DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO 1 Aproximación conceptual

El Tribunal Constitucional ha desarrollado de forma amplia, las dife- rentes aristas conceptuales que tiene la libertad de trabajo, debido a su im- portancia dentro del contexto, económico, cultural y social, y la trascen- dencia que esta libertad tiene para la vida del país. Así, tenemos que el Tribunal Constitucional ha delimitado sus aspectos conceptuales en los fundamentos siguientes:

“Establecida en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocu- pacional o profesional que cada persona desee o prefiera desem- peñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción es- piritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el or- den público, la seguridad nacional, la salud y el interés público. La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor(53)_.

‘La libertad de trabajo constituye un derecho constitucional reco- nocido por el artículo 2, inciso 15) de la Constitución, cuyo conte- nido o ámbito de protección comprende el derecho de todo traba- jador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la li- bertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar o renunciar de empleo’(54)_.

‘La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro,

(53) STC Exp. Nº 0008-2003-AI, f. j. 26.c.

derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre. En cuanto derecho de protección, la libertad de trabajo reconoce a la persona el derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la protección activa del bien jus- fundamental protegido –libre trabajo– a través del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer po- sible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud de ello se constituye para el Estado y el poder público en general lo que el Tribunal Constitucional alemán ha denominado en su jurispruden- cia como ‘deber de protección’. Tal deber de protección ha sido acogido por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal. Ahora bien, dado que la libertad de trabajo constituye también un derecho de protección, se configura un deber de protección de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las municipalidades deben desarro- llar o adoptar normas, procedimientos e instituciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio’”(55)_.

2. Libertad positiva y negativa

El Tribunal constitucional en reiterados pronunciamientos ha señalado que la libertad positiva es la facultad de la persona para desenvolverse li- bremente en el aspecto labora, además que el Estado debe promover estas condiciones. Asimismo, sobre la libertad negativa, menciona que esta li- bertad también tiene determinadas limitaciones y condiciones sujetas a un marco normativo que la regula, debido que necesariamente este derecho por su propia naturaleza requiere de parámetros, para su adecuado ejerci- cio. Conozcamos estas dimensiones de la libertad de trabajo, en los funda- mentos siguientes:

“Aun cuando la demandante no es clara ni precisa las razones por las que supuestamente se habría visto vulnerada la mencio- nada libertad, limitándose a una simple enunciación carente de posterior fundamentación, este Colegiado considera preciso re- cordar que el citado atributo, a la luz de las previsiones estableci- das por nuestra Constitución Política, puede ser entendido de dos

maneras: a) Como derecho al trabajo o libertad positiva (artícu- los 22 y 23), b) Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa (artículo 2, inciso 15, y artículo 59).

Como derecho al trabajo o libertad positiva, la Constitución pro- clama no solo el reconocimiento de una facultad sino la correlati- va obligación del Estado de promover condiciones que favorezcan el empleo. Se trata, en rigor, de un auténtico derecho prestacional que, aunque desde luego faculta a su titular el poder ejercer su de- recho al trabajo, impone al Estado la obligación de fomentar un contexto de condiciones que favorezcan la oferta laboral necesa- ria para el trabajador.

Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa, faculta al individuo, de un lado, para elegir libremente la actividad laboral en la que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad laboral de una manera que no resulte alterada o distorsionada, mediante cualquier tipo de conducta tendiente a obstaculizar o impedir su libre desenvolvimiento. Se trata, por tanto, de una facultad que depende del individuo, pero que a su vez debe ser garantizada por el Estado, fundamentalmente desde el punto de vista normativo.

El que se trate de la libertad de trabajo en su manifestación positi- va o de la libertad de trabajo en su vertiente negativa, no es un de- recho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones normalmente establecidas en la ley de conformidad con la Constitu- ción. En el presente caso, no se trata, como parece obvio deducirlo, de una discusión centrada en lo esencial en el ángulo positivo de la mencionada libertad sino y fundamentalmente en el aspecto negati- vo. La norma objeto de cuestionamiento establece restricciones a la libertad de trabajo y es ese el motivo por el que se le cuestiona”(56)_.

3. Libre ejercicio de la profesión

Dentro de la libertad de trabajo, encontramos al libre ejercicio de la profesión, como una de sus manifestaciones, el cual la jurisprudencia

constitucional ha reconocido como un derecho implícito (art. 3 de la Cons- titución), garantizado de esta forma que la persona pueda ejercer libremen- te el ejercicio de su profesión. Veamos:

“El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embar- go, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, este Tribunal sostuvo que ‘(...) En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del conte- nido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (...) Si bien nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una ‘enumeración abierta’ de derechos, (el)lo (...) no obsta para pen- sar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reco- nocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no ha- bían sido consideradas’.

El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos de- rechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del de- recho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal.

Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo dere- cho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines cons- titucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2) del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ‘los dere- chos de cada persona están limitados por los derechos de los de- más, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática’”(57)_.

4. Desconocimiento de los títulos profesionales e impedimento del ejercicio de la profesión de docente

“En principio, el establecer que los profesores que hayan desapro- bado la evaluación de desempeño en tres oportunidades sean reti- rados de la carrera pública magisterial no puede ser considerado

como un desconocimiento de los títulos profesionales, puesto que ellos mantienen su vigencia y eficacia, por lo que el profesor reti- rado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el sector pri- vado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus servicios. Así, el hecho que el profesor sea separado de la carrera pública magisterial no significa que se desconozca su título de docente, sino únicamente que dicho profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el marco de la educación pública por no ha- ber aprobado en tres oportunidades la evaluación de desempeño, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el ámbito privado.

De igual manera cabe señalar que precisamente la ley cuestionada reconoce los títulos de docentes, cuando en su artículo 3 dispone que: ‘El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competen- cias debidamente certificadas (…)’, no existiendo disposición algu- na que disponga la cancelación de los títulos profesionales a quie- nes hayan desaprobado la evaluación hasta en tres oportunidades. Por tanto carece de sustento la afirmación del demandante en el sentido de que el artículo cuestionado desconoce los títulos pro- fesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los re- conoce, siendo que únicamente restringe ejercer la carrera de do- cente en el ámbito de la educación pública a los profesores que no aprueben, por tercera vez, la evaluación de desempeño”(58)_.

5. Destitución del docente (imposibilidad de reincorporación)

“Sucede, sin embargo, que una interpretación del penúltimo pá- rrafo del artículo 65 de la ley impugnada de conformidad con el derecho fundamental a la educación, reconocido en los artículos 13 y 14 de la Constitución, impide considerar que entre las enti- dades públicas a las que puede reingresar quien ha sido destitui- do de la Carrera Pública Magisterial, se encuentran aquellas que prestan servicio público docente.

En efecto, analizadas las distintas causas que, según el artículo 38 de la ley, dan lugar a la sanción de destitución (causar perjuicio grave al estudiante y/o a la Institución Educativa; maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave; realizar con- ductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la inte- gridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar injustificada- mente el cargo; haber sido condenado por delito doloso; falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad profesio- nal; reincidir en faltas por las que se recibió sanción de suspensión), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas características propias, todas denotan una ausencia absoluta de compromiso con el derecho fundamental a la educación y con su condición de pre- supuesto axiológico para alcanzar “el desarrollo integral de la per- sona humana’, según reza el artículo 13 constitucional, situación que, como es evidente, se torna singularmente grave habiéndose tratado de supuestos profesionales de la docencia.

En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y promover el referido derecho fundamental (art. 14 de la Consti- tución), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incom- patible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el con- tenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedan- do, por consiguiente, proscrita constitucionalmente”(59)_.

6. Ejercicio de toda actividad económica

La jurisprudencia constitucional ha expresado que necesariamente la libertad de trabajo, es el ejercicio de toda actividad económica, por la pro- pia característica que las relaciones humanas y económicas tienen en la ac- tualidad. Veamos:

“La libertad de trabajo constituye un derecho constitucional reco- nocido por el artículo 2, inciso 15), de la Constitución. El conteni- do o ámbito de protección de este derecho fundamental constituye el libre ejercicio de toda actividad económica”(60)_.

7. La libertad de trabajo como sustento vital de la persona

El Tribunal Constitucional en su labor interpretativa de la Constitu- ción y los derechos constitucionales ha precisado que la libertad de traba- jo tiene que realizarse de forma lícita necesariamente, aun cuando esta la- bor no sea la habitual (atípica) siempre y cuando sea dentro del contexto lícito. Veamos:

“El Tribunal Constitucional alemán, el 11 de junio de 1958, en la célebre y pionera sentencia sobre libertad de trabajo, el caso de

las farmacias, ha enfatizado respecto a la forma amplia de com-

prender la libertad de trabajo. Ha sostenido que este derecho ‘ga- rantiza a la persona adoptar como oficio toda actividad para la cual se considere apto, es decir, para el sustento de su vida’. Des- de esta perspectiva, el concepto ‘trabajo’ ha de interpretarse de manera más amplia. Él comprende no solo aquellas ocupaciones tradicionales y típicas, sino también aquellas atípicas que la per- sona libremente adopta. En este contexto, el contenido de la li- bertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad lícita que tenga como finalidad el sustento vital de la persona”(61)_.

8. Comercio ambulatorio

En la actualidad el comercio ambulatorio, se ha convertido en una de las formas de trabajo más recurridas por las personas, que se encuentran desempleadas o no tienen estabilidad laboral. El Tribunal constitucional sin estar distante a este fenómeno social, estableció que el comercio am- bulatorio se encuentra bajo el amparo de la libertad de trabajo y es una actividad económica lícita, pero que esta actividad se encuentra sujeta a

(60) STC Exp. Nº 00245-2006-AA, f. j. 4. (61) Ídem.

condiciones interpuesta por los órganos competentes, expuesto en el fun- damento siguiente:

“El ejercicio del comercio ambulatorio se encuentra bajo el ám- bito de protección del derecho a la libertad de trabajo reconoci- do en el artículo 2, inciso 15), de la Constitución, cuyo contenido lo constituye el libre ejercicio de toda actividad económica lícita- mente realizada. En este contexto, el contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer cualquier actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio de la libertad de trabajo está sin embargo condicio- nado a que se cumplan los requisitos establecidos por el ordena- miento jurídico a cargo del ente facultado para ello. Dichos requi- sitos se conciben a condición de proteger otros bienes, principios y derechos preeminentes también reconocidos por la Constitu- ción, máxime tratándose, como en este caso, de una disposición del órgano autorizado por la ley para el ordenamiento de la vida social en la provincia correspondiente”(62)_.

9. El trabajador de limpieza y su relación laboral con la municipalidad

Dentro de la tutela de los derechos del trabajador, podemos mencionar que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar un po- sición sobre la labor que realizan el trabajador de limpieza de una munici- palidad, considerando que su labor dentro de este tipo de institución está sujeta en la realidad a subordinación y un horario de trabajo, además de establecer que la Municipalidad tiene la obligación de proveer al trabaja- dor de limpieza de instrumentos que permitan su adecuada labor. Veamos: “En el presente caso, con los comprobantes de pago obrantes de fojas 4 a 5, se acredita que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada desempeñando la función de un traba- jador de limpieza pública, por lo que en realidad no se le estuvo contratando para que realice una actividad temporal, sino, por el contrario, para que realice una función dentro del ámbito de la or- ganización y dirección de la Municipalidad emplazada.

En efecto, la labor que realiza un trabajador de limpieza tiene la característica de ser permanente y subordinada pues debe inferirse que la Municipalidad emplazada debía brindar al actor los instrumentos necesarios para el desempeño de su función; se trata, además, de una actividad que por su propia naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad em- plazada, quedando acreditado también que el demandante perci- bió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los con- tratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendía esconder una relación laboral”(63)_.

III. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL