DERECHO DE SINDICACIÓN Y LA LIBERTAD SINDICAL 1 Aspectos generales

Para comenzar sobre el tratamiento que la jurisprudencia constitucio- nal, otorga al derecho a la libertad sindical, es necesario entender en qué consiste este derecho, como sostiene el tratadista Ojeda Avilés, quien ex- presa “la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenación de las relaciones

productivas, mientras que el segundo señala que este derecho, para ser en- tendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sin- dicatos, organizarlos y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la actividad sindical”(89)_{. Siendo protegido fundamentalmen-} te este derecho, como su actividad tanto individual como colectiva, por el Convenio OIT Nº 87, y reconocido por nuestra Constitución Política vi- gente en el artículo 28,1.

2. Contenido esencial

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diferentes sentencias, sobre la libertad sindical, desarrollando tanto su contenido esencial, como los diferentes ámbitos de desarrollo de su ejercicio y actividad. Así pode- mos mencionar, que el Tribunal delimitó cuáles son los aspectos que con- forman, el contenido esencial del derecho a la libertad sindical, siendo el primero la facultad de poder constituir sindicatos (defensa de derecho o in- tereses) y el segundo la facultad de afiliarse (libertad). De esta forma, la jurisprudencia constitucional, establece el contenido esencial de este dere- cho de naturaleza social, en el fundamento siguiente:

“El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos aspectos: el pri- mero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindica- tos con el propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que impli- ca la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la co- misión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como mo- tivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga.

Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliación o ac- tividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fun- damentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda

justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicaliza- dos y trabajadores no sindicalizados(90)_.

3. Alcances de la libertad sindical

El Tribunal Constitucional ha señalado cuáles son los alcances de la li- bertad sindical precisando, los aspectos y componentes, en las que sus di- mensiones personal y plural se desenvuelven, delimitando la actividad sin- dical, y el marco de ejercicio del derecho a la libertad sindical:

Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.

La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:

- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindica- tos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejer- cicio de la actividad sindical.

- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical. La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la persona- lidad jurídica y la diversidad sindical.

- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la pros- cripción de prácticas desleales.

- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diver- sidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc. La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se en- cuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio- nal (art. 42 de la Constitución).

- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (art. 153 de la Constitución).

- Los miembros de la Administración Pública, con poder de de- cisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (art. 42 de la Constitución).

4. Autonomía sindical

De forma apropiada, la jurisprudencia constitucional se ha pronun- ciado sobre la autonomía sindical y el ámbito de libertad que los sindica- tos pueden tener, en ejercicio de sus derechos y actividad sindical y de esta forma garantizar su funcionamiento sobre la base de sus actividades y fines propios, los cuales no pueden estar vinculados a otras de diferente natura- leza. Así lo estableció el Tribunal en los términos siguientes:

“Que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0206-2005- PA/TC ha señalado que: ‘la libertad sindical, en su dimensión plu- ral o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin inferencias o actos exter- nos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los diri- gentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicali- zados y la representación de sus afiliados en procedimientos ad- ministrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y el derecho de huelga’.

Que sin embargo del documento obrante a fojas 5 de autos se advierte que [el demandante] ostenta cargo dirigencial dentro del sindicato, sino que solo tiene la condición de afiliado a la organización sindical; por lo tanto, el traslado del citado trabajador

a lugar distinto de aquel en el que presta habitualmente servicios no afectaría la libertad sindical de la parte demandante; moti- vo por el cual al ser competencia de los jueces de trabajo dicho cuestionamiento, tal como se ha señalado en el fundamento 18 de la STC Exp. Nº 206-2005-PA/TC, la presente demanda debe ser declarada improcedente.

Que por último este Tribunal en la STC Exp. Nº 3511-2009-PA/ TC, en un caso similar al de autos, ha señalado que ‘en puridad lo que subyace a la demanda es un reclamo laboral de un trabajador con vínculo laboral vigente, esto es, un reclamo respecto de un acto que pudiera ser catalogado como uno de hostilidad por par- te del empleador; siendo así, teniéndose en cuenta lo señalado en el fundamento precedente, la demanda debe ser desestimada, aun- que dejando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía correspondiente”(91)_.

5. Vulneración de la libertad sindical (carga de la prueba)

Para una mejor comprensión sobre la afectación del derecho a la li- bertad sindical, por despido arbitrario y la responsabilidad de la carga de la prueba por el empleador, es imprescindible conocer que se entiende por “carga de la prueba” siendo “aquella situación procesal que impone a su ti- tular, si es que quiere salir victorioso en el proceso, que pruebe los hechos que alegue”(92)_{. De esta manera, se entiende la situación procesal de una de} las partes con respecto a probar los hechos.

El Tribunal Constitucional ha determinado, frente a un despido arbi- trario que afecte el derecho a la libertad sindical, la carga de prueba, co- rresponde al empleador, para determinar que su actuación, no tuvo razones de índole sindical, determinando la jurisprudencia, lo expuesto, en el fun- damento siguiente:

“Al respecto, cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al

(91) RTC Nº 02989-2010-PA, ff. jj. 3-5.

(92) Cfr. VITOR DE PAULA RAMOS. Derecho fundamental a la prueba. trad. Renzo Cavani. En: Gace-

empleador la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, pre- viamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales”(93)_.

6. Facultades de la libertad sindical

En la jurisprudencia constitucional, con respecto a la libertad sindical, encontramos que el Tribunal ha establecido un catálogo de facultades, en las cuales la libertad sindical tiene pleno ejercicio, salvo excepciones esta- blecidas por ley. Estas facultades posibilitan que este derecho social, asu- ma roles relevantes, no solo en su ejercicio, sino también en la estructura del afianzamiento del sistema democrático y el Estado Social y Democrá- tico de Derecho. Veamos:

“En ese sentido, el Tribunal Constitucional español, en la STC Exp. Nº 292/1993, precisa que los sindicatos son ‘(...) formacio- nes de relevancia social, en la estructura pluralista de una socie- dad democrática’.

En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autó- nomo de homus faver –homus politicus– referido a aspectos ta- les como:

- El derecho a fundar organizaciones sindicales.

- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes.

- El derecho a la actividad sindical.

- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libre- mente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la au- tonomía en la gestión, etc.

- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de vio- lación de la Constitución o la ley– en las actividades de las or- ganizaciones sindicales”(94)_.

7. Proscripción de discriminación a trabajadores sindicalizados (beneficios económicos)

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado los di- ferentes ámbitos y dimensiones del derecho a la igualdad, reconocido nor- mativamente por nuestra Constitución (art. 2,2), siendo que el ejercicio del derecho a la libertad sindical, está expuesto a afectaciones, por su solo ejercicio, como en la presente jurisprudencia, donde el Tribunal Constitu- cional determina que no existe justificación que discrimine de un beneficio económico a los trabajadores sindicalizados, de los trabajadores no sindi- calizados, asumiendo el Tribunal una posición activa en defensa del dere- cho a no ser discriminado y ser tratado igualitariamente, ejerciendo de for- ma plena el derecho social a la libertad sindical (afiliados y dirigentes). Veamos:

“De lo expuesto anteriormente se desprende que otorgar incenti- vos económicos solamente a los trabajadores no afiliados a una organización sindical, es un acto vulneratorio del derecho a la libertad sindical, en el sentido que impide o restringe de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción del sindicato, pues ello no solo promueve la desafiliación de los trabajadores, tal como ha ocurrido en el presente caso, sino que evidentemente constituye un acto de discriminación sindical.

En efecto, de autos se ha comprobado que a la fecha que la so- ciedad emplazada ofrece otorgar a los trabajadores no afiliados al sindicato, el adelanto remunerativo a cuenta del reajuste sala- rial del año 2007, el sindicato recurrente se encontraba negocian- do el pliego de reclamos de ese año, habiendo surgido incluso un conflicto en la tramitación del mismo. De lo cual se infiere que el ofrecimiento de la sociedad emplazada conllevó a desestimular la actividad sindical y por ello que varios trabajadores procedieron

a presentar sus cartas de desafiliación a la organización sindical, tal como obra de fojas 27 a 34, por lo que, encontrándonos ante la vulneración al derecho de sindicalización de los trabajadores del sindicato recurrente, corresponde estimar la demanda.

Este Tribunal considera que no se encuentra una justificación ra- zonable para otorgar beneficios económicos a los trabajadores no sindicalizados y excluir a los sindicalizados, toda vez que al ser trabajadores de una misma empresa, merecen un trato igual, bajo las mismas condiciones, por lo que claramente se demuestra una afectación al derecho de igualdad y a una discriminación en orden al carácter sindical de los trabajadores que integran el sindicato recurrente, al no otorgárseles las mismas condiciones.

Por último, cabe señalar que si bien es cierto que las condiciones laborales de los sujetos a negociación colectiva no están definidas por la empresa, sino más bien a través de convenios colectivos, también es cierto que una vez suscrito el convenio que dispone el incremento remunerativo, el obligado a otorgarlos es la empresa, no resultando ningún perjuicio a la institución que el adelanto pro- puesto a los no sindicalizados se haga extensivo a los trabajadores sindicalizados, máxime si por derecho les corresponde el reinte- gro del ajuste a partir del mes de enero de 2007”(95)_.

8. Constitución del sindicato (ámbito orgánico)

Sobre el ejercicio del derecho a la asociación (art. 2,13) y el dere- cho a la libertad sindical, los sindicatos se constituyen, cumpliendo una serie de requisitos y formalidades establecidos por ley, garantizando el desenvolviendo de este tipo de asociaciones, obteniendo personería jurí- dica, para garantizar sus actividades y el respeto de los derechos sindica- les. La jurisprudencia constitucional, respecto a lo expresado, ha sosteni- do lo siguiente:

“La Resolución de Alcaldía Nº 486-2002-MDCG, de fecha 24 de noviembre de 2002, (f. j. 5) resuelve reconocer la constitución del sindicato demandante y de su junta directiva luego de evaluados

los requisitos establecidos en las normas sobre el derecho a sindi- calización de los servidores públicos. Tal situación ha sido cues- tionada por la demandada argumentando que la constitución de un sindicato no requiere el reconocimiento de ninguna autoridad, de- biendo inscribirse en el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos de la autoridad de trabajo para la obtención de su personería jurídica.

En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como el acuerdo de asociación y la elabo- ración de las reglas de organización y funcionamiento, es una ac- tividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgánico. Este derecho fundamen- tal además de garantizar que la creación de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería ju- rídica, la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requi- sitos de difícil cumplimiento y sin que en esta actividad se permi- tan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente”(96)_.

VIII. FUERO SINDICAL