto de “trabajo decente” debido que para el Organismo In-ternacional de Trabajo, el trabajo decente debería constituir la esencia de las estrategias globales, nacionales y locales para lograr el progreso eco-nómico y social. Es indispensable para reducir la pobreza, y como medio para alcanzar un desarrollo equitativo, global y sostenible(5). Esta concep-ción debe ser asumida por cada Estado, siendo concretada a través de nor-mas y políticas de Estado, que permitan mayor acceso al trabajo decente, el cual la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado, para tutelar y proyectar la protección y ejercicio del derecho al trabajo. Dentro de los argumentos de la jurisprudencia, referente al presente tema, citamos la siguiente:
“Trabajo decente implica la aspiración de cada hombre y de cada mujer, esté donde esté, de realizar un trabajo productivo en condi-ciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El Trabajo De-cente engloba el respeto de los derechos fundamentales, el acce-so al empleo, la seguridad y la salud en el trabajo y la existencia de seguridad social. El trabajo decente es un resultado del diálo-go social”(6).
2. Base para la reducción de la pobreza
Nuestro Tribunal Constitucional, dentro del contexto del trabajo de-cente, también ha expresado, que el acceso al trabajo dede-cente, es uno de los pilares en la lucha contra la reducción de la pobreza en el mundo:
(4) STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 19.
(5) Palabras expresadas durante la realización de la Mesa Redonda Trabajo Decente para una vida decen-te, organizada por FOCO el 15 de setiembre de 2008.
“La comunidad mundial ha establecido diez ambiciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las que figuran la de reducir la pobre-za y el hambre, el acceso al agua potable, a la atención médica y la educación, y la puesta en práctica de estrategias nacionales de de-sarrollo sostenible. Todas estas metas interesan directamente a las personas que viven en las zonas rurales. No cabe duda de que ase-gurarles a los trabajadores rurales un empleo seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son hitos clave para reducir la pobreza y conseguir medios de vida sostenibles Todas estas metas intere-san directamente a las personas que viven en las zonas rurales. No cabe duda de que asegurarles a los trabajadores rurales un empleo seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son hitos clave para reducir la pobreza y conseguir medios de vida sostenibles”(7).
3. La dignidad del trabajo como elemento esencial para la realiza-ción de la persona
El Tribunal Constitucional, en su labor otorgada por la Constitución Política vigente ha establecido en el artículo 22: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. La dignidad como elemento esencial del ser humano, está pre-sente en la actividad del trabajo, para que sea realizado en condiciones que permitan que las personas no sean afectadas en sus derechos. Sobre la dig-nidad del trabajo, encontramos que la jurisprudencia constitucional ha tra-tado este aspecto fundamental para el ejercicio del derecho al trabajo, en los términos siguientes:
“[A] la Doctrina Social de la Iglesia, fuente fundamental de la Economía Social de Mercado, no le es extraño el tratamiento con-ceptual diferenciado en procura de alcanzar las condiciones espe-ciales para la valoración del trabajo en el campo como instrumen-to esencial para la realización integral de la persona humana. Así, se señala en la encíclica Laborem Exercens que:
‘(...) el trabajo es un bien del hombre. Si este bien compor-ta el signo de un bonum arduum, según la terminología de
Santo Tomás; esto no quita que, en cuanto tal, sea un bien del hombre. Y no solo es un bien util o para disfrutar, sino un bien digno, es decir, que corresponde a la dignidad del hom-bre, un bien que expresa esta dignidad y la aumenta. Querien-do precisar mejor el significaQuerien-do ético del trabajo, se debe te-ner presente ante todo esta verdad (...) porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptán-dola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mis-mo comis-mo hombre, es más, en un cierto sentido se hace más
hombre (...) por consiguiente, en muchas situaciones son
necesarios cambios radicales y urgentes para volver a dar a la agricultura el justo valor como base de una sana economía, en el conjunto del desarrollo de la comunidad social. Por lo tanto es menester proclamar y promover la dignidad del trabajo, de todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrícola, en el cual el hombre, de manera tan elocuente, somete la tierra recibida en don por parte de Dios y afirma su dominio en el mundo visible’”(8).
III. TRABAJO DE CONFIANZA 1. Aproximación conceptual
Es fundamental para para el ejercicio del derecho al trabajo, conocer cuáles son las formas de trabajo y las condiciones laborales de estas mis-mas, como lo son el trabajador de confianza (trabajador de confianza), for-ma de relación laboral en las cuales el Tribunal Constitucional se ha pro-nunciado en diversas sentencias interpuestas generalmente vía proceso de amparo. El colegiado constitucional dentro de su jurisprudencia estable-ció, diversos enfoques conceptuales sobre el trabajo de confianza y el tra-bajador de confianza, que delimitan el contenido y el significado de esta forma de relación laboral, citados en los términos siguientes:
“A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la actividad privada, los denominados
trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás tra-bajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que
‘El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una re-lación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de respon-sabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)’.
Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto:
‘Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador fren-te a sus trabajadores (caracfren-terístico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este emplea-do alcanza una mayor y más directa vinculación con el em-pleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tie-ne poder de dirección y responde por cada uno de dichos ac-tos (...)’.
A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como:
‘La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabi-lidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo li-gan de manera íntima al destino de esa empresa o a los inte-reses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su com-portamiento laboral plena aceptación’.
‘Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamen-tales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus estableci-mientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabaja-dores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de derechos Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que sola-mente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la con-dición del trabajador’.
De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza:
‘Como aquellos trabajadores que asociados al poder de direc-ción patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las po-testades disciplinarias de las que es titular el empleador y tra-tan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funcio-nes tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultu-ra que los presenta como elementos extcultu-raños a la clase tcultu-raba- traba-jadora’ (Asesoría Laboral, abril 2001, p. 22).
Por su parte Montoya Melgar define a los ‘altos cargos’ como aquellos de ‘rectoría superior’, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que: “el trabaja-dor de confianza se incorpora a la planta de empleados adminis-trativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una
posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los re-sultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son alta-mente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”(9).
2. Forma de adoptar el cargo de trabajador de confianza
El Tribunal Constitucional ha señalado de qué manera el trabajador de confianza logra adoptar su cargo y establecer una relación laboral con su empleador, expuesto en el fundamento siguiente:
“Es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la si-guiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específica-mente para cumplir funciones propias del personal de confian-za y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por de-terminados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza”(10).
3. Aspectos diferenciadores del trabajador común
La jurisprudencia constitucional, delimitó algunos aspectos que dife-rencia al trabajador de confianza con el trabajador común, en su relación y condición laboral. Conozcamos lo señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento siguiente:
“Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su tra-bajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un car-go de confianza están supeditados a la ‘confianza’, valga la redun-dancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es in-vocada por el empleador y constituye una situación especial que
(9) STC Exp. Nº 03501-2006-PA, ff. jj. 5-9. (10) Ibídem, f. j. 10.
extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a di-ferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos”(11). “Es de la misma opinión este Colegiado, que estima que un traba-jador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores ‘comunes’, tales como:
a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la re-lación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomoda-rán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigen-cias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la ins-titución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funcio-nes directivas o administrativas en nombre del empleador, ha-cerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considera-do de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12 del De-creto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relacio-nes Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sin-dicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organiza-ción sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objeti-vos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejerci-do un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produz-ca un abuso del Derecho (art. 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por (6) seis meses, incluyendo el periodo inicial de (3) tres meses para el personal de confian-za y en caso ser personal de dirección este puede ser extendi-do hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, esta-blece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.
i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El De-creto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: ‘La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empre-sa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional.
En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios’”(12).
4. Formas para proceder a la calificación de un trabajador de confianza
El Tribunal Constitucional ha señalado cuáles son las formas, en con-cordancia con la normativa de la materia, sobre la calificación del trabaja-dor de confianza. Siendo determinado en el argumento siguiente:
“Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza con-forme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de
confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la ca-lificación correspondiente”(13).
5. Trabajadores de confianza del Sector Público en la normativa constitucional
Nuestra Constitución Política establece en el artículo 40: “La ley regu-la el ingreso a regu-la carrera administrativa, y los derechos, deberes y respon-sabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confian-za”. De esta forma reconoce en su normativa, el acceso a cargos públicos de confianza, además el artículo 42 también reconoce constitucionalmente esta forma de relación laboral pero con limitaciones en el ejercicio de algu-nos derechos laborales. “Se reconocen los derechos de sindicación y huel-ga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o
(12) STC Exp. Nº 03501-2006-PA, f. j. 11. (13) Ibídem, f. j. 15.
de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Po-licía Nacional”. El Tribunal Constitucional ha desarrollado el reconoci-miento del trabajador de confianza dentro del sector público en los térmi-nos siguientes:
“El artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confian-za del sector privado, puesto que para ser servidor público se in-gresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de ‘confianza’ en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución es-tablece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizar-se, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios”(14).
6. Retorno de actividades ordinarias del trabajador de confianza
Existen diferentes situaciones y condiciones laborales, en las cuales estas relaciones de trabajo pueden desarrollarse, entre estas podemos men-cionar que un trabajador común, es promovido a un cargo de confianza, de-jando de realizar sus labores comunes, hasta que se retire el cargo de con-fianza que fue asignado, tendiendo que retornar a sus labores comunes. Expresado criterio fue establecido por el Tribunal Constitucional. Veamos:
“Por lo tanto habiéndose determinado que la demandante, antes que su empleadora decidiera designarla en un cargo de confian-za, ha sido una trabajadora que realizaba labores ordinarias y que al decidir la empleadora retirarle la confianza debió retornar a su labor originaria, pudiendo ser despedida únicamente por una cau-sa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral; la rup-tura del vínculo laboral, sustentada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición en el cargo anterior como finalidad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.
En este sentido debe precisarse que la demandante al ser repuesta tiene que regresar a realizar las labores comunes u ordinarias que realizaba antes que se le otorgara la licencia”(15).
LOS PRINCIPIOS LABORALES
CONSTITUCIONALES DESDE
LA INTERPRETACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I. PRINCIPIOS LABORALES CONSTITUCIONALES 1. Aproximación conceptual
Los principios laborales constitucionales fueron conceptualizados por la doctrina como “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normar de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspira-ción directa o indirecta en soluinspira-ción de conflictos, sea mediante la inter-pretación, aplicación o integración normativa”(16). Debemos precisar que los principios laborales constitucionales, son relevantes para la resolu-ción de conflictos jurisdiccionales de índole laboral, que involucren dere-chos constitucionales que requieren de tutela, debido a que permiten que la administración de justicia en esta materia cumpla con asumir una concreta tutela de urgencia y primacía de la Constitución.
(16) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 1a edición,
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los principios laborales constitucionales, otorgándoles un contenido conceptual que permiten conocer, su marco de desarrollo, su justificación y objetivos, como pilares y directrices del ejercicio y protección de los de-rechos laborales. Expresando el concepto de estos principios en los térmi-nos siguientes:
“Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflic-tos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración nor-mativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desi-gualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en la parte ‘débil’ e ‘impotente’ (…) En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más caracterís-tico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes im-putables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los re-clamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de produc-ción, el trabajador solo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existen-cia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía cons-titucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma”(17).
II. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD 1. Aproximación conceptual
Entre uno de los principios laborales de mayor importancia, tenemos al “principio de primacía de la realidad” el cual es uno de los principios,
que es, constantemente invocado y aplicado, tanto por los demandantes y los operadores jurídicos, y que el Tribunal Constitucional en su rol de tute-la de los derechos constitucionales, como el derecho constitucional al tra-bajo, el cual es un derecho de carácter social, conceptualizó al principio de primacía de la realidad, en base a la existencia de discordia que podría sur-gir en un caso en concreto, debe darse preferencia a los hechos (realidad). Así lo asumió el Tribunal en el fundamento siguiente:
“El juez debe buscar, en todos los casos, la verdad real y aplicar el principio de la primacía de la realidad, definido por el Tribunal Constitucional como aquel que aconseja que, en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que indican los documen-tos, debe otorgarse preferencia a lo primero; es decir, la integra-ción prefiere lo que sucede en el ámbito de los hechos y descartar la proscrita verdad legal”(18).
2. Elemento implícito
Es necesario mencionar que el Tribunal Constitucional ha mencionado que el principio de primacía de realidad es un elemento implícito (no escri-to) de nuestro ordenamiento. Veamos:
“En relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concreta-mente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Cons-titución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que: ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe dar-se preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’”(19).
3. Aplicación del principio de primacía (despido arbitrario)
El Tribunal Constitucional, en tutela del derecho constitucional al tra-bajo ha venido aplicando el principio de primacía de la realidad, sobre casos concretos referidos a despidos arbitrarios, donde el principal criterio señala
(18) STC Exp. Nº 2132-2003-AA. (19) STC Exp. Nº 05935-2007-PA, f. j. 8.
que “los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias”, protegiendo de esta manera, el derecho de todo trabajador a no ser despedido de forma arbitraria (causa justa), en la jurisprudencia extraída, se realiza un análisis en las diferentes circunstancias, en las cuales los trabajadores son despidos de forma arbitraria, utilizando diferentes mecanismos para encubrir las re-laciones de índole laboral con rere-laciones de carácter civil (contrato civil), además de algunos casos, la acreditación de fraude en la contratación civil.
En tal sentido, nuestra jurisprudencia constitucional aplica el principio de primacía de realidad, bajo los criterios y elementos contenidos en la ju-risprudencia. Veamos:
“Siendo así, en el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del demandante, en aplicación del principio de prima-cía de la realidad, puede ser considerado un contrato de trabajo a plazo indeterminado, porque de ser así, el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. Así tenemos que en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, se estableció que median-te el referido principio ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’ (fundamento 3).
Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo en-tre las partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribu-nal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laborali-dad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se
ejecu-ta; b) integración del demandante en la estructura organizacional
de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario
de-terminado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e)
su-ministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante;
y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las
vaca-ciones anuales, las gratificavaca-ciones y los descuentos para los siste-mas de pensiones y de salud.
En el presente caso, con los contratos de locación de servi-cios, sus cláusulas adicionales, términos de referencia y anexos
(fs. 3 a 37), se corrobora que el demandante prestó servicios para la parte emplazada desempeñando la función de consultor. Y aten-diendo a las labores que debía realizar el demandante, detalladas en el documento denominado ‘Anexo A’, en el que se señala que era contratado para: ‘realizar la búsqueda de títulos archivados en el Registro de Encargarse de la Impresión de Partidas Registrales. Realizar el fotocopiado de la documentación registral que se re-quiera. Apoyar a los consultores legales en la recopilación de do-cumentos de otras entidades. Apoyar a los consultores técnicos en los trabajos de campo. Apoyar en el ingreso de información a la base de datos. Clasificar y archivar la documentación recopila-da en campo. Otras activirecopila-dades que le sean asignarecopila-das’ (f. 10, 25 y 36); se concluye que el demandante efectuaba labores que son de naturaleza permanente, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 803, Cofopri es el ‘(…) organismo rector máximo encargado de diseñar y ejecutar de ma-nera integral, comprehensiva y rápida un Programa de Formaliza-ción de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la forma-lidad, a nivel nacional, centralizando las competencias y toma de decisiones a este respecto’.
Respecto al elemento de subordinación, se advierte que el de-mandante debía rendir cuentas respecto de los viáticos que la em-plazada le asignaba para la comisión de servicios que efectuaba como parte de las funciones para las que fue contratado (f. 48); asimismo, se aprecia el Oficio Nº 1105-2011-COFOPRI/OZPIU, de fecha 15 de abril de 2011, dirigido al demandante, mediante el cual se le pone en conocimiento el cumplimiento de la Directiva Nº 007-2009/COFOPRI, sobre ‘Normas y Procedimientos del Or-ganismo de Formalización de la Propiedad Informal –Cofopri– para el otorgamiento y control de viáticos para funcionarios, ser-vidores y personas contratadas, acreditándose que el demandante estuvo sujeto a un horario de trabajo impuesto por la parte empla-zada, tal como se desprende también del Informe Nº 64-2009-CO-FOPRI/OZPIU, de fecha 2 de julio de 2009 (f. 81 a 84) y del ofi-cio de fojas 67.
De otro lado, a fojas 214 obra el Informe Final de Actuaciones Ins-pectivas de fecha 15 de agosto de 2011, realizadas por la autoridad
de trabajo a la emplazada como consecuencia de la denuncia ex-terna presentada por varias personas, entre ellas el consignándo-se en el considerando consignándo-segundo de los hechos verificados que ‘(…) Se verificó (…) que los denunciantes mantuvieron un vínculo de naturaleza civil con la inspeccionada, sin embargo se puede lle-gar a verificar que la prestación fue personal del servicio, existió subordinación y una remuneración como contraprestación de par-te de la inspeccionada por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, podría encontrarse bajo los alcances del art. 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (…)’, y afirmándo-se en la primera conclusión del citado informe que ‘(…) afirmándo-se acre-dita la existencia de un vínculo entre los denunciantes y la inspec-cionada (…)’.
Por tanto, en aplicación del Principio de Primacía de la Reali-dad, los hechos prevalece sobre las formas y apariencias del con-trato civil con el que se pretendía encubrir una relación laboral; siendo esto así, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que el actor solo debió ser despedido por comisión de falta grave; en conse-cuencia, la emplazada, al haber despedido al demandante sin ha-berle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, ha vulnerado su derecho consti-tucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente”(20). Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Inspección Nº 0100-2007-DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ SRL) a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV. S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad.
En este sentido DOE RUN PERÚ SRL dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo or-denado debido a una duplicidad en sus nombres). Posteriormen-te se efectuó otra actuación inspectiva originada por la Orden de Inspección Nº 220-2008-DRTE-HVCA., corriente a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se en-contraban en la misma situación laboral que los trabajadores in-cluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita inspectiva, no habían sido incluidos.
Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la pla-nilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan activi-dades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley Nº 27626, artículo 3, supuestos de procedencia de la intermediación ral: “La intermediación laboral que involucra a personal que labo-ra en el centro de tlabo-rabajo o de opelabo-raciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, com-plementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empre-sa” y el artículo 11.2, que dispone que: “Las empresas de servi-cios complementarios son aquellas personas jurídicas que desta-can su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del ne-gocio de estas”.
En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la rea-lidad, la relación del recurrente con DOE RUN PERÚ SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha su-cedido en el caso de autos.
Finalmente, este Colegiado considera que la ruptura del presente vínculo laboral configura un despido arbitrario; por lo que, tenien-do en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo consti-tucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales(21).
En el presente caso, con los documentos denominados “FORMA-TO ÚNICO DE REQUERIMIEN“FORMA-TO DE BB Y SS”, de fojas 55 a 60, se aprecia que la demandante prestaba servicios como ope-raria de limpieza y mantenimiento en la municipalidad emplaza-da, labores que por sus propias características son de naturale-za permanente dentro de la institución municipal. Asimismo, se aprecia con las facturas (fojas 6 a 10), los recibos por honorarios (fojas 11 a 14) y las órdenes de servicios (fojas 48 a 54) que en el transcurso del mes de febrero a octubre de 2011, la actora se en-contraba vinculada a la emplazada sin un contrato de trabajo es-crito, pues, conforme al propio dicho de esta, ratificado en la Au-diencia Única de Esclarecimiento del 18 de abril de 2011 (fojas 85), la recurrente laboraba bajo la modalidad del “FUR, Forma-to Único de RequerimienForma-to” (fojas 65), que no existe como mo-dalidad de trabajo dentro de los regímenes de contratación labo-ral del Estado.
Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la reali-dad, los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias, y sien-do así queda establecisien-do que entre las partes ha existisien-do una re-lación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solo debió ser despedida por comisión de falta grave, de modo que la parte emplazada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su ca-pacidad o conducta laboral, ha vulnerado su derecho constitucio-nal al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.
Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha configurado un despido arbitrario, vulneratorio del derecho al
trabajo de la demandante, reconocido en el artículo 22 de la Cons-titución; por lo que la demanda debe estimarse(22).
En el presente caso, con el documento denominado “Addenda Nº 001 Al Contrato Principal Nº 115-2006”, obrante a fojas 88, el Informe Nº 062-2007-EEQA-SDILSST-RG/DRTPE.MOQ, obrante a fojas 1-N2, luego de fojas 93, lo expuesto en la deman-da y lo manifestado por la propia entideman-dad emplazademan-da en su con-testación de demanda, obrante a fojas 113, queda acreditado que el recurrente suscribió un contrato civil para que ejerza la fun-ción de guardián para un campamento que está a cargo de la en-tidad emplazada, por el periodo comprendido entre el 9 de octu-bre de 2006 y el 9 de abril de 2007, pero que conforme al propio tenor de la cláusula primera del documento obrante a fojas 88, ya había estado efectuando dicha labor desde el 31 de mayo de 2005. De ello se desprende no solo la prestación personal de la actividad que efectuaba el recurrente, sino también se advierte el elemento de subordinación pues el recurrente fue cambiado a otro campa-mento que está a cargo de la entidad emplazada para que siga rea-lizando una misma función, conforme se advierte del tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de la “Addenda Nº 001 Al Con-trato Principal Nº 115-2006” obrante a fojas 88.
Debe resaltarse además que la labor que realiza un guardián tie-ne la característica de ser permatie-nente, subordinada y además, por su propia naturaleza, está sujeta a un horario de trabajo impuesto por la entidad emplazada, por lo que queda acreditado que con la suscripción del contrato civil se pretendió esconder una relación de naturaleza laboral.
Asimismo debe destacarse que otro elemento importante que acredita el fraude en la contratación civil es el que se advierte del Informe Nº 046-2007-EEQA-SDILSST-RG/DRTPE.MOQ, de fe-cha 22 de marzo de 2007, obrante a fojas 92, en el cual se determi-nó que: “no se registra en el libro de planillas de remuneraciones a los trabajadores PASCUAL SOSA VERA, quien se desempeña
desde el 01/06/2006 como almacenero y guardián al igual que el
trabajador Marcelino Oxacopa Cueva, que está registrado en planillas de obreros (…) La empresa no ha registrado en el
li-bro de planillas de remuneraciones a los trabajadores PASCUAL SOSA VERA (…) Se ha contravenido el D.S. Nº 001-98-TR Art. 3 que dice: los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en las planillas dentro de las setentidós horas (…)”; por lo que se advierte que en el caso del demandante no se trataba de una rela-ción de naturaleza civil, sino de un contrato de trabajo a plazo in-determinado (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, habiéndose determinado que el demandante –al margen de haber suscrito un contrato civil y su respectiva addenda para prestar servicios de guardián– ha realizado labores en forma subordinada y permanente en ambas condiciones, esto es tanto al-macenero como guardián, conforme se desprende de fojas 92 del expediente, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por tanto el demandado, al haber despedido al recurrente sin haberle expresado la existen-cia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pues lo ha despe-dido arbitrariamente, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucio-nal de tutela de derechos fundamentales(23).
En el presente caso, con la instrumental de búsqueda de cheques del año 2008, obrante a fojas 4, los comprobantes de pago obrantes de fojas 6 a 7 y las papeletas de salida de vehículos firmados por el jefe de división de limpieza pública de la Municipalidad empla-zada de fojas 10 a 16, se acredita que el demandante prestó servi-cios para la Municipalidad emplazada desempeñando la función de chofer en la mencionada división, por lo que en realidad no se le estuvo contratando para que realice una actividad temporal, sino,
por el contrario, para que realice una función dentro del ámbito de la organización y dirección de la Municipalidad emplazada. En efecto, la labor que realiza un chofer de limpieza pública tiene la característica de ser permanente y subordinada, pues debe in-ferirse que la Municipalidad emplazada debía brindar al actor los instrumentos necesarios para el desempeño de su función; se tra-ta, además, de una actividad que por su propia naturaleza debe es-tar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también que el demandante per-cibió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de la con-tratación civil realizada al demandante, con lo que se pretendía esconder una relación laboral a plazo indeterminado.
Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha reali-zado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda esta-blecido que entre las partes ha existido una relación laboral de na-turaleza indeterminada y no civil; por lo que la Municipalidad em-plazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o con-ducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su dere-cho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones de-jadas de percibir, debe señalarse que al tener, tal pretensión, natu-raleza indemnizatoria y no restitutiva, esta no es la vía idónea para solicitarla, por lo que queda a salvo el derecho del demandante de acudir a la vía correspondiente.
Teniendo presente que existen reiterados casos en que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal Constitucional ha estimado per-tinente señalar que cuando se interponga y admita una deman-da de amparo contra la Administración Pública cuya finalideman-dad sea la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el
presupuesto, a efectos de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa(24).
De autos se desprende que el recurrente prestó servicios prime-ro bajo el régimen de contrato de locación de servicios persona-les desde el 1 de julio hasta el 30 de setiembre de 2003 (ff. jj. 1 y 2); después bajo el régimen de contratos de servicios personales a plazo fijo desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciem-bre de 2009 (ff. jj. 3 a 16); luego conforme obra de “las planillas de remuneraciones empleados SNP” desde enero a diciembre de 2010 (ff. jj. 102 a 113) como operador de tractor de oruga, confir-mándose que el demandante ha prestado servicios de manera inin-terrumpida, desde el primero de julio de 2003 hasta el 3 de enero de 2011. Es decir, en el presente caso se acredita que en realidad realizaba labores inherentes a los obreros. Esta calificación se ve corroborada con lo señalado en la primera cláusula del contrato de locación de servicios personales (ff. jj. 1 y 2), pues en este se se-ñala que se contrata los servicios del operador de tractor para rea-lizar las diferentes trochas carrozables.
Al respecto, cabe reiterar que este Tribunal, en uniforme jurispru-dencia, ha establecido que las labores que realiza un operario-chofer de maquinaria pesada no son de carácter temporal, sino que más bien son de naturaleza permanente (Exp. 00180-2012-PA/TC). Debe destacarse que tampoco podrían ser consideradas como ma-teria de contratación bajo la modalidad de servicios personales a plazo fijo, debido a que se ha acreditado que en realidad el ac-tor prestaba servicios en calidad de obrero; por lo que de confor-midad con el artículo 37 de la Ley Nº 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la ac-tividad privada, debe entenderse que es este el régimen laboral aplicable al demandante, careciendo de validez la calificación que hizo la Municipalidad demandada en los contratos de servicios personales a plazo fijo, pues es contraria a la mencionada ley.
En consecuencia, conforme se advierte de la constancia policial, obrante a fojas 19, la emplazada ha despedido al demandante sin haberle expresado causa alguna relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, vulnerando de esta manera su derecho constitucional al trabajo, razón por la cual se configura un despido incausado.
Finalmente, debe precisarse que mediante el Oficio Nº 064-2011-JI-PM-C/MGC, de fecha 18 de agosto de 2011 (f. 99), se ordenó al alcalde de la Municipalidad emplazada que informe sobre el régi-men laboral al cual perteneció el demandante; no obstante, la em-plazada no cumplió con lo ordenado, no obrando en autos instru-mental que acredite lo argumentado por la demandada(25).
En el presente caso, con los contratos de locación de servicios y los términos de referencia, obrantes de fojas 2 a 9; el docu-mento de rendición de cuentas, obrante a fojas 25, y el Informe Nº 003-2008-INCAGRO-UD-III/BCT, de fecha 17 de marzo de 2008, obrante a fojas 34, se acredita que la demandante prestó servicios para el Proyecto emplazado desempeñando la función de Asistente Técnica UD III, labor que se desarrollaba con im-plementos proporcionados por la institución conforme se advier-te del advier-tenor del acta de entrega de documentos, bienes y equipos, obrante de fojas 47 a 51; y los correos electrónicos obrantes a fo-jas 28 y 29, los que, a su vez, demostrarían la existencia de una relación de subordinación. Queda acreditado también que la re-currente percibió un pago mensual por la función que realizaba, tal como se acredita con las constancias de pago obrantes de fo-jas 11 a 16.
Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la rea-lidad, los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias del contrato civil con el que se pretendía encubrir una relación la-boral; siendo esto así, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la actora solo podía ser despedida por la comisión de falta
grave. Al respecto, si bien resulta cierto que con la Carta Notarial Nº 646-2008-AG-INCAGRO (f. j. 10) se imputó a la recurren-te faltas relacionadas con el incumplimiento de su contrato, dicha carta no cumple con el procedimiento que establece el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la cual se encuen-tra acreditado que la entidad emplazada vulneró el derecho al de-bido proceso y el derecho al trabajo, por lo que corresponde esti-mar la demanda(26).
III. PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO
1. Aproximación conceptual y alcances de su aplicación
La doctrina jurídica, en forma casi uniforme ha establecido que el principio in dubio pro operario “es el criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre los varios sentidos posibles de una norma, el que sea más favorable al trabajador. Solo se puede recurrir a este princi-pio en caso de duda, para determinar el sentido correcto cuando una norma o situación engendra en sí misma varios sentidos. No es posible utilizar el principio para corregir ni para integrar una norma(27). Criterio que debe ser asumido y aplicado por cada juez que tenga que resolver un conflicto labo-ral, determinando sus alcances.
El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado un marco conceptual apropiado para comprender este relevante principio, además de sus alcances de su aplicación, dentro del contenido del funda-mento siguiente:
“Hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho Ro-mano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpreta-ción favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubi-tablemente en un contenido incierto e indeterminado.
(26) STC Exp. Nº 03500-2011-PA, f. j. 6.
(27) CIJUL. El principio in dubio pro operario y su aplicación en las relaciones de empleo público. Costa Rica, 2012.
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los con-venios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos:
- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de esta)”(28).
2. Consideraciones para su aplicación
Dentro de la jurisprudencia constitucional, el Tribunal ha considerado establecer una serie de consideraciones, para la aplicación del principio in
dubio pro operario, que el juzgador está en la obligación de considerar, en
un determinado conflicto laboral (caso concreto), permitiéndole una eva-luación ajustada al Derecho y concordante con la ley y la Constitución. El Tribunal señalo lo antes dicho, de la forma siguiente:
“El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del refe-rido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: - Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del
proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a ad-judicarle el sentido más favorable al trabajador”(29).
IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD: REGLA DE NO DISCRIMINA-CIÓN EN MATERIA LABORAL
1. Aproximación conceptual y alcances de su aplicación
El Tribunal Constitucional, a través de su desarrollo jurisprudencial, en diversas sentencias se ha pronunciado sobre el contenido, característi-cas, alcances y demás aspectos vinculados al principio de igualdad, que dentro del campo de las relaciones laborales ha establecido, la regla de no discriminación en materia laboral, en protección de la persona que consi-dera que está siendo afectado, en su actividad laboral por un trato discrimi-natorio (ejemplo; embarazo, homosexualidad, género, entre otras formas de discriminación), que no solo afecta dicha actividad y su derecho al tra-bajo, también vulnera sus derechos fundamentales. Mencionado contenido jurisprudencial fue tratado por el Tribunal:
“La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una deter-minada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103 de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad
de trato, obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los
par-ticulares, en relación a las actividades laborales, no genera una di-ferenciación no razonable y, por ende, arbitraria”.
Sobre el particular este Colegiado ha precisado que:
“La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser
humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vul-nera la cláusula de no discriminación prevista por la Consti-tución. Asimismo la discriminación en materia laboral, stric-tu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: 1) acción directa: cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipó-tesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y pro-porcionalidad; y, 2) por acción indirecta: cuando la conduc-ta del empleador forja una distinción basada en una discre-cionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de ‘lo constitucional’, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores”(30).
“El inciso 1), del artículo 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminación. Es evidente que el
reconoci-miento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las rela-ciones labores.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social co-tidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohe-sión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la dis-criminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten
de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, co-lor, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas característi-cas, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y persona-les se ve restringida.
La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organiza-ción Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la DeclaraOrganiza-ción de Fi-ladelfia, se reconoce que ‘todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar ma-terial y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dig-nidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades’. En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los princi-pios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discri-minación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mun-do del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el ob-jetivo específico de promover la igualdad y eliminar la discrimi-nación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación”(31).
2. Circunstancias que generan discriminación en materia laboral
El Tribunal Constitucional ha establecido dos condiciones, en las cua-les las acciones de discriminación en materia laboral, debe generarse de forma directa y concreta, dichas circunstancias son:
“Por lo tanto dichas acciones proscritas por la Constitución pue-den darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamien-to de beneficios, etc.)”(32).
3. La discriminación laboral y sus clases
El Tribunal Constitucional ha desarrollado vertientes sobre la discri-minación, entre estas formas de discriminación podemos encontrar la dis-criminación en el ámbito laboral, como se mencionó anteriormente. Es transcendental que la jurisprudencia constitucional haya desarrollado as-pectos vinculantes sobre esta forma de discriminación y los derechos cons-titucionales que están siendo vulnerados con estas conductas que están proscritas por la Constitución y los tratados internacionales. De lo mencio-nado, debemos añadir que la jurisprudencia constitucional ha establecido las clases de discriminación en materia laboral, para delimitar las circuns-tancias y condiciones y demás elementos conformantes de estas acciones que vulneran los derechos constitucionales del trabajador, los cuales fue-ron tratados por nuestro TC en los términos siguientes:
“La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados crite-rios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políti-cas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en conside-ración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera
