Los derechos del usuario dentro del marco de los servicios públicos domiciliarios

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(1)UNIVERSIDAD DE LO S ANDES FACULTAD DE DEREC HO. Monografía de grado para optar por el titulo de Abogado. LO S DERECH O S DEL USUARIO DENTRO DEL MARCO DE LO S SERVIC IO S PÚBLIC O S DO MICILIARIO S. Presentado por : Luz María Mercado Bernal. Dirigida por: G ustavo Q uintero Navas.. Bogotá, Junio 30 de 2006.

(2) DEREC HO S DE LO S USUARIO S EN EL MARCO DE LO S SERVICIO S PÚBLIC O S DO MICILIARIO S 1. INTRO DUC CIÓ N 1.1. La Noción del Servicio Público. 1.2. Noción de Servicio Público en la Constitución de 1991 y las leyes 142 y 143 de 1994. 2. O BJETIVO S: 2.1. Cuál es el estado actual de la regulación? 2.2. Cuál es el estado actual del cubrim iento, es este satisfactorio? 2.3. Determinar que mecanismos de reclamación al estado tiene el usuario por la defectuosa prestación del servicio, la defectuosa vigilancia por parte de las Comisiones de Regulación y la escogencia de los prestadores privados del servicio. 3. C UBRIMIENTO EN MATERIA DE SERVICIO S PÚBLICO S 3.1. Cobertura de servicios básicos 3.2. Descentralización. 3.3. Necesidades y retos urbanos.. 4. LA REG ULACIÓ N DE LO S SERVICIO S PÚBLICO S Y LO S DERECH O S DEL USUARIO : 5.1. El Usuario: concepto, derechos y deberes 5.2. Intervención del Estado en la regulación. 5.3. La Superintendencia de Servicios Públicos y las Com isiones de Regulación. 5. MEC ANISMO S DE RECLAMAC IÓ N DE LO S DEREC HO S DEL USUARIO 5.1. Acción de Tutela. 5.2. Acción de Reparación Directa. 5.3. Acción de Nulidad 6. C O NCLUSIO NES. 7. BIBLIO GRAFÍA..

(3) 1. INTRODUCCIÓN:. El Servicio Público dentro del derecho administrativo, es una de las prioridades del Estado Moderno. Su definición presenta diferentes acepciones y m atices, dependiendo de las necesidades particulares de cada nación. Sin embargo todas ellas convergen en una tendencia no solo hacia la obligatoriedad de la prestación y cobertura del mismo, sino a una adecuada calidad y a la satisfacción del usuario.. La noción tradicional de servicio público, encuentra sus orígenes en la jurisprudencia francesa, con los fallos clásicos: Blanco en 1873 y Terrier de 1903. A partir de estos se redefinió la concepción de derecho adm inistrativo, enfocándolo directamente hacia el interés general y determ inando que todo lo relativo. a. la. prestación. de. los. servicios. públicos. era. competencia. administrativa y por el contrario todo aquello que se encuentra fuera del servicio público parte del derecho común, creando de esta manera la separación de jurisdicciones y com petencias.. La evolución del concepto ha sufrido las transformaciones propias de la historia mundial, atravesando por la crisis de la primera guerra mundial y de los diferentes modelos de Estado aplicados en el Mundo. E n el caso de Colombia la competencia del Consejo de Estado, para juzgar asuntos relativos a la prestación del servicio público aparece con la Constitución de 1886.

(4) evolucionando hasta la concepción dada por el Constituyente en 1991 a través del E stado Social de Derecho la cual se evaluará a continuación.. La carta política de 1991 tiene com o fundam ento el carácter garantísta del E stado frente a la dignificación del ciudadano a través de la provisión de una serie de derechos y servicios, constituyéndolo en servidor, derivado de la concepción del E stado Social de Derecho en la que se concibe el Estado como un m edio para asegurar a las personas la justicia y la igualdad. “ (…) E l E stado social y dem ocrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción del servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización. político-social. elevó. al. deber. constitucional. del Estado,. suministrar prestaciones a la colectividad”1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del E stado, lo cual le perm ite servir a la comunidad y prom over determinados valores al momento de tutelar los derechos consagrados en la Carta.. E l concepto del servicio resulta ser amplio, una definición genérica podría ser “aquellos que satisfacen las necesidades colectivas”, dentro de la parte específica se encuentran los servicios públicos domiciliarios, tema central de. 1. Corte Constitucional, Sentencia T-540 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz..

(5) este escrito. La Corte Constitucional los ha definido como: “(….) Aquellos que se prestan a través de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo. de los usuarios y cum plen la finalidad. específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”2.. La ley 142 de 1994, aunque no define los servicios públicos domiciliarios, los clasifica como: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conm utada, telefonía m óvil rural y distribución de gas combustible.. Los servicios públicos y su prestación son inherentes al E stado, corresponde a este de acuerdo al m andato constitucional: asegurar la prestación eficiente sea ésta directa o indirecta; su regulación, control y vigilancia; la fijación de las competencias y responsabilidades en lo relativo a la cobertura, calidad y financiación; regulación tarifaria; concesión de subsidios y la determ inación de deberes y derechos del usuario además de las formas de participación y fiscalización de las empresas estatales. A través de los diferentes servicios públicos se pretende acceder a la igualdad y la dignidad del ciudadano, la cual será efectiva en el m om ento en el que todas las personas accedan al servicio.. 2. Corte Constitucional, Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martinez Caballero.

(6) De acuerdo con lo anterior es reserva exclusiva del Estado la planificación, determinación de políticas , regulación y control de los servicios públicos, m ientras que la prestación y financiación puede ser responsabilidad de otros entes; esto im plica que las entidades particulares pueden prestar el servicio, siendo estos participes determinantes dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin embargo no puede perderse de vista que el control y vigilancia recae sobre el Estado, asumiendo este papel primordial, siendo el garante de los derechos del usuario.. E l objetivo principal de este escrito es determinar cual es el estado actual de la regulación y el lim ite de los derechos del usuario en el m arco de los Servicios Públicos Domiciliarios y cómo se vislum bra el panorama del ciudadano y del usuario en el futuro. Para esto es necesario iniciar haciendo un recuento de la cobertura actual, partiendo de los derechos del ciudadano, hasta lograr el estatus de usuario el cual se adquiere m ediante la vinculación con la empresa prestadora del servicio; posteriormente se analizará la regulación, los derechos y deberes del usuario, para concluir cuales son los mecanismos de reclamación por la defectuosa prestación de los mismos, y cuales son los retos a los que se enfrenta tanto el usuario como quien ofrece el servicio.. Para el presente estudio y su desarrollo, se formularon los siguientes interrogantes, que serán resueltos a lo largo del texto:.

(7) ¿Cuál es el estado actual de la regulación? ¿Cuál es el estado actual del cubrimiento, es éste satisfactorio? ¿Que m ecanismos de reclam ación al E stado tiene el usuario por la defectuosa prestación del servicio, la defectuosa vigilancia por parte de las Com isiones de Regulación y la escogencia de los prestadores privados del servicio?.

(8) 3.CUBRIMIENTO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS:. 3.1.. Cobertura de servicios básicos.. 3.2.. Descentralización.. 3.3.. Necesidades y retos urbanos y rurales.. Desde la Constitución de 1991 con el E stado Social de Derecho, se ha iniciado un camino de dignificación al ciudadano, a través de la intervención estatal, es por esto que los servicios públicos se consideran esenciales para que las personas tengan unos estándares de vida adecuados, en esa m edida se aspira a que todas las personas se conviertan en usuarios del servicio, y que este sea prestado de la manera m as efectiva posible.. E l mejoramiento de la calidad y la cobertura de los servicios públicos se ha transformado en una prioridad dentro de las políticas públicas de los Estados. La gestión gubernam ental. actual debe estar enm arcada dentro de políticas. relacionadas con los bienes e intereses públicos, así como el m ejoram iento de los estándares de vida de los ciudadanos, y la disminución de la brecha social. Las ciudades latinoam ericanas tienen características especiales determinadas en gran m edida por la pobreza, violencia e inseguridad. Dentro de las ciudades se presentan problem as como lo son las invasiones de vivienda, las cuales requieren acciones.

(9) inmediatas del E stado en la provisión de los servicios públicos domiciliarios, entonces el Estado se enfrenta por un lado a ampliar su cobertura en zonas rurales y por el otro solucionar los problem as de vivienda ilegal en las ciudadanas, extendiendo sus redes a sitios que se pensaban imposibles de acceder y a grandes velocidades, todo esto para mejorar la calidad de vida de las personas. Adem ás de eso el servicio debe ser prestado de manera eficiente, por lo cual el reto resulta ser doble.. E n materia de servicios públicos domiciliarios (SSPPD), la cobertura hace referencia tanto al cubrimiento en redes como la prestación del servicio com o tal, es decir no solo debe am pliarse la infraestructura sino que a través de ella se presten los servicios, en términos prácticos no es solo que se construya una planta de tratamiento de aguas y que se creen las redes para que esta llegue a los pueblos, sino que efectivamente por esos tubos instalados corra el líquido. En Colombia los índices de cobertura han mejorado notablem ente en las áreas urbanas, el problema se presenta en las áreas rurales, a continuación se analizan los índices de cobertura en los diferentes servicios:. 3.1.1. Acueducto y alcantarillado:. La alta inversión en esta materia, ha perm itido avanzar. y aumentar la cobertura en. acueducto y alcantarillado, en la década del 89 al 99, pasó del 11% al 79.6% en.

(10) m ateria de acueducto, y para el año 2000 se alcanzó casi el 97%, sin embargo estos índices se concentraron en las ciudades principales, dejando que las ciudades secundarias y las poblaciones quedarán rezagadas.. 1993. SERVICIO Acueducto. 1. 2. 79,6%. 93,5%. Nd. Nd. 1997 3 37%. 1. 2. 2003 3. 1. 2. 85.6%. 98.2%. 49.3%. 86.8%. 97.6%. 53.5 %. Nd. 90%. 15.3%. 77.2%. 90.5%. 16%. Alcantarillado Nd. 3. 1. Nivel Nacional 2. Cabecera municipal 3. Nivel Rural. Las cifras evidencian que la cobertura se centra principalm ente en las cabeceras m unicipales, pero el nivel rural en los últimos años solo se ha incrementado en un 20%. Para el año 2007 el 100% de las cabeceras municipales tendrán servicio de acueducto, y casi el 93% tendrán alcantarillado, sin em bargo el nivel rural aún no alcance niveles de cobertura aceptables. Para alcanzar el 100% de cobertura en agua, el nivel de inversión por parte del Estado, debe ser de $8.7 billones de dólares.3 La inversión debe hacerse de m anera conjunta entre el Estado y los entes territoriales, pero ese aspecto se evaluara mas adelante; las personas que no tienen acceso a una fuente directa de agua, deben acceder a fuentes de aprovisionam iento 3. Eduardo Uribe, et. Al. “ Análisis de la evolución de los servicios públicos domiciliarios durante la última década”, ANDESCO Y CEDE, 2005.

(11) como ríos y cañadas, lo cual resulta ser peligroso para la salud de los ciudadanos; en cuanto a la falta de acceso al sistema de alcantarillado, lo que se produce es una acum ulación de desechos así como de aguas reposadas que generan problem as de salubridad y contam inación para la población.. De acuerdo al plan nacional de desarrollo 1998-2002, Cam bio para construir la Paz, para las grandes ciudades en materia de acueducto se esperaba para el 2002 un porcentaje del 97.9%, y para los m unicipios de menos de 30.000 habitantes el 91.9%. En materia de acueducto se estipulo para el 2002 en las grandes ciudades, un alcance del 94.6% y en municipios de m enos de 30.000 habitantes 71.5%. Vem os que para el 2003 no se había cumplido lo presupuestado para el 2002, en áreas urbanas, con menos de 100.000 habitantes, de 1011 municipios, solo 883 tienen servicio de aseo, lo cual evidencia que aunque el esfuerzo y la inversión ha sido muy altas, se presentan problem as y contingencias que detienen el proceso.. La form ula, a través de la cual se calcula la cobertura en materia de acueducto y alcantarillado es la siguiente:. Núm ero de suscriptores / Número de dom icilios x 100%. Núm ero de Usuarios / Núm ero de domicilios x 100%.

(12) E l núm ero de suscriptores, hace referencia al número de personas naturales o jurídicas que han celebrado un contrato con las empresas; el número de usuarios es el número de personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación del servicio y el número de domicilios es el número de unidades familiares que existen en la zona según la inform ación oficial del DANE . Se espera que con la actualización del Censo del 2005-2006 se tengan nuevas cifras reales que permitan determinar la situación actual en cobertura.. E n materia de aseo la cobertura del servicio se analiza a partir de la cantidad de basura recogida en relación con la cantidad de basura producida. Lograr la cobertura del 100% mostraría que todos los residuos sólidos producidos, se eliminan a través de alguna de las técnicas, com o lo son el enterramiento, los basureros o los rellenos sanitarios. E n las principales 4 ciudades del país, para el año 2001 se produjo un total de 3´401.545 toneladas de las cuales se recogieron 3´312.210 toneladas, esto im plica un alcance del 96% de recolección.4 En ciudades que resultan ser de carácter intermedio se alcanzó el 95%. La pregunta surge o gira en torno a dos ejes el prim ero es ¿que sucede en los m unicipios y corregim ientos donde no hay prestadores del servicio de recolección?, el segundo interrogante o planteam iento que se pretende hacer es: si bien es cierto que se ha mejorado el índice de recolección de basuras, ¿com o se ha mejorado el manejo de las basuras una vez recolectadas? ¿Que m ejorías se han producido en el cam po del reciclaje?. 4. Ibidem.

(13) Y a se decidió ¿cual es el modelo ideal de destino de las basuras, para no replicar el caso de Doña Juana en Bogotá?. Si bien los Planes de Desarrollo se han esforzado por alcanzar las metas en cubrimiento o cobertura, es claro que existe una ausencia de normatividad en el trato de los desechos recogidos, tema que debe alertar también a los organism os reguladores, pues los daños ambientales no pueden retrocederse.. 3.1.2. Energía E léctrica y Gas Natural: E n este servicio, existen dos maneras de calcular. su prestación, la primera es. definiendo la cantidad de hogares o domicilios conectados y eso dividirlo por el total de hogares o dom icilios nacionales y multiplicarlo por el 100%, la segunda m anera es dividiendo el número total de personas conectadas sobre el núm ero total de personas en el país. E l siguiente cuadro muestra el avance de cobertura desde el año 1970 hasta el 2003 que muestra el progreso en la m ateria. Año 1970 1974 1992 1997 2003. 5. Ibidem, p. 199. Cobertura 60.5% 63.2% 91.8% 93.8% 95.7% 5.

(14) Lo que muestra la tabla anterior, com o las del sector de acueducto es un alto índice de crecimiento, sin embargo la parte mas problemática se presenta tratando de alcanzar el 100%, ese pequeño margen de 2 o 3 puntos que es a los puntos en las veredas y corregimientos, donde los hogares se encuentran a una larga distancia haciendo que la inversión en infraestructura sea demasiado alta. E l problema principal que se presenta en el sector de energía es el robo de cables de energía lo cual se hace con el fin de evitar el alto pago en las facturas.. E n materia de cobertura rural se ganaron casi 10 puntos entre 1993 y 2003 aumentando en casi 400.000 hogares, por su parte en materia urbana se incremento casi 4 puntos, pues la falta de cobertura se presenta generalmente en nuevos barrios, o barrios de invasión que tiene que legalizar el E stado, sin em bargo esos 4 puntos, en núm ero de conexiones es de 2´500.000 nuevos hogares.. Dado que el consum o de. energía constituye el 2.5% del PIB de Colombia, la. ampliación de la cobertura resulta directamente proporcional con el consumo y el incremento del PIB, por eso se pretende alcanzar un cubrimiento total. Lo anterior no implica una falta de regulación o aum ento indiscriminado de las tarifas, las cuales logran su control a través de los diferentes entes prestadores.. E n materia de cubrimiento del servicio de gas, la situación no puede compararse con sectores como el de energía o agua, esto se debe a que es un servicio que puede.

(15) catalogarse de alguna manera com o nuevo, en esa m edida no todas las personas desean el servicio o han accedido a el por el costo adicional que tiene la acom etida. E l gas natural, es un servicio que a la larga podría desplazar en ciertos aspectos a la energía eléctrica por gozar de tarifas m as bajas.. La cobertura en cuanto al gas natural se puede medir con. el número de. instalaciones en los hogares que resulta ser equivalente a las personas que han decidido acceder al servicio y que tienen el dinero para sufragar las instalaciones. Desde 1991 el crecim iento en conexiones ha sido sostenido el 1991 la cantidad de conexiones era de 500.000 para el 2003 el núm ero había ascendido a un número m ayor a 3´200.000 mostrando un porcentaje anual de crecimiento del 42%. Llevando la cifra a los municipios, es que puede observarse el cubrimiento y el alcance de la infraestructura, en 1991 existían 31 municipios con acceso al servicio para el año de 2003 el alcance era de 327 municipios, en núm ero de hogares, para el año de 1991 había 500.000 con el servicio, para el año de 2003, 3´200.000 gozaban del mismo. Sin embargo estos números hacen referencia a cabeceras municipales y principales ciudades, pues solo 2.4% de las áreas rurales cuentan con el servicio.. E n cuanto a los estratos que m as consumen gas natural, vemos que en porcentajes para el 2003 el estrato 1 consum ía el 12.8% del total, el estrato 2 el 36.2%, el estrato 3 el 34.2%, el estrato 4 el 9.6% , el estrato 5 el 3.4% y el estrato 6 el 2.3%6.. 6. Ibidem, p. 165.

(16) 3.1.3. Telecomunicaciones:. E n el sector de telecomunicaciones, debe hacerse la separación entre telefonía m óvil celular o PCS y telefonía domiciliaria, dado que este estudio se centra en los servicios básicos, se evaluara sobre la cobertura en esta área.. La cobertura en telefonía local en Colombia, encontró su crecimiento m as considerable desde la segunda mitad de la década de los 90´s donde la teledensidad vario de 8 líneas por cada 100.000 habitantes en 1990 a 18 líneas por cada 100 habitantes en el 2003. E l crecimiento se debe en gran medida por el crecimiento y diversificación. de operadores. No obstante lo anterior la teledensidad es. inequitativa pues hay una sobre-densidad en las zonas urbanas y una prestación deficitaria en las zonas rurales, así m ismo el exceso de líneas se presenta en los estratos altos. “ de esta manera, aunque se avanzó sustancialmente en la cobertura de gran parte de las capitales, las regiones aún no alcanzan niveles de teledensidad significativos, reflejando las diferencias en las condiciones de operación del servicio entre las capitales y el resto de los municipios del país”7.. 7. Ibidem, p. 355.

(17) E sto sugiere una alta diferenciación entre las capitales y los municipios, lo cual amerita un reexamen de las políticas de crecimiento del servicio.. E n cuanto a la cobertura a nivel general puede verse un intento a través de los diferentes planes de desarrollo por parte del Gobierno de alcanzar m etas para la dignificación y vida adecuada de los ciudadanos. Sin embargo el crecimiento viene atado a la existencia de diversos operadores en cada área ya que estos, luchan por el m ercado, asum en la expansión de las redes y sufragan los costos de instalación, en esa medida las Comisiones de Regulación juegan un papel m uy im portante, pues a través de la promoción de la competencia se alcanza una mayor cobertura. A m anera de síntesis se presenta un cuadro resum iendo los avances de los SSPPD en los últimos años, en materia de cobertura. Año 1993 1997 2003. Tipo Urbano Rural Urbano Rural Urbano Rural. Energía 99.1% 73.4% 99.6% 77.2% 99.8% 83.1%. Acueducto Alcantarillad 97.1% 92.8% 55.6% 24.8% 98.2% 90% 49.3% 15.3% 97.6% 90.5% 53.5% 16%. Telefonía 56.1% 4% 62.6% 5% 68.9% 10.7%. La anterior tabla permite arrojar las siguientes conclusiones: 1. E n el sector de energía en los próximos años se logrará el 100% de la cobertura urbana, pero en materia rural vemos que el crecimiento fue del 5% en 6 años, lo que im plica m as o menos un avance del 0.83% por año, por.

(18) lo cual si las condiciones se mantienen estables en 16 años el total de la población rural tendrá este servicio. 2. E n acueducto los números no m uestran un crecimiento continuo y estable, sino asimétrico, pues en algunos casos crece y en otros decrece. Sin em bargo se m uestra que en áreas urbanas alcanzar la meta esta muy cerca, pero en el área rural falta mas de la mitad, eso contando con que en el m om ento solo se produzcan avances y o retrocesos. 3. E n materia de alcantarillado se presenta a su vez un retroceso en el cubrimiento, que implica un largo trecho antes de lograr el 100% para el área urbana, para el área rural no se alcanza ni el 25% lo que im plica problem as para las personas así como serios e irreparables daños ambientales. 4. E n telefonía puede concluirse que el crecimiento depende de la demanda, y que esta suele crecer en estratos altos y mantenerse estable en los bajo, en esa medida el crecimiento dependerá tanto del mejoramiento del poder adquisitivo com o de la diversidad de planes y de empresas prestadoras, que dism inuyan los altos cargos fijos y se conviertan en accequibles para toda la población.. 3.2. Descentralización:.

(19) Antes de entrar a definir el papel de la descentralización dentro de los SSPD, vale la pena hacer la diferenciación entre este concepto y el de delegación. Delegación es la transferencia que hace un funcionario del “ ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complem entarias”8, el claro ejemplo de delegación en la materia se presenta cuando el presidente entrega a las Com isiones de Regulación, la capacidad de regular en m ateria de servicios públicos, caso que se analizará mas adelante. Por su parte la descentralización es la radicación de com petencias en los diferentes entes del E stado para que estas las ejerzan de manera autónoma, la Constitución de 1991 crea la descentralización territorial radicando en los m unicipios y departamentos la capacidad de tom ar decisiones de acuerdo a las necesidades propias; los cuatro requisitos para que se de este tipo de descentralización son: personería jurídica lo que los hace sujeto de derechos. y. obligaciones;. autonom ía presupuestal. o. financiera;. autonom ía. administrativa; autoridades locales y necesidades locales9.. La Constitución en sus artículos 298 y 311 establece las funciones de los departamentos y los municipios, por su parte el artículo 7 de la ley 142 de 1994 atribuye como función a los departamentos el apoyo financiero, técnico y adm inistrativo a las empresas de servicios públicos que decidan operar dentro de su jurisdicción, o en algunos casos a los m unicipios que decidan asum ir la posición de prestadores. Es obligación de los departam entos la prom oción de creación de asociaciones de municipios en aras de prestar adecuadam ente el servicio. 8 9. Corte Constitucional, Sentencia T-024 de 1996 Libardo Rodríguez “Derecho Administrativo General y colombiano” Editorial Temis, 2002, p. 55.

(20) E n Colombia, desde la CP/91 la prestación de los servicios no radica de m anera única en la nación, convirtiéndola en algunos casos en una función descentralizada, es decir prestada m uchas veces a través de entes territoriales estatales, lo cual requiere el fortalecimiento de los mismos para aceptar los retos de competitividad y desarrollo.. De todas maneras y aunque las entidades prestadoras sean de carácter privado, estas deben actuar con los departam entos y los municipios para que se logren satisfacer las necesidades de los ciudadanos y se coordinen las obras de infraestructura.. E n cuanto al sistem a a descentralización en SSPD el papel mas importante lo desempeñan los municipios, pues son la garantía de la prestación eficiente de los m ism os, adicionalmente vinculan al usuario como veedores de la gestión de las empresas prestadoras. También se convierten en los intermediarios para que el usuario adquiera subsidios por parte de las empresas.. “La responsabilidad fundamental de los municipios tiene que ver con la provisión de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. La importancia de la ley se evidencia mas si se tiene en cuenta que la prestación de energía eléctrica, gas combustible o telefonía pública corre por cuenta de empresas regionales, departamentales y nacionales o es asumida por empresas construidas en.

(21) ciudades grandes o intermedias, en donde el interés de inversionistas privados es significativo por el carácter del mercado”10. Adem ás de lo dispuesto por la ley 142 de 1994, los municipios tienen como herramientas las leyes 60 de 1993 y 152 de 1994. la prim era de ellas realza la im portancia de la adecuada prestación del servicio de acueducto en los m unicipios y distritos, así com o el papel de otras entidades públicas para un servicio eficiente. Por su parte la ley 152 de 1994 determ ina la planeación de los servicios a nivel de las entidades territoriales, de esta m anera aunque gozan de autonom ía se encuentran sujetos a las directrices determ inadas legalmente.. Si bien los departam entos y m unicipios tienen un papel crucial dentro de los servicios, vale la pena establecer la injerencia que tiene el ejecutivo dentro de los mismos, es por esto. que puede hablar se de actuaciones conjuntas que m ezclan el sistema. descentralizado con el nivel central. Esto se ve acentuado por la clase de país donde nos encontramos, ya que tal como lo m uestran las cifras de cobertura, esta aun no esta totalm ente consolidada y entonces para el alcance de las m etas se requiere tanto inversión estatal com o territorial.. La conclusión de este aparte es que la Constitución y la ley, conciben en la materia un régim en descentralizado con injerencia de los departamentos y m unicipios, pero siguiendo siempre las directrices trazadas por el ejecutivo a través de sus organism os o de las entidades a quienes delegó esa m isión. 10. Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección de políticas jurídicas y Desarrollo legislativo; “ Servicios Públicos Domiciliarios: calidad de vida y construcción del Estado Social de Derecho”; 1997, p.88.

(22) La segunda conclusión es que aunque la prestación de los servicios sea a través de particulares, se requiere la armonía en la planificación con las entidades territoriales, en aras de la eficiencia, protección del usuario y construcción de la infraestructura adecuada.. 3.3.Necesidades y retos urbanos:. El primero de los retos de los países del tercer mundo es el de alcanzar las m etas de desarrollo que se proponen. El término desarrollo trae im plícitos diversos conceptos entre los que se encuentra el m ejoram iento de la calidad de vida de los ciudadanos y su dignificación, lo cual se logra a través del m ejoramiento de sus estándares de vida. La m ejor m anera de adquirir los estándares de vida adecuados es a través de los servicios que provee el Estado, dentro de los que se destacan los servicios públicos. Sin embargo debe tenerse en cuenta que los recursos son limitados y que en esa m edida deben ser distribuidos para atender los diferentes frentes.. Las cifras comprueban que los retos no cesan en SSPD, alcanzar la cobertura total no resulta ser fácil y mas cuando vemos que las zonas rurales parecen estar un poco descuidadas, eso evidencia que debe existir aun mas coordinación entre el gobierno central y los entes territoriales, de lo contrario la brecha social continuará en aumento..

(23) La razón de ser de la prestación de los servicios por parte de entidades de índole privada es poder ofrecer precios para los diferentes mercados, pero esto no puede hacerse de m anera indiscrim inada pues parte de los ingresos de la nación están en las empresas industriales y com erciales.. El principal reto en m ateria de servicios públicos es alcanzar un punto m edio. Punto m edio entre desarrollo y desarrollo sostenible, donde no se comprom etan todos los recursos para alcanzar las m etas im puestas; punto medio entre com promisos y realidades, si bien se quiere convertir a Colombia en un país desarrollado no pueden descuidarse aspectos com o la seguridad y la deuda externa. Asim ism o el desarrollo debe hacerse teniendo en cuenta la situación ambiental y su preservación. El punto m edio debe encontrarse a su vez entre centralización y descentralización, esto se logra a través de la coordinación de políticas y la debida asignación de recursos. Un punto central debe hallarse a su vez entre desarrollo urbano y desarrollo rural, pues aunque las m etas de cubrim iento urbano casi alcanzan el estado ideal no pueden concentrarse las fuerzas en ellas pues el aspecto rural se encuentra descuidado, sin em bargo si nos centramos en esto últim o desconocem os la migración a las ciudades que requiere que los servicios se encuentren a la vanguardia.. El último reto al que se enfrenta el Estado es a las tarifas, las cuales deben encontrar un balance entre el interés privado, el del usuario y el del Estado. Si bien la regulación de las tarifas es asunto de las Comisiones de Regulación, concierne a los usuarios luchar por tarifas justas, a las em presas para recibir ganancias y al Estado para mejorar su PIB..

(24) Las ciudades del futuro dan la impresión de ser caóticas, desordenadas y sucias, el reto esta en fortalecer el cam po para controlar la migración, mantener la densidad poblacional en las ciudades estable y lograr tener una cobertura adecuada para todos los ciudadanos sin im portar su lugar de domicilio.. Los SSPD no pueden ser un lujo, son una necesidad básica y en esa m edida no puede pensarse que solo debe proveerse la electricidad y el acueducto, las personas deben tener la capacidad de elegir si desean acceder al gas natural. A su vez los campesinos no deben tener que cam inar kilómetros para acceder a una línea telefónica, y tampoco para deshacerse de sus desechos, pues lejos de que esto traiga progreso lo que im plica es un alto índice de subdesarrollo.. Si bien las m etas del gobierno son claras, las cifras m uestran que en mas de una ocasión estas han sido ambiciosas, no logrando los objetivos propuestos, esto resulta ser no solo lastim oso sino contradictorio. Los niveles de desarrollo deben ser reales, de lo contrario el usuario o el ciudadano sin acceso perderá la credibilidad y a los ojos de muchos comprobará que en Colombia los SSPD son resultan ser un lujo.. Entendiendo que el proceso de cubrimiento esta en una faceta de avance hasta lograr la totalidad, debe entenderse a su vez que el reto que se avecina es el de lograr que la prestación de los servicios sea adecuada y es ahí donde interviene el concepto de satisfacción al usuario y la protección al m ism o, para eso la regulación, doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado en diversos sentidos, los cuales se evalúan en el capito siguiente..

(25) 4. LA REGULA CIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LOS DERECHOS DEL USUA RIO:. 4.1.E l Usuario: concepto, derechos y deberes 4.2.Intervención del Estado en la regulación. 4.3.La Superintendencia de Servicios Públicos y las Comisiones de Regulación.. La definición tradicional de usuario, es la del sujeto que tiene derecho al uso de algo con ciertas limitaciones; dentro de la doctrina de los servicios públicos no hay una definición uniform e de usuario, sin embargo tratándose de los servicios públicos domiciliarios, deberían ser usuarios todos los ciudadanos, pero los problem as de cobertura no perm iten que esto sea una realidad. E ntonces, pueden constituirse com o usuarios, aquellas personas que en virtud de un contrato suscrito con las diferentes em presas prestadoras, reciben el servicio .. La superintendencia de servicios públicos ha establecido que “El usuario, es la persona que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta o como receptor directo del m ism o, a éste últim o se le denom ina también consum idor”..

(26) Ratificando lo dispuesto por la ley de Servicios Públicos Domiciliarios la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 493 de 1997 aclaró la definición de la siguiente m anera:. “(…)Aún cuando la Constitución Política se refiere a los "usuarios" de los servicios públicos domiciliarios, no le confiere a la expresión un específico sentido a partir del cual deba ser entendida o interpretada y, por lo mismo, es evidente que le corresponde al legislador al momento de regular, dentro de la órbita de sus com petencias, el régimen de los servicios públicos y de definir las consiguientes responsabilidades, conferirle a esa palabra algún significado de entre los diversos posibles. (…)El suscriptor es, la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos, y que el usuario es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien com o propietario del inmueble en donde este se presta, o com o receptor directo del servicio y añade la ley que a este últim o usuario se denomina tam bién consumidor" .. De las anteriores definiciones pueden extraerse diferentes conclusiones, la primera es que no siem pre el usuario es el propietario del espacio físico en donde se recibe el servicio, la segunda que la condición de usuario se adquiere m ediante un contrato denominado en este caso suscriptor, la tercera que el consumidor es quien recibe o se beneficia directam ente con la prestación del.

(27) servicio. Sin embargo estas no son categorías excluyentes, pues se puede ser simultáneam ente propietario, suscriptor y consum idor; en otros casos suscriptor y consumidor sin embargo en este caso se requiere la autorización del propietario y de ahí se desprende la solidaridad en el pago de las facturas, de acuerdo a lo dispuesto en la ley 142 de 199411.. E l artículo 130 de la ley 142 de 1994 establece que tanto el propietario como el beneficiario son responsables de los deberes y obligaciones contraídas en virtud del contrato, así como de los beneficios derivados del mism o.. La. solidaridad puede romperse en varios casos, el primero de ellos cuando dado el tiempo establecido dentro del contrato, la empresa prestadora del servicio no corta el suministro aunque exista ausencia de pago; otro de los casos se produce cuando sin que se eliminen las causales de suspensión o corte la empresa reestablece el servicio; la últim a de las m aneras de romper esta solidaridad es a través de la constitución de garantías, permitidas a través del propio contrato de arrendamiento así el propietario se libera del pago, y este recae únicam ente en cabeza del beneficiario.. 11. Han surgido discusiones, sobre si los propietarios son beneficiarios de los servicios aunque no sean consumidores, al respecto La Corte Constitucional también se ha referido a los usuarios determinando que son aquellos que disfrutan del uso de cierta cosa, se discute que hay ocasiones en las que el propietario de un inmueble no es el consumidor directo de los servicios, ello no le quita su carácter de usuario, por cuanto aún en esas circunstancias el propietario reporta un conjunto de beneficios concretos de los cuales se vería privado si su bien no contara con las instalaciones y las redes que, al hacer posible la prestación, lo dotan de las condiciones mínimas que lo tornan habitable y apto para incorporarse al tráfico jurídico. Superintendencia de Servicios Públicos, Concepto 465 de 2005.

(28) Subyace dentro del principio de la solidaridad, la im portancia del pago a la entidad en materia de servicios públicos dom iciliarios, se constituye com o uno de los deberes del usuario,. respecto a este tem a la jurisprudencia. constitucional se ha pronunciado estableciendo que “Dentro de la concepción de E stado Social de Derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el com ponente de solidaridad que involucra, implica que todas las personas. contribuyen al financiamiento de los gastos e. inversiones del E stado a través de las empresas prestadoras de los servicios públicos. (…)Por ello. el incum plimiento de la obligación de pagar a la. prestación de los servicios públicos puede acarrear la imposición de sanciones, como por ejemplo el cobro a cargo del usuario de intereses de mora”12. Aunque el pago resulta ser la obligación mas importante del usuario, por las razones de solidaridad expuestas anteriormente, adem ás de eso, teniendo en cuenta que los servicios públicos tienen una función social. el pago resulta. primordial para el adecuado funcionamiento de las empresas.. Además de eso, existen otros deberes com o lo son el deber de participar como ciudadanos, que se constituye en la veeduría de la función, son los usuarios los que realm ente saben si el servicio es prestado de manera. 12. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.

(29) adecuada, si las tarifas se acomodan a la normatividad y si la relación precio/servicio es la adecuada. Corresponde al ciudadano inform arse, e informar a las autoridades sobre las irregularidades que se presenten en el sistema, para estas poder imponer las sanciones y correctivos adecuados. E l últim o deber, es el consum o racional de los servicios, debe tenerse en cuenta que los recursos de donde provienen los servicios no son renovables, por eso las generaciones actuales deben usar de manera adecuada los recursos, para que las generaciones futuras tengan acceso a ellos. Vale la pena en este punto, y a manera de ejemplo recordar el caso de la crisis energética del país, donde se tuvo que recurrir al conocido racionamiento por la escasez existente en el m om ento. Los derechos del usuario, son conferidos por la ley de servicios públicos en su artículo 10, los enunciados por el mismo son:. 1. Obtener de las empresas la medición de sus consum os reales m ediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora. Este derecho implica el cum plimiento contractual, es decir que se pague lo adecuado y lo proporcional de acuerdo al servicio recibido. Dado que la manera de establecer el consumo es a través de los m edidores, es un derecho que estos sean un reflejo real del consumo.

(30) 2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. Detrás de este derecho, subyace un m andato constitucional y es la libre com petencia, la diversidad de prestadores del servicio m ejora la calidad del m ism o, y evita los monopolios que en algunas ocasiones resultan ser abusivos y maléficos para el beneficiario del servicio.. 3. Obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asum a los costos correspondientes.. 4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siem pre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Dom iciliarios. Esto concuerda con lo dispuesto por la Constitución Nacional en su articulo 23 y el Código Contencioso Administrativo, refiriéndose al derecho de petición, donde se permite a las personas solicitar información de m anera respetuosa a las autoridades..

(31) Por su parte la Superintendencia de Servicios públicos ha establecido unos derechos adicionales que son:. 1. Derecho a un servicio eficiente y continuo: de acuerdo a lo establecido por la Superintendencia “cada municipio del país tiene el deber de asegurar a todos los habitantes de su región, la prestación eficiente y continua de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y telefonía pública básica conm utada”. Con la aclaración de que quienes tienen derecho a esto son aquellas personas habitantes de un domicilio y que las empresas solo podrán negar las solicitudes técnicas, el principal problema técnico atiende a la falta de redes e instalaciones que perm itan acceder al servicio, nuevam ente el problema que se produce es el cobertura en la m ateria por parte del Estado. La continuidad. en el servicio hace referencia a que este no sea interrumpido y se. m antenga una calidad adecuada del mismo, en caso de que la em presa incumpla en la prestación continua del servicio, el usuario o suscriptor tendrá derecho a: Indem nización por perjuicios por cada día de falla del servicio y pago de los gastos en que haya incurrido; que no se le cobre el servicio de aseo, si durante 30 días la frecuencia de su prestación es de m enos de la mitad de lo previsto; un descuento por falla en los servicios de acueducto, alcantarillado o energía, que se aplica según la duración de la falla; al no cobro por concepto de cargo fijo si un servicio es suspendido por m ás de 15 días dentro de un m ism o periodo de facturación; al cobro de los consumos realizados. Todo esto siempre que la falla o la suspensión que haga la em presa no sea para hacer reparaciones técnicas, mantenim ientos o por fuerza m ayor..

(32) 2.. A participar en la gestión y control de las empresas, lo cual se logra a través de la conformación de com ités de desarrollo y control social.. La relación entre los usuarios y los órganos de control del Estado, debe ser una relación de doble vía, en la cual am bas partes se comprom eten a una serie de deberes a cambio de unos beneficios, dado que al usuario deben dársele una serie de garantías, el Estado, a través de diferentes formas debe intervenir, esto se explica a continuación.. Por últim o, esta cita puede reunir esa doble relación entre el usuario y la prestación de los servicios: “los servicios públicos no solo se entienden como la oferta de los elementos para la satisfacción de ciertas necesidades prim ordiales de la com unidad, sino que m as bien como una amplia gam a de instrumentos y medios con los cuales la ciudadanía debe contar para el pleno desarrollo de su potencial humano, social y económico”13. 4.1. Intervención del Estado en los Servicios Públicos:. La Constitución Política de 1991 le confiere al Estado, la capacidad de regir la economía, esto se logra a través de diferentes mecanismos de intervención, en materia de servicios públicos, tal como fue dicho anteriormente en m ateria de servicios públicos, el papel del estado es determ inante, respecto al tema la Corte Constitucional ha establecido que “la eficacia de la función administrativa es m ucho m as urgente,. 13. Ivonne Antunez y Sergio Galilea , “Servicios públicos urbanos y la gestión local en América Latina y el Caribe: problemas, metodologías y políticas”, Documento de la CEPAL, 2000, p.10.

(33) im periosa en el caso de los servicios públicos. Ellos, según el artículo 365 de la Constitución, son inherentes a la finalidad social del Estado, el cual tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a los habitantes del territorio nacional”14. En esa m edida, la intervención del estado encuentra su sustento en que es su deber asegurar a la población la prestación eficiente de los m ism os.. Dentro del modelo de descentralización planteado por el Constituyente, existe una centralización en el diseño de ciertas políticas públicas por parte del gobierno y en la regulación. La ley 142 de 1994 establece que el Estado debe intervenir para garantizar la calidad y eficiencia del servicio, además de mejorar la cobertura a través de sistemas redistributivos, prestar el servicio de m anera continua, garantizar la libre competencia, establecer un régim en tarifario solidario entre otros. La armonización del texto constitucional con el de la ley, permite establecer el énfasis que se hace en destacar la eficiencia dentro de la prestación de los servicios.. En concordancia con lo anterior, tanto la ley com o la Constitución, establecen diversos m ecanism os de intervención del Estado en el tema, entre ellas, se encuentran primordialmente las siguientes:. 1. Planificación y diseño de políticas: esto incluye la planificación y apoyo a los entes prestadores del servicio, es decir, aunque se delegue a través de las diferentes m odalidades la prestación a los particulares, corresponde al Estado diseñar el m arco general en la materia; es así como se establecen los sistemas. 14. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.

(34) técnicos y de protección de los recursos naturales, los cuales deben ser protegidos de manera especial por le Estado. 2. Regulación de la prestación del servicio: dentro de esto se incluye el modo en el que los usuarios deben recibir los servicios, aunque las características regionales son diversas en el país, deben existir unas metas com unes en cuanto a cobertura y calidad, adem ás de la libre competencia dentro del m arco de las tarifas ajustadas a la capacidad económica de los ciudadanos. 3. Gestión e im pulsión del servicio encam inado al otorgamiento de subsidios, a las personas de bajos recursos, así como. la integración del capital privado para. inversión en mejoram iento del m ism o.. Existe, de acuerdo con la separación de com petencias dos niveles de intervención del Estado, por una parte se encuentra la planificación, referente al diseño de políticas y regulación, pero por otra parte se encuentra la función descentralizada, que se cumple a y través de la Superintendencia de Servicios Públicos, las Contralorías e incluso las Comisiones de regulación, encam inada a la reglamentación y protección del usuario.. Dentro de las competencias de la nación, se encuentra la función esencial prestada a través de los diferentes m inisterios, la ley 142 de 1994 define las funciones de los m inisterios, en relación con los servicios públicos, en prim era medida se señalan los requisitos técnicos para los diferentes procedimientos y obras de carácter público; es también función de los m inisterios, la creación de planes de expansión de cobertura cada cinco años, donde a su vez se debe incluir que inversión pública se destinará para este propósito. Corresponde a su vez, estar informados en cuanto a las nuevas.

(35) tecnologías internacionales en los diferentes servicios, para que estas logren ser im plementadas en el país.. Este grado de intervención por parte de los ministerios, muestra la injerencia del ejecutivo dentro de la planeación estratégica de los servicios, adem ás de las funciones generales de los ministerios, existen funciones particulares de acuerdo a la especialidad de cada uno:. Ministerio de Hacienda y Crédito público: El Decreto 2112 de 1992 determina como m isión de este Ministerio, la dirección en m ateria de estudios sobre finanzas públicas de índole territorial en lo concerniente a los gastos, financiam iento e ingresos, asimismo debe mirarse de acuerdo al presupuesto de la nación, la asignación de las partidas para las empresas industriales y comerciales del Estado así como el gasto fiscal de las m ism as.. La Dirección general del crédito público, dependiente de este Ministerio,. emite su concepto sobre la capacidad y necesidad de endeudamiento.. Ministerio de Minas y Energía: Corresponde a este ministerio definir la utilización de las fuentes energéticas del país dentro del m anejo del desarrollo sostenible y el uso eficiente de los recursos energéticos por parte de los usuarios. Hace parte de sus competencias a su vez la planeación en cuanto a la expansión y cobertura del sistem a.. Ministerio de Com unicaciones: Coordina los diferentes servicios de las entidades de acuerdo con lo dispuesto en los decretos 1900 y 1901 de 1990, en aras de regular los diferentes niveles del servicio, diferenciando la telefonía local de la celular, además de dar un enfoque social a este servicio..

(36) Ministerio del Medio Ambiente: encargado de regular las condiciones para el saneamiento am biental, uso, m anejo y aprovechamiento , conservación y recuperación de los recursos naturales para im pedir que el uso de los m ism os, tenga un impacto negativo en la naturaleza. Asim ismo, dentro de lo concebido com o com petencia de los entes territoriales se encuentra el Departamento Nacional de Planeación, concebido por el decreto 2132 de 1992 con la finalidad de asesorar a las entidades territoriales en la planeación y tramite de proyectos de desarrolle, en esa medida colabora con los sistemas de financiación y cofinanciación de proyectos, así como la coordinación de planes sectoriales en materia de servicios públicos. La principal función del D.N.P hasta ahora, ha sido en primera m edida la definición del contenido de los planes de gestión y resultados de las empresas de servicios públicos, en concordancia con lo dispuesto por los Ministerios y en segunda m edida el nuevo diseño de la estratificación en la prestación de los servicios15.. 4.3.La Superintendencia de Servicios Públicos:. La Superintendencia de Servicios Públicos (S.S.P) es una entidad técnica, con autonomía administrativa y patrim onial, adscrita al Ministerio de Desarrollo económ ico. Su función de vigilancia y control, facultad constitucional del Presidente, le ha sido delegada a esta. 15. Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección de políticas jurídicas y Desarrollo legislativo; “ Servicios Públicos Domiciliarios: calidad de vida y construcción del Estado Social de Derecho”; 1997.

(37) El Decreto 548 de 1995, establece los principios que orientan la misión de la SSP, y estos son: 1. Priorizar el mantenimiento y la extensión de la cobertura de los servicios de agua potable y saneam iento básico. 2. Velar por la continuidad y calidad de la prestación del servicio 3. Velar por que prevalezca el interés general sobre el particular 4. Coadyuvar en la aplicación del control social. 5. Hacer cum plir a los prestadores de servicios las leyes y actos adm inistrativos. 6. Que exista transparencia de la información contable, financiera, técnica y jurídica de los entes prestadores. 7. Defender a los usuarios.. Por su parte la Superintendencia, divide sus funciones en 4 grupos:. 1. Evalúa la gestión financiera, técnica y adm inistrativa de las empresas de servicios públicos dom iciliarios, verifica el uso de subsidios, exige la publicación de tarifas y sanciona las empresas que no respondan las quejas de los usuarios. 2. Con respecto a los usuarios, decide los recursos de reposición que estos interpongan así como los derechos de petición, apoya de manera técnica la participación comunitaria y señala el procedimiento para hacer efectivo el silencio adm inistrativo positivo. En cuanto a los usuarios, adicionalm ente vela por el cumplim iento de sus deberes y.

(38) derechos. 3. Vela por la promoción de la com petencia, resuelve las apelaciones contra los personeros, vigila el cumplimiento de leyes , actos administrativos y contratos entre las empresas y los usuarios, así com o dar conceptos a las Comisiones de Regulación y los Ministerios.. De las funciones enunciadas, puede verse la gran importancia de esta superintendencia “ cuyas atribuciones buscan que el E stado trascienda del control formal hacia el efectivo control de gestión y resultados , lo cual a su vez debe verse reflejado en un beneficio de los usuarios. Al mismo tiempo, y partiendo de un reconocimiento que tiene la sociedad civil, sus funciones al respecto son principalmente de promoción, capacitación y apoyo técnico, lo cual responde a lo que puede ser una nueva concepción de la participación social”16. 4.3.1 Las Comisiones de Regulación:. En armonía con lo dispuesto por el artículo 370 de la Constitución, la ley 142 de 1994 dio vida a las comisiones de regulación, de acuerdo con lo dispuesto en la exposición de m otivos “ la función reguladora, no debe ser entendida como el ejercicio de un 16. Ibidem, p- 176.

(39) intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fom enta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural , donde esta es ineludible; desrregula para eliminar barreras artificiales a la com petencia y, finalm ente, calibra las diversas áreas. de un servicio para im pedir prácticas. discriminatorias o desleales para el com petidor”.. El artículo 68 de la ley 142, confiere al ejecutivo facultades que pueden ser delegadas a las com isiones de regulación, por su parte el artículo 69 crea las unidades administrativas especiales para la m ateria, las com isiones de regulación de agua potable y saneam iento ambiental, energía y gas combustible y telecomunicaciones, adscritas respectivamente a los ministerios señalados anteriormente.. Dado que el artículo 150 de la Constitución en su numeral 7, radica en el Congreso la facultad de determinar la estructura de la Adm inistración Nacional, y en esa m edida las características de los diferentes órganos en aras de proteger la independencia administrativa técnica y patrim onial de algunos entes estatales. Entonces, en desarrollo de las facultades conferidas se completa en arm onía con el texto constitucional, el m arco regulatorio para los servicios públicos, con la creación de las Comisiones de Regulación.. La norm a, en su artículo 69 fue dem andada mediante la acción de constitucionalidad, por considerarse que contrario a lo establecido anteriorm ente, que no correspondía al legislador, la creación de estas comisiones. La sentencia C-1162 de 2000 declaró la constitucionalidad de la norma, y aprovechó la ocasión para delim itar la com petencia de.

(40) las comisiones, definiendo el contenido y alcance la palabra regular, pues de acuerdo a sus consideraciones, de ser m alinterpretado el vocablo, se podría derivar la inconstitucionalidad, “en últimas, que es regular?. Según lo manifiesta la norm a, cada comisión será com petente para regular el servicio público respectivo: La Corte al efectuar ese análisis , primero que todo niega que el concepto de regulación corresponda a una función legislativa en cabeza de las com isiones de regulación o a una función que perm ita a esas funciones de regulación dictar actos de carácter general que pueden tener el mismo nivel que la ley, el mismo alcance que la ley, que puedan suplir o llenar los vacíos de la ley o que puedan tener el mismo nivel o categoría que la ley”17. Entonces, a la luz de la sentencia, podría entenderse que regular es:. -. Una form a en la que el Estado interviene en la economía. -. Una herramienta de índole constitucional que pretende evitar que el mercado genere desigualdades pugnando contra el Estado social de Derecho.. -. Es a su vez una función presidencial, que en materia de servicios públicos, ha sido delegada en las comisiones de regulación.. Idealm ente, y del texto de la ley 142 de 1994 se podría extraer que el escenario adecuado para la regulación del tema, sería a través de organism os técnicos independientes y no como sucede en la actualidad, “Lo que se definió fue un híbrido, conformado por expertos nom brados por el Presidente de la República con periodo definido y los ministros respectivos, quienes lo presiden”18. 17. José Gregorio Hernández, “ Consideraciones sobre la sentencia 1162 de 2000” en sobre las comisiones de regulación de servicios públicos, abril de 2002, p.49 18 Ministerio de Justicia y del Derecho, op.cit. p.104.

(41) Sobre el tem a de las com isiones de regulación y su naturaleza jurídica, se tienen diferentes posiciones, la prim era de ellas que resulta ser muy radical es que estas desaparezcan, pues realm ente no se constituyen com o entes autónomos, esta posición considera que es una función que podría ser ejercida por los ministerios de manera directa; la segunda posición persigue unas comisiones de regulación mas autónom as e independientes; la última posición corresponde a convertir a las com isiones en organism os consultivos de carácter técnico.. Determinar cual es el modelo ideal para las com isiones de regulación resulta ser una tarea difícil, sin em bargo vem os que su autonomía en algunos casos resulta estar comprom etida por su adscripción a los ministerios. La característica de las Unidades Administrativas Especiales, dentro de nuestro ordenamiento es que tienen autonomía administrativa, técnica y patrim onial, pero no tienen personería jurídica autónoma y de esto se desprende su vinculación al ejecutivo. Las com isiones de regulación se encuentran vigiladas por los órganos de control estatal que son: la Procuraduría General de la Nación y. la Contraloría General de la República; sus actos están sometidos al. control jurisdiccional ejercido por el Consejo de Estado . Con respecto a la autonomía limitada de las Com isiones de Regulación, se pronuncio la Corte Constitucional a través de la sentencia C-272 de 1998, donde además de declarar la exequibilidad del artículo 68 de la ley 142 de 1994, se determinó la injerencia presidencial y m inisterial dentro de las m ism as, lo que de alguna manera implica dependencia frente al Gobierno. Por su parte en la sentencia 1162 de 2002, anteriorm ente citada se estableció “ (…)al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas.

(42) subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros les corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias”. Lo que resulta problem ático, com o se mostrara a continuación, es que aunque su carácter de U.A.E. restrinja su campo de acción, las facultades y funciones de las comisiones, resultan ser invasivas de otros campos de la adm inistración pública.. Las facultades regulatorias de las comisiones de regulación están enfocados a la definición de: garantía de la libre com petencia, eficiencia y calidad en la prestación del servicio, determ inación de m etodologías de costos y de evaluación, además del establecim iento de subsidios y contribuciones. Pueden adem ás presentar proyectos de ley en armonía con los ministerios y conceptuar sobre asuntos concernientes a su especialidad. Es por esto que para muchos, el verbo regulación, excede la com petencia que en esencia la ley había previsto para las mismas, en especial las funciones que se describen a continuación.. La primera de ellas es la de definir y resolver las controversias entre las empresas, emitir conceptos sobre los contratos uniformes , definición de tarifas y políticas tarifarias. Así m ism o, recae sobre estas la tom a de decisiones ejecutivas, además de decidir sobre la conform ación de empresas de servicios públicos, así como las transform aciones de este tipo de em presas (fusiones, liquidaciones, escisiones) y la inclusión de cláusulas exorbitantes dentro de los contratos. “Teniendo en cuenta que la regulación implica establecimiento de reglas de juego de carácter general, puede.

(43) afirm arse que las disposiciones que adjudican a las Comisiones funciones para pronunciarse acerca de casos particulares, son ajenas a su ámbito de acción, pues im plican trascender a la esfera de la ejecución –que correspondían directamente a los m inisterios- a la esfera de la inspección, el control y la vigilancia – atribuida a la Superintendencia de Servicios Públicos y demás entidades de control, así com o el control social- o incluso a la esfera de la adm inistración de justicia”19 esto último debido a que la decisión. de resolver los conflictos corresponde al ámbito de la. aplicación de justicia, asim ismo, la autorización de fusiones, escisiones y liquidaciones son atribuciones del órgano de vigilancia y control, y en algunos casos de la Superintendencia de Sociedades: Incluso, la pertinencia de la inclusión de cláusulas exorbitantes, corresponde al estatuto general de la contratación administrativa (ley 80 de 1993).. Antes de entrar a analizar la función particular de cada comisión, a manera de conclusión puede determinarse que existe una ambigüedad en la concepción y desem peño de las com isiones en la actualidad, pues por un lado se encuentra la limitante de su creación, por estas no gozar de personería jurídica autónom a y de esta m anera tener una dependencia de los Ministerios y de la Presidencia, pero por el otro las capacidades que estos m ism os órganos le han delegado, superan su propia capacidad y entran dentro del cam po de otros organism os, lo cual a la larga puede producir problemas de competencia, mas conocidos como “choque de trenes”. El interrogante, aún no resuelto es en caso de producirse una colisión de opiniones, o en caso de que uno de los entes em ita una decisión contraria a la de una de las comisiones, ¿ A quien le. 19. Ibidem; p.107.

(44) corresponde tom ar una decisión final? ¿Cuál es la autoridad encargada de resolver un choque de trenes?. 4.3.2.Particularidades de las diferentes Comisiones de Regulación: Las Com isiones de Regulación son la CRA (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico) la CRE G (Comisión de Regulación de Energía y Gas) y CRT (Com isión de Regulación en Telecom unicaciones).. La prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, tienen en común determinadas fases de procesamiento, en el caso del agua requiere un tratamiento previo de recolección, tratamiento y posterior comercialización, en cuanto al alcantarillado y saneamiento básico el procesamiento es luego de la recolección, lo que deben hacer es el tratamiento de los diferentes desechos. La comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico fue creada por el Decreto 2152 de 1992 y reestructurada por la ley 142 de 1994, otorgándole las siguientes atribuciones:. 1. Libertad regulada, definición en m ateria tarifaria, adem ás de índices de gestión empresarial. 2. Reglamentación del servicio de aseo, enfatizado en asuntos de cobro, registro de prestación y derecho de inform ación del usuario..

(45) 3. Definición del consum o básico de agua 4. E stablecimiento de criterios para el acceso y uso com partido de redes existentes con su cobro por su condición de agua potable. 5. E stablecimiento de plazos y condiciones para entrega oportuna de las facturas y servicios prestados. 6. Fijación de criterios para la aplicación de increm entos puntuales en las tarifas de los tres servicios del sector. 7. Pautas para la creación, transformación y adecuación estatutaria de las entidades prestadoras de los tres servicios20. 8. Regulación de la coexistencia de entes prestadores tanto públicos como privados. 9. E stablecimiento. de. m ecanismos. de. inversión,. operación,. administración y m antenimiento.. La Com isión esta conformada por el ministro de Desarrollo Económico quien la preside, los ministros de Salud y Medio Am biente, el director del D.N.P.,cuatro. expertos comisionados de dedicación exclusiva que son. designados por el Presidente de la República, un. delegado. de la. Superintendencia de Servicios Públicos, con voz pero sin voto. La tarea primordial de esta comisión es la de “Garantizar la calidad de los Servicios a través de la form ulación de los criterios y los requisitos técnicos que deben 20. Jaime Saldarriaga Sanin; “ El Marco Regulatorio de los Servicios Públicos: Evolución y Perspectivas”. En Economía del Agua y el sector privado. Ministerio de Desarrollo Económico y Naciones Unidas. Bogotá; 1996.

(46) cumplir los bienes y los procedimientos que se emplean en la prestación de los servicios y también mediante la elaboración de expansión de coberturas, identificando y promoviendo fuentes de financiamiento”21. Com o todas las Comisiones, su misión es la de evitar los abusos y los m onopolios frente a los usuarios, el artículo 74 de la ley 142 de 1994 establece que estas deben establecer los criterios de eficiencia para la evaluación de gestión. E n resumen, las principales funciones giran en torno a evitar los m onopolios, regulación tarifaria , regulación de calidad y regulación em presarial.. Posterior a la ley 142 de 1994, a través de Decretos y leyes, se han precisado las competencias y se han agregado unas nuevas, la prim era que cobija a todas las Comisiones y es la de diseñar políticas generales de adm inistración y control de eficiencia. Con el Decreto 605 de 1996 que reglam entó el servicio de aseo, estableciendo índices de cobertura, estableciendo norm as en materia de residuos sólidos.. 21. Jaime Salamanca León: “ El Estado del arte de la regulación en el sector de agua potable y saneamiento básico en Colombia”; Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; Bogotá, 2001, p.133.

(47) Se han producido a su vez, leyes y Decretos que tocan de alguna manera la competencia de la Comisión, esto se evidencia a través de la ley 286 de 1996 donde. se. determinan. posteriormente. factores. de. contribución,. tarifas. y subsidios;. con la ley 373 de 1997 se definió el consumo básico en. m ateria de agua. Mediante el decreto 1122 de 1999 se obliga a las com isiones en general a informar a la SSPD22 sobre las conductas que afecten de alguna m anera la continua prestación de los servicios, asim ism o determina que deben conceptuar para que la SSPD tom e la decisión final sobre la liquidación de empresas prestadoras del servicio.. E n segundo lugar se encuentra la CREG creada por el Decreto 2119 de 1992, integrada por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Nacional de Planeación, cinco (5) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años y el Superintendente de Servicios Públicos, quien tendrá voz pero no voto. Al igual que la com isión anterior, la regulación se fundamenta en la libertad de competencia, es por esto que existe para el tema de energía eléctrica una ley especial y es la 143 de 1994 que ordena a todos los prestadores el libre acceso a las redes de transm isión y distribución del sistem a eléctrico mediante el pago. 22. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(48) de un peaje, esto se constituye como una garantía de libre com petencia. Para el cobro por el servicio se estableció el cargo por Kw/h, para de esta manera cubrir otros costos com o lo son la inversión y m antenimiento de las redes.. E l m ercado en materia de electrificación se divide en regulado, mayorista, el primero es la venta a usuarios pequeños o m edianos, con tarifas determinadas por la CREG, el segundo son las ventas que realizan las em presas prestadoras entre si a través de contratos de suministro o transacciones de corto plazo a través de la Bolsa de Energía.. E n cuanto a la división de competencias entre la CREG y el Ministerio, en m ateria de Gas correspondía al Ministerio la regulación del gas, pero con posterioridad a la ley 142 esta pasó a manos de la Comisión, la cual ha sido precursora de la liberación de los precios del gas natural entre los productores a los distribuidores, con el fin de estim ular la participación de nuevas empresas de suministro diferentes a ECOPETROL. Para el servicio de energía eléctrica, la Comisión ha expedido norm as con relación a las tarifas, al desm onte de subsidios, a los consumos de nivelación y a la comercialización de la energía en el país.. Las principales funciones de la Comisión son:.