El contrato de fiducia pública en Colombia

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. EL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA EN COLOMBIA Alumno: JORGE LUIS OCHOA MEJIA Director: CARLOS JULIO GIRALDO BOGOTA NOVIEMBRE 4 DE 2005. 1.

(2) Tabla de Contenido. 1. Introducción. 2. Definición del Contrato de Fiducia Pública. 3. Breve Historia de la Creación de la Figura de la Fiducia Pública. 4. El Encargo Fiduciario y el Contrato de Fiducia Pública. 5. Los. Contratos. de Derecho Privado de la Administración Tras la. Expedición de la ley 80 de 1993 6. Reglamentación de la Superintendencia Bancaria con Relación a. la. Celebración de Contratos de Fiducia Pública por parte de las Entidades Estatales 7. Régimen Legal Excepcional al Contrato de Fiducia Pública. 8. Panorama Actual del Contrato de Fiducia Pública en Colombia. 9. Conclusiones. 10. Bibliografía.. 2.

(3) 1. Introducción. El propósito de esta monografía, es describir y analizar el contrato de Fiducia Pública en Colombia, en lo que se refiere a su evolución legislativa partiendo del decreto 222 de 1983 hasta la ley 80 de 1993 y las normas que han sido dictadas con posterioridad a esta ley y el uso que de esta figura han hecho las entidades públicas. Para tal efecto, este trabajo contiene algunos pronunciamientos de la jurisprudencia ordinaria y de la arbitral que han ayudado a entender mejor este novedoso contrato. Adicionalmente. se. incluye. un. cuadro. comparativo. del. número. de. contratos de fiducia Pública y del número de contratos de otros tipos de fiducia que han. sido celebrados por las entidades estatales con las. sociedades Fiduciarias.. Así pues, se expondrán en primer lugar las definiciones del contrato de fiducia. pública. en. Colombia,. para. posteriormente. continuar. con. un. resumen de la historia de la figura en donde se vera como fue creada por el legislador colombiano para sustituir los contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario celebrados por las entidades estatales que se conocían. con. el. nombre. de. contratos. de derecho privado de la. administración.. Posteriormente se vera teniendo como punto de partida el laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe. vs.. Fiducolombia. S.A.. de. 3. marzo. 1. de. 2000,. y. otros.

(4) pronunciamientos. judiciales,. como. el. contrato. de fiducia pública se. asemeja al de encargo fiduciario. Adicionalmente se explicara que tratamiento han recibido los contratos de derecho privado de la administración tras la expedición de la ley 80 de 1993, para lo cual se emplearan algunos laudos arbitrales dentro de los cuales cabe mencionar el laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. de abril 7 de 1999.. Así mismo, se analizara el régimen legal surgido con posterioridad a la ley 80 de 1993 en donde se permite el empleo de los contratos de fiducia mercantil por parte de las entidades estatales, conforme a las normas del derecho privado comercial.. Por ultimo, se mostrarán gráficamente los resultados de una investigación de campo realizada en 13 sociedades fiduciarias con sede en Bogotá entre el 10 de agosto y el 26 de octubre de 2005, en relación con el número de contratos de fiducia pública y de contratos de fiducia mercantil celebrados por las entidades estatales.. 4.

(5) 2. Definición del Contrato de Fiducia Pública. Antes de comenzar a desarrollar los temas de los cuales se compone este trabajo, considero de suma importancia hacer unas precisiones acerca de lo que debe entenderse por Fiducia Pública de acuerdo a las definiciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia, en vista de que la ley al regular este contrato, no lo definió.. En este punto es interesante destacar que hay una división en la doctrina1, ya que con anterioridad a la expedición de La ley ochenta de mil novecientos noventa y tres, este contrato no se encontraba regulado de manera expresa en la ley, ni existía de la forma en que se concibe dentro del artículo 32 de la ley ochenta de mil novecientos noventa y tres, motivo por el cual la doctrina anterior a la promulgación de dicha ley denomina contrato de fiducia pública a el contrato de fiducia mercantil celebrado entre. una. entidad. estatal. y. una. sociedad fiduciaria,. denominación. bastante discutible, pues antes de la creación del actual contrato de fiducia. pública. por. el. legislador. Colombiano. en. 1993. tanto. el. erróneamente denominado contrato de fiducia pública como el contrato de fiducia mercantil tenían los mismos elementos y se regían por el mismo régimen jurídico, pues los contratos de fiducia mercantil celebrados por los. entes. estatales. eran. contratos. de. derecho. privado. de. la. administración.. 1. Se alude en este caso a una investigación dirigida por Carlos Aranguren Pezonaga titulada Fiducia Pública en Colombia y, al articulo de Pilar Salazar Camacho titulado Principales Productos Fiduciarios, publicado en: ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nociones Fundamentales de Fiducia, Editorial ABC Ltda., Bogotá, 1994, p.95. 5.

(6) Sin embargo, en una investigación que realizó la Doctora Martha Lucia Duque. Villaveces,. bajo. la. dirección. del. Doctor. Carlos. Aranguren. Pezonaga, la cual fue publicada en mil novecientos noventa, se dice respecto a los. contratos. de fiducia mercantil celebrados. entre las. entidades estatales y las sociedades fiduciarias, que “se ha dado el nombre de Fiducia Pública a aquél contrato de Fiducia Mercantil, que es celebrado por una entidad pública en calidad de fideicomitente, en virtud del cual, entrega unos bienes o recursos provenientes de su presupuesto, a una fiduciaria que bien puede ser pública o privada, con el fin de que esta ejecute un determinado encargo o desarrolle una actividad, siguiendo las instrucciones que la Entidad Pública le haya precisado.”2. Así mismo en un libro publicado por la Asociación de Fiduciarias en 1994, año en que entro en vigencia la ley 80 de 1993, en un artículo titulado Principales Productos Fiduciarios, escrito por la Doctora Pilar Salazar Camacho, se define el contrato de fiducia pública diciendo que “se trata de un negocio fiduciario realizado como un contrato de fiducia mercantil o como encargo fiduciario en virtud del cual actúa como fideicomitente una entidad de derecho público que transfiere o entrega uno o más bienes a una. entidad fiduciaria para que se cumpla la finalidad de interés. pretendida por el constituyente.”3. 2 ARANGUREN PEZONAGA CARLOS, DUQUE VILLAVECES MARTHA LUCIA. Fiducia Pública en Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1990, p.115 3 SALAZAR CAMACHO, PILAR. Principales Productos Fiduciarios, En: ASOCIACION DE FIDUCIARIAS, Nociones Fundamentales de Fiducia, Editorial ABC Ltda., Bogotá, 1994, p.95. 6.

(7) Al comparar estos planteamientos realizados por doctrinantes anteriores a la expedición y entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 con aquellos que la doctrina surgida con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de dicha ley hace, en los cuales describe esta figura como, un negocio fiduciario en el cual interviene una entidad estatal quien hace las veces de fideicomitente,. pero. se. diferencia. fundamentalmente. de. la. fiducia. mercantil en que la entidad estatal no trasfiere la propiedad de los bienes al fiduciario pues las entidades públicas no pueden transferir bienes con el fin de conformar patrimonios autónomos, salvo que se requiera para el desarrollo de procesos de titularización.4 Es claro que para la doctrina anterior a la expedición de la citada ley, el contrato de Fiducia Pública es un contrato de Fiducia Mercantil Celebrado por una entidad estatal en calidad de Fideicomitente y una sociedad fiduciaria,. mientras. que. para. la. doctrina. actual,. existe. una. clara. separación de estos dos tipos de contratos de Fiducia, pues como se explicara más adelante con mayor detalle, en el contrato de Fiducia Mercantil. se. constituye. un. patrimonio. autónomo. con. los. bienes. entregados por el fideicomitente, mientras que en el contrato de Fiducia Pública al no existir transferencia de bienes por parte del fideicomitente , no se produce la constitución de ningún patrimonio autónomo. Por lo tanto debe concluirse que aunque la doctrina anterior a la ley 80 de 1993 se equivoca al llamar a los contratos de fiducia mercantil celebrados por las entidades estatales contratos de fiducia pública, el cambio de la doctrina se debe fundamentalmente a un cambio en la legislación que regula la 4. Véase: http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=282&article=370, consultada por última vez el día 17 de mayo de 2005.. 7.

(8) materia, ya que fue la ley 80 de 1993 la que creo la figura del contrato de 1993 que es completamente diferente a los contratos de derecho privado de la administración del decreto 222 de 1983.. Por. su. parte,. la. Corte. Constitucional. en. su. Sentencia. de. Constitucionalidad C-086 de 1995 define la figura de la fiducia publica como,” un nuevo tipo de contrato sin definir que El Estatuto General de Contratación Administrativa creó, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”. 5. Así pues debe concluirse que el contrato de fiducia pública es un contrato creado por la ley 80 de 1993 en donde una entidad estatal quien hace las veces de fideicomitente, entrega bienes o recursos provenientes de su presupuesto a una sociedad fiduciaria, quien hace las veces de fiduciario para que ejecute un determinado encargo o desarrolle una actividad siguiendo las instrucciones que la Entidad Pública le haya precisado, pero no trasfiere la propiedad de dichos bienes por lo que no se crea un patrimonio autónomo. Sin embargo, hay una excepción en donde si hay 5. Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.. 8.

(9) transferencia de dominio a fin de crear un patrimonio autónomo, y es para los procesos de titularización de los cuales habla la ley 80 en su artículo 41.. 9.

(10) 3. Privatización y Estatalización una Breve Historia de la Creación de la Figura de la Fiducia Pública. Con el nacimiento del Estado moderno, aparece como tema de discusión una posición dualista respecto a las funciones y actividades que debe desarrollar el Estado. Esta posición se compone de las doctrinas liberales, las cuales propenden por un Estado que permita la amplia colaboración de sus administrados a través de la privatización y, de las doctrinas conservadoras, las cuales por el contrario defienden el ideal de un estado central fuerte, omnipotente y encargado de llevar a cabo todas aquellas actividades que no sean netamente privadas.6. En el caso concreto del Estado Colombiano, la privatización se ha venido desarrollando de manera pausada, pero ha logrado numerosos triunfos en diversos sectores de la economía.. Así pues la privatización de servicios y de actividades realizadas por el estado es lo que permite que la figura de la Fiducia pública nazca en Colombia, primero con los contratos de fiducia mercantil celebrados por las entidades estatales, encuadrados dentro de los contratos de derecho privado. de. la administración,. mediante los. cuales,. cualquier entidad. perteneciente al sector público, que estuviera facultada para realizar fiducias, podía transferir recursos o bienes suyos a un fiduciario, para que este se encargara de organizar, reestructurar o iniciar la prestación de un. 6. Véase: ARANGUREN PEZONAGA CARLOS, DUQUE VILLAVECES MARTHA LUCIA. Ob., Cit., p.116. 10.

(11) servicio o la realización de una actividad que se encontraba a cargo de la entidad que actuaba como fiduciante.. Con la promulgación del Decreto 222 de 1983 se estableció el. estatuto. normativo al que debían acogerse las Entidades Públicas, cuando se disponían a celebrar contratos con otras Entidades del mismo sector o con los particulares.. No obstante este Decreto, no. incluyó el contrato de Fuiducia, ni se. estableció para el una regulación especifica, motivo por el cual se expidió con posterioridad el Decreto 632 de 1988, el cual incluía dentro de sus considerandos la necesidad de reglamentar el negocio de fiducia, al no haber sido regulado por el Decreto 222 de 1983, “por tratarse de un contrato de Derecho Privado de la Administración”.7. El Decreto 632 de 1988, es pues un primer intento de regular los contratos de fiducia celebrados por las entidades estatales. En dicho Decreto se establece pues que los contratos de fiducia entre entidades públicas. deberán. cumplir. los. requisitos. de. los. contratos. interadministrativos8, que para la celebración de contratos. de fiducia. deberán sujetarse a la ley que les autoriza, bien sea en forma genérica o particular9, y que el objeto del contrato no puede ser el ejercicio de una. 7. Véase: Ibídem p.124 Véase: Decreto 632 de 1988, Artículo 2 9 Véase: Decreto 632 de 1988, Artículo 3 8. 11.

(12) función pública constitutiva de la naturaleza de la entidad, salvo expresa autorización legal.10. Esto se debe a que el contrato denominado de Fiducia Pública existente dentro. de. la modalidad. de. contratos. de. Derecho. Privado. de. la. Administración, era en realidad un contrato de fiducia mercantil celebrado entre un fiduciante público y un fiduciario público o privado, en beneficio de la misma entidad constituyente, o en beneficio de un tercero, en donde el fiduciario adquiría la calidad de propietario fiduciario, lo cual excedía la finalidad pretendida por el fideicomitente.11. Es necesario advertir que. tratándose de un contrato de fiducia mercantil quien adquiere los bienes no es propiamente la sociedad fiduciaria sino el patrimonio autónomo que surge en virtud de tal contrato.. El profesor Ernesto Rengifo García, plantea en su libro La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, que dentro del marco de la discusión del proyecto de ley que dio nacimiento a la Ley 80 de 1993, “las entidades fiduciarias,. por. supuesto,. se mostraron interesadas. en la inclusión. expresa de la fiducia mercantil. Argumentaron con grande énfasis sus bondades: eficiencia, optimización de recursos, agilidad en los pagos, descentralización administrativa.”12. No obstante, en la ley 80 de 1993, la. figura de la Fiducia fue incluida bajo una nueva concepción, denominada Fiducia Pública, debido en gran parte a las criticas y censuras realizadas 10. Véase: Decreto 632 de 1988, Artículo 4, numeral 2 Véase: CEDIEL, MARTHA. La Fiducia Mercantil y el Decreto 222 de 1983, en: MIER, PATRICIA Y MONTES DE ECHEVERRI, SUSANA. Fiducia Pública, Universidad de Los Andes, Bogotá, 1991, p.64 12 RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p.213 11. 12.

(13) por la Contraloría General de la Republica en relación a los contratos de Fiducia Mercantil celebrados. dentro del marco de los Contratos de. Derecho privado de la Administración existentes en el anterior estatuto de contratación estatal, Decreto 222 de 1983.. En efecto, el ente fiscalizador, en un conocido concepto suscrito por la Doctora Matilde Rey de Uribe el 30 de septiembre de 1988, expreso las siguientes razones en contra del empleo de la fiducia mercantil por parte del sector público13: A) Al utilizarse el mecanismo de la fiducia mercantil, los. organismos. de. La. administración. pública. estarían. eludiendo. la. ejecución de los planes y programas que por su ley de creación les correspondían y aun aquellos que en forma especial les había asignado el gobierno nacional y que habían sido debidamente presupuestados en la ley anual del presupuesto. B) si el funcionario de un organismo de la administración, en virtud de un contrato de fiducia, se obliga a transferir el dominio de los bienes presupuestados de una entidad a otro para su manejo, se estaría dando el tratamiento de bienes privados cuando, por el contrario,. ellos. están. sujetos. al presupuesto nacional que por su. naturaleza es una norma rígida. C) Mediante el contrato de fiducia mercantil, el ente fiduciario se convertiría en ejecutor del presupuesto de determinado ente público, asignado por la ley anual de presupuesto, contrariándose de esta manera el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional que es el que señala quiénes son los ordenadores y ejecutores. 13 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Contratos de Fiducia Mercantil Celebrados por las Entidades Oficiales Sujetas al Presupuesto Nacional, con bancos que desarrollen fiducia o compañías fiduciarias, concepto legal de la Oficina Jurídica, suscrito por Matilde Rey de Uribe, Bogotá, Septiembre 30 de 1988.. 13.

(14) del presupuesto de las entidades públicas. Es decir que a través de la fiducia se presentaría una delegación de la delegación en la ejecución del presupuesto, lo cual está prohibido.14. El concepto suscrito por la Doctora Matilde Rey de Uribe el 30 de septiembre de 1988 es importante, pues fue una de las principales razones que motivaron a que el legislador colombiano, al elaborar la Ley 80 de 1993, estableciera en. el artículo 32 de dicha norma, que, “son. contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:”15 Y en el numeral quinto, en donde se refiere a los Encargos fiduciarios y fiducia pública, estipuló que, “ Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos. de fiducia. pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. “16. No obstante, este inciso fue. posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-086 de marzo 2 de 1995, ya que la Corte considero, como interprete de la Constitución Nacional, que “la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de 14. Ibídem. Ley 80 de 1993 Artículo 32 16 Ibídem. 15. 14.

(15) alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley.”17 Por este motivo, la Corte Constitucional, concluye que, “no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior. En consecuencia, deberá declararse la inexequibilidad de la disposición en comento por transgredir el texto del numeral 9o. del artículo 150 de la Carta Política.”18. Para la Corte Constitucional es claro que el artículo 150 de la Constitución Nacional estableció la cláusula general de competencia normativa en el Congreso, motivo por el cual la autorización para celebrar contratos de Fiducia Pública ya estaba establecida y no había necesidad, pues, de consagrar nuevas. autorizaciones, motivo por el cual decidió declarar. como inexequible el inciso primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.. El. legislador. colombiano. también. estableció. mediante. el artículo 32,. numeral quinto de la ley 80 de 1993, que “ los encargos fiduciarios que celebren autorizadas. las. entidades. estatales. con. las. sociedades. fiduciarias. por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la. administración o el manejo de los recursos vinculados a los otros. 17 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Ibídem.. 15.

(16) contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.”19. Puede pues concluirse que como lo explica el profesor Ernesto Rengifo García, los encargos fiduciarios que autoriza la ley 80 de 1993 son de objeto limitado, ya que sólo pueden realizarse para el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades celebren y para la administración. de. los. fondos. destinados. a. la. cancelación. de. las. obligaciones derivadas de contratos estatales.20. Así mismo, en el mencionado artículo 32 se establece que “Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en. desarrollo. del. encargo. o. de la fiducia pública,. ni. pactar su. remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.”21. Es. claro. que,. el. citado. inciso. prohíbe. que. se pueda pactar la. remuneración del fiduciario con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que se encuentren presupuestados, así como la posibilidad de delegar en las sociedades fiduciarias los contratos que las entidades 19. Ley 80 de 1993 Artículo 32 Véase: RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. Ob., Cit., p. 220 21 Ley 80 de 1993 Artículo 32 20. 16.

(17) celebren; prohibición que implica una gran limitación operativa a la actividad de la fiduciaria, puesto que si bien las obligaciones de ésta son de medio, con ocasión del desarrollo del contrato se encontrará en muchas oportunidades ante la imperiosa necesidad de celebrar contratos coligados a su actividad principal como por ejemplo, la contratación de una obra pequeña, la compra de equipos o la prestación de servicios.22 Aunque en este punto es importante aclarar que el Decreto 679 de 1994, introdujo la posibilidad de que las entidades estatales encomienden a la sociedad fiduciaria la suscripción de los contratos adicionales que se celebren en desarrollo del encargo fiduciario y la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso.23. Así mismo, el artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece que, “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la presente ley.”24Es decir, que la escogencia del fiduciario se hará siempre a través de licitación o concurso público y no cabe la contratación directa. así el negocio fiduciario sea de menor cuantía, no aplicando en. este caso ni para el encargo fiduciario, ni para el contrato de Fiducia Pública, la excepción de contratación directa para los contratos de menor cuantía consagrada en el artículo 24 de la ley 80 de 1993.. 22. Véase: RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. Ob., Cit., p. 222 Véase: Decreto 679 de 1994 Artículo 23 24 Ley 80 de 1993 Artículo 32 23. 17.

(18) 4. El Encargo Fiduciario y el Contrato de Fiducia Pública. Como ya lo manifestamos anteriormente, los contratos de fiducia y de encargo fiduciario no fueron contemplados por el Decreto 222 de 1983 dentro de la tipología de los contratos administrativos, por lo que estos eran celebrados bajo la modalidad de contratos de derecho privado de la administración, lo cual determinaba que el régimen jurídico que les era aplicable fuese el consagrado en las disposiciones civiles y comerciales pertinentes.. No obstante, como ya se dijo anteriormente la ley 80 de 1993 introdujo un nuevo tipo contractual denominado contrato de fiducia pública, el cual según. afirman. algunos. doctrinantes. como Sergio Rodríguez. Omar Franco Gutiérrez, William René Parra Gutiérrez. Azuero,. y árbitros como. Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo Chemás25, se asimila materialmente al encargo fiduciario. Esta posición es planteada en el laudo arbitral de marzo 1 de 2000 del Inurbe vs. Fiducolombia S.A. En este laudo, se dice en primer lugar que del texto del artículo 32 de la ley 80 de 1993 se puede concluir que antes que definir y señalar diferencias entre las figuras de encargo fiduciario y de fiducia pública,. lo. que. se. hizo. el. legislador. colombiano. fue. establecer. restricciones y limitaciones a ambos negocios, al punto de asimilarlos materialmente.26. 25. Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducolombia S.A. de marzo 1 de 2000, Árbitros: Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo Chemás 26 Ibidem.. 18.

(19) Dicha afirmación se basa en el hecho de que la ley 80 al referirse al contrato de fiducia pública dice que “la fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto”27, da lugar a que autores reconocidos en la materia tales. como Sergio Rodríguez Azuero afirmen que la no. transferencia de bienes y la no constitución de patrimonio autónomo en un contrato de fiducia, es tanto como definir un contrato de compraventa sin objeto y sin precio, por lo que la fiducia pública, así se denomine fiducia, no es fiducia.28. Así pues, para Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo Chemás, lo que hizo la ley 80 fue desnaturalizar el contrato de fiducia, haciendo que la figura creada por la ley 80 sea un nuevo tipo contractual que se asemeja al encargo de fiducia, ya que “las características de este negocio fiduciario son la entrega de bienes o recursos sin transferencia de propiedad sobre los mismos, así como la no constitución de patrimonio autónomo.”29. La Corte Constitucional en la Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, de la cual fue magistrado ponente el doctor Vladimiro Naranjo Mesa, esta de acuerdo con este planteamiento. En esta sentencia se dice 27. Ley 80 de 1993 Artículo 32 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducolombia S.A. de marzo 1 de 2000, Árbitros: Alberto Preciado Peña, Ricardo Schembri Carrasquilla y Jorge Eduardo Chemás 29 Ibídem. 28. 19.

(20) al referirse al contrato de fiducia pública, que “se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil”.30. No obstante existe en el artículo 32 de la ley 80 una diferencia entre el encargo fiduciario y el contrato de fiducia pública. Diferencia que consiste en que el objeto del encargo fiduciario se encuentra limitado a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales. celebren, restricción que no se establece para el. objeto de los contratos de fiducia pública. Es con base a esta diferencia que la corte constitucional y algunos doctrinantes como Ernesto Rengifo García plantean la tesis de que el contrato de fiducia pública es un nuevo tipo de contrato autónomo que creo la ley 80 de 1993.. Sin embargo, para muchos. árbitros ambas figuras son una sola y no vale. la pena tratarlas por separado. Esto dice el laudo arbitral que dirimió las controversias que se presentaron entre el Inurbe y Fiducor S.A., en donde se señaló que no existe diferencia alguna, en términos de la filosofía y propósitos. del. derecho administrativo o del régimen de contratación. estatal, entre el hecho de manejar recursos. públicos. vinculados a. proyectos o a otras actividades. Por el contrario, en la medida en que los contratos estatales de fiducia pública y encargo fiduciario están sometidos 30. Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.. 20.

(21) a las mismas normas, sin que exista diferencia entre ellos razón por la que no tiene sentido práctico alguno entender que se trata de figuras diferentes o con propósitos también diferentes.31. También puede citarse el laudo del Inurbe vs. Fiduagraria S.A. en donde los árbitros están de acuerdo en que “no son nítidos los criterios de distinción entre el Encargo Fiduciario y la Fiducia Pública”32, pues tanto las normas existentes sobre la materia como los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional y del consejo de estado, “realzan más bien los aspectos coincidentes y no mencionan diferencias (…)limitándose la Corte Constitucional a señalar que la Fiducia Pública es un contrato autónomo e independiente, más parecido a un Encargo Fiduciario y la Sala de Consulta del Consejo de Estado que este tipo de contrato se asimila más al Encargo Fiduciario”33, aun cuando esta es enfática al decir que, “Una interpretación armónica de las normas de la Ley 80 sobre el tema conduce a establecer dos modalidades de negocio fiduciario que pueden contratar las entidades estatales a saber: a) Los encargos fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos. (…) b) La Fiducia Pública, la cual constituye una nueva figura jurídica, creada por la Ley 80 de 1993, y que si bien porta el. 31. Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiducor S.A. Citado en; laudo arbitral de Vesna Zorka Mímica vs. Fiduagraria S.A. de 28 de noviembre de 2001, Árbitros: Jorge Suescún Melo, Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Hernán Fabio López 32 Laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduagraria S.A. de junio 8 de 1999 , Árbitros: Ignacio Narváez García, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo 33 Ibídem.. 21.

(22) nombre de fiducia se diferencia en varios elementos esenciales de la tradicional fiducia mercantil.”34. Así pues es claro que tanto para los doctrinantes como para los tribunales de arbitramento el encargo fiduciario público y el contrato de fiducia pública son figuras muy similares que no merecen en sentido practico recibir un tratamiento distinto, posición con la cual esta de acuerdo la Corte Constitucional, con la diferencia de que para este tribunal el contrato de fiducia pública es un contrato autónomo e independiente. 34. Ibídem.. 22.

(23) 5. Los Contratos de Derecho Privado de la Administración Tras la Expedición de la ley 80 de 1993. El artículo 32, numeral quinto de la ley 80 de 1993 dice que “los encargos fiduciarios. y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de. promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes. en los. términos. convenidos. en las sociedades. fiduciarias”, lo cual como dicen el doctor Antonio De lrisarri Restrepo, el doctor Guillermo Gamba Posada y la doctora Marcela Castro de Cifuentes en el laudo arbitral del Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. fechado el día 7 de abril de 1999, es una clara aplicación del principio general conforme al cual las disposiciones de una ley nueva, si bien tienen efecto inmediato,. no. pueden. afectar. aquellos. contratos. que,. válidamente. celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se estén ejecutando cuando comience a regir el nuevo ordenamiento.35. Así pues los contratos de derecho privado de la administración que se encontraban vigentes cuando fue expedida y cuando posteriormente entro en vigencia la ley 80 de 1993, se podían seguir ejecutando sin cambio.. ningún. Aun así la ley 80 no menciona nada respecto a si dichos. contratos pueden ser prorrogados o si por el contrario se deben liquidar una ves se llegue a la fecha de su terminación.. Este tema fue tratado por el. Decreto 679 de 1994, cuyo artículo 22. establece que, “los. fiduciarios. encargos. 35. y. los contratos. de fiducia. Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. de abril 7 de 1999, Árbitros: Antonio De lrisarri Restrepo, Guillermo Gamba Posada y Marcela Castro de Cifuentes. 23.

(24) mercantil, que a la fecha de promulgación de la Ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su terminación. en. los. términos. pactados.. En. adelante,. solo. podrán. celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones de la misma. Por consiguiente, los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no podría celebrar a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en adelante no podrán ser prorrogados.”36. El sentido de lo dicho en éste artículo es el de prohibir a las entidades estatales la celebración y prórroga de determinados contratos que, a partir de la vigencia de la Ley 80, adolecen de objeto ilícito.37. Por lo tanto cuando no se trate de la adición al plazo o al valor de un contrato de encargo fiduciario, que se encontraba vigente al momento de la expedición de la Ley 80 de 1993, la prorroga de dicho contrato se rige por el Decreto 222 de 1983 hasta la terminación del mismo.38 Esto mismo no ocurre con los celebrados. contratos. de fiducia mercantil. que habían sido. bajo la modalidad de contratos de derecho privado de la. administración, puesto que dichos contratos implican la transferencia de 36 37. Decreto 679 de 1994 Artículo 22 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Tequendama S.A. de abril 7 de 1999, Árbitros: Antonio De lrisarri Restrepo, Guillermo Gamba Posada y Marcela Castro de Cifuentes 38 Véase: laudo arbitral de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe vs. Fiduciaria Ganadera S.A. Fidugan de 31 de marzo de 2000, Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Cristian Mosquera Casas. 24.

(25) dominio de los bienes fideicomitidos y la creación de un patrimonio autónomo, lo cual prohíbe de manera expresa el artículo 32 de la ley 80. Por lo tanto debe concluirse que este tipo de contratos fiduciarios no pueden ser celebrados a partir de la entrada en vigencia de esta ley, aplicándose entonces la prohibición de prorrogar aquellos celebrados con anterioridad a la misma que aun se encuentren vigentes. 25.

(26) 6. Reglamentación de la Superintendencia Bancaria con Relación a la Celebración de Contratos de Fiducia Pública por parte de las Entidades Estatales. La. Superintendencia. Bancaria,. haciendo. uso. de. las. facultades. consagradas en la letra a) del numeral tercero del artículo trescientos veintiséis. del. Estatuto. Orgánico. del. Sistema. Financiero,. considero. necesario precisar los alcances del artículo treinta y dos de la ley 80 de 1993, razón por la cual expidió la Circular Externa 038 de 1994, el día 3 de mayo de 1994. Sin embargo, dicha circular quedo incompleta razón por la cual con posterioridad este organismo expidió la Circular Básica Jurídica divulgada por medio de la Circular Externa 007 de 1996. A continuación se compararan las dos circulares a fin de mostrar las deficiencias de la Circular Externa 038 de 1994 y la forma en que estas fueron subsanadas por la Circular Básica Jurídica divulgada por medio de la Circular Externa 007 de 1996.. En la Circular Externa 038 de 1994 se establece en primer lugar la obligación en cabeza de la sociedad fiduciaria de cerciorarse antes de celebrar con una entidad estatal un contrato de fiducia pública, de que el mismo no adolece de ilicitud por causa u objeto o por cualquiera otra circunstancia de la cual ella pueda derivarse.39. Posteriormente, la Circular pasa a explicar cuales son las restricciones y limitaciones que deben ser tenidas en cuenta por parte de las partes contratantes 39. al celebrar el negocio fiduciario denominado contrato de. Véase :Superintendencia Bancaria, Circular Externa 038 de 1994 de mayo 3 de 1994. 26.

(27) fiducia pública.. En primer lugar se aclara que los contratos de fiducia. pública no pueden conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos ni dar lugar a la formación de un patrimonio autónomo. Dicha aclaración es hecha de manera insistente, lo cual queda claro al hacer. una. interpretación. gramatical40. de. la expresión. “por. ningún. motivo”41empleada por la Superintendencia Bancaria, lo cual claramente contradice lo establecido en el artículo 41 parágrafo segundo de la ley 80 de 1993 que establece que, ”para efectos del desarrollo de titularización de activos en inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.”42. Puede pues de lo anterior concluirse que la Circular Externa 038 de 1994, al ignorar la única excepción en la cual se puede constituir un patrimonio autónomo, excepción que además se encuentra consagrada de manera expresa en la ley, no solamente es imprecisa y errónea sino que en lugar de servir de guía a los representantes legales, miembros de juntas directivas y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias, propósito con el cual fue expedida, puede llevar a una seria confusión.. Por otra parte, la Circular Externa 038 de 1994, deja claro que los contratos. de. fiducia. pública. deben. tener. un. objeto. y. un. plazo. precisamente determinados. No obstante, en cuanto al objeto se refiere,. 40 Por interpretación gramatical se entiende la interpretación de las palabras según su sentido natural y obvio y el uso general de las mismas, tal como lo establece el artículo 28 del Código Civil. 41 Véase :Superintendencia Bancaria, Circular Externa 038 de 1994 de mayo 3 de 1994 42 Ley 80 de 1993 Artículo 41, parágrafo 2. 27.

(28) debe tenerse en cuenta que cuando el inciso sexto del numeral quinto del artículo treinta y dos de la ley 80 de 1993 alude a “los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública “, por tales sólo pueden entenderse aquellos que resultan propios o connaturales al objeto del negocio fiduciario de que se trate, es decir, todos aquellos que son normalmente aptos diligente. de. la. finalidad. y. legalmente admisibles para el cumplimiento señalada por la respectiva entidad estatal. fideicomitente en el acto constitutivo del negocio fiduciario.43. No obstante, en este punto la Superintendecia Bancaria es bastante ambigua y deja un gran vació al no aclarar cuales son los actos y contratos. normalmente. aptos. y. legalmente. admisibles. para. el. cumplimiento diligente de la finalidad señalada el acto constitutivo del negocio fiduciario, lo cual da lugar a que pueda haber un amplio margen de Interpretación contraviniendo la intención del legislador al elaborar la ley 80 de 1993 en donde precisamente lo que se pretendió fue limitar los contratos de fiducia pública mediante una regulación sumamente estricta.. Con relación a la remuneración fiduciaria, la circular externa 038 de 1994 expresa de manera clara que esta vedado pactar dicha remuneración con cargo a los rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos que los mismos se encuentren presupuestados.44. 43 44. Ibídem. Ibídem.. 28.

(29) Con respecto al tema de la remuneración resulta interesante analizar lo dicho por el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Según dicha jurisprudencia, a diferencia del contrato de Fiducia mercantil, en donde la remuneración fiduciaria es un elemento de la naturaleza del contrato, en el contrato de Fiducia pública la remuneración fiduciaria es un elemento de la esencia del contrato45, razonamiento que a la luz de lo establecido en el artículo 1237 del Código de Comercio resulta erróneo, pues la remuneración es también un elemento de la esencia del contrato de fiducia mercantil, ya que como lo explica el profesor Sergio Rodríguez Azuero, “ la primera obligación del fiduciante es remunerar al fiduciario dentro del principio de que el encargo es remunerado”46, l egando a se tan grave el no pago de dicha remuneración que es justa causa para que el fiduciario pueda renunciar y por ende, para que termine el contrato de fiducia mercantil.47. Ahora, al la ley 80 de 1993, no definir ningún criterio para determinar como se debe efectuar la remuneración fiduciaria, que constituye la contraprestación del contrato de fiducia pública y que como ya se ha dicho es además un elemento de la esencia de éste tipo contractual, se presenta aquí un serio problema. Dicho problema ha sido solucionado por el Consejo de Estado, el cual en su jurisprudencia ha establecido que los criterios para determinar la remuneración. 45. fiduciaria se pueden pactar. Véase: Consejo de Estado. Radicación No.1121 del 26 de agosto de 1998 consejero ponente César Hoyos Salazar 46 RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Contratos Bancarios Su Significación en América Latina, Quinta Edición, Legis, Bogotá, 2004, p.868 47 Véase: Ibídem.. 29.

(30) dentro del pliego de condiciones cuando se efectúa la licitación.48 “La contraprestación o lo que paga la entidad estatal al contratista por la prestación de un bien o servicio, es un requisito esencial del contrato. La cuantía de la contraprestación puede ser determinada o determinable, en este último caso se fijará en el contrato las reglas o datos que sirvan para determinarla. Si bien la remuneración no es de la esencia del contrato de fiducia mercantil, sino de su naturaleza, en materia de fiducia pública dicha remuneración, que constituye la contraprestación, si es un requisito esencial. 2. La ley mercantil dispone que la fiducia se remunerará con base en la tarifa establecida por la Superintendencia Bancaria, no obstante lo cual, dicha Superintendencia no la ha fijado y, en la Ley 80 de 1993 no se establece criterios para determinar la remuneración de la fiducia o encargo fiduciario, para este tipo de contratos, el pliego de condiciones. define con precisión los. parámetros. para determinar la. remuneración. 3. Las licitaciones o concursos para celebrar contratos deben contar previamente con las respectivas partidas o disponibilidades presupuéstales. necesarias,. tomando. como. base. el. valor. de. las. prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios.”49 Con el propósito de compendiar en un solo volumen las normas e instructivos. vigentes. dictados. por. la. Superintendencia. Bancaria. en. desarrollo de los objetivos institucionales de la misma, dicha entidad expidió la Circular Externa número 007 de 1996, el día 19 de enero de. 48. Véase: Consejo de Estado. Radicación No.1121 del 26 de agosto de 1998 consejero ponente César Hoyos Salazar 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1121 del 14 de septiembre de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar. 30.

(31) 1996.. En esta circular se establece en primer lugar que, “tratándose de. entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral 1o. del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen. expresamente. la. posibilidad. fideicomitentes, única y exclusivamente. de. celebrar,. en. calidad. de. contratos de fiducia pública y. encargos fiduciarios.”50. De dicha reglamentación se desprende que, las sociedades fiduciarias no pueden celebrar con las entidades estatales negocios fiduciarios distintos al contrato de fiducia pública y al de encargo fiduciario público. No obstante la superintendencia Bancaria al expedir esta reglamentación no tuvo en cuenta las leyes expedidas con posterioridad a la ley 80 de 1993 que en casos excepcionales permiten la celebración de contratos de fiducia mercantil. como la ley 143 de 1994, la cual será tratada más. adelante cuando se toque el tema del régimen legal excepcional al contrato de fiducia pública.. Estas leyes excepcionales continúan vigentes por lo que puede pues concluirse que la intención de la Superintendencia Bancaria en su regulación era explicar y complementar lo dicho por la ley 80 de 1993 con relación a las limitaciones impuestas. a las entidades estatales para que. estas solo celebren contratos de fiducia pública y de encargo fiduciario público para todas las materias que no regulan las mencionadas leyes, y también llenar los. 50. vacíos dejados por algunas leyes expedidas con. Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996 de enero 19 de 1996. 31.

(32) posterioridad a la ley 80 de 1993 en donde se establece la posibilidad de celebrar contratos de fiducia, pero no se especifica el tipo de contrato. De esta. manera,. mediante. la. interpretación. gramatical. de. la. frase,. “tratándose de entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral 1o. del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad de fideicomitentes, única y exclusivamente. contratos de fiducia pública y. encargos fiduciarios”51, queda lleno el vació dejado en dichas leyes, pues se consagra de manera expresa que los únicos contratos para cuya celebración se encuentran facultadas las entidades estatales son aquellos de fiducia pública y de encargo fiduciario público.. Así mismo, la Circular Externa número 007 de 1996 corrige el error cometido por la Circular Externa 038 de 1994 con respecto a la prohibición de constituir patrimonios autónomos por parte de las entidades estatales cuando se celebra un contrato de fiducia pública en el caso de los procesos de titularización consagrado en el artículo 41 de la ley 80 de 1993. Al respecto la Circular Externa número 007 de 1996 dice que “los contratos de fiducia pública no podrán conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos ni, por lo mismo, dar lugar a la formación de un patrimonio autónomo, excepto en los casos señalados en el parágrafo 2o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en relación con procesos de titularización.”52 Quedando de esta manera claro que en el caso de los procesos de titularización es en la única circunstancia en 51 52. Ibídem. Ibídem.. 32.

(33) donde una entidad estatal que celebra un contrato de fiducia pública con una sociedad fiduciaria, puede constituir un patrimonio autónomo.. De igual forma, la Circular Externa número 007 de 1996 establece para los negocios fiduciarios que se celebren para administrar o manejar recursos los cuales cubran más de una vigencia fiscal, con relación a la remuneración que se pacte con la sociedad fiduciaria, de una autorización previa a la apertura de la licitación o concurso, emanada del Consejo Superior de Política Fiscal (Confis). De igual manera dicha autorización será necesaria ante la adición, prórroga o reajuste de los contratos celebrados que cubran más de una vigencia fiscal.53 Esto implica pues un doble tramite ya que no solo se debe hacer un proceso de licitación o concurso para escoger a la sociedad fiduciaria con la cual se celebrara el contrato, sino además se debe solicitar una autorización ante el Confis para poder pactar la remuneración, elemento de la esencia del contrato, con la sociedad fiduciaria, haciendo que la etapa precontractual de estos contratos de fiducia pública pierda agilidad.. También con respecto a la remuneración que le corresponde a la sociedad fiduciaria, la Circular Externa número 007 de 1996 establece con base a lo estipulado por el numeral quinto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que impone la prohibición en cabeza de las estatales. de. pactar. la. remuneración. fiduciaria. con. a las entidades cargo. a. los. rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos que éstos. 53. Véase: Ibídem.. 33.

(34) se encuentren presupuestados que, en los eventos en los cuales la ejecución. de. la. apropiación. de los. recursos. entregados. para ser. manejados a través de negocios fiduciarios no se presenta dentro de la vigencia fiscal. correspondiente, las. sociedades. fiduciarias. no podrán. alegar en su favor el principio de la primacía o prevalencia de las estipulaciones contenidas en tales contratos o reglamentos y, por esta vía,. cobrar. a. la. entidad. estatal. fideicomitente. la. remuneración. establecida.54 Por lo tanto la sociedad fiduciaria únicamente puede exigir que la remuneración a la cual tiene derecho le sea pagada según lo pactado en el pliego de condiciones como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado.55. Por último, la Circular Externa número 007 de 1996, deja claro que de acuerdo con lo previsto en el inciso 5o. del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto dicha ley. Lo cual quiere decir, que a dicha licitación o concurso las sociedades fiduciarias concurrirán en igualdad de condiciones y que para la celebración del contrato resulta inadmisible el mecanismo de la contratación directa.56 No obstante nuevamente para el caso de los procesos de titularización existe una excepción a la anterior regla, pues, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o. del artículo. 54. Ibídem. Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1121 del 14 de septiembre de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar 56 Véase: Superintendencia Bancaria, Circular Externa 007 de 1996 de enero 19 de 1996 55. 34.

(35) 41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 2681 de 1993; es viable acudir al mecanismo de la contratación directa.. 35.

(36) 7. Régimen Legal Excepcional al Contrato de Fiducia Pública. Como lo dijimos anteriormente, durante la vigencia del Decreto 222 de 1983, se presentó un auge inusitado de celebración de contratos de fiducia. mercantil. por. parte. de. las. entidades. públicas,. las. cuales,. conocedoras de las ventajas de esta modalidad contractual en cuanto al manejo ágil y adecuado de los recursos prefirieron utilizarla como un contrato de derecho privado de la administración, el cual les permitía, mediante la contratación derivada de la fiducia, ejecutar de manera pronta y eficaz las obras y adquirir rápidamente los bienes y servicios requeridos, sin los tramites dispendiosos de los contratos de obras públicas y compraventa, ni la necesidad de realizar un proceso de licitación.57. Tal modalidad contractual se consideró por parte de algunos organismos de control y vigilancia como una manera de soslayar la normatividad de la contratación administrativa y de utilizar recursos públicos por fuera del presupuesto, aun cuando en la realización de varios planes y proyectos se vio la eficacia de la fiducia. 58. Dichas críticas continuaron y fue de esta manera como el legislador colombiano se vio obligado a crear un nuevo estatuto de contratación estatal, la ley 80 de 1993, en el cual quiso expedir una regulación estricta con respecto al contrato de fiducia. 57. Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1074 de marzo 4 de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar 58 Ibídem.. 36.

(37) No obstante, con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, cuyo artículo 32 creó la figura de la fiducia pública y estableció. la. obligatoriedad de. que todos. los. contratos. de fiducia. celebrados por las entidades públicas se rigieran por dicha figura y por la del encargo fiduciario público; el legislador colombiano empezó a expedir de manera tímida. una serie de leyes y decretos que permiten a los entes. estatales celebrar contratos de fiducia mercantil. sujetos a las normas del. derecho privado.. A continuación se pretende hacer un breve análisis de este régimen legal excepcional y de las implicaciones que el mismo tiene.. La primera ley que se expidió con posterioridad a la ley 80 de 1993, en donde se establece una excepción al régimen de contratación del contrato de fiducia pública, fue la ley 142 de julio 11 de 1994,”por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras. disposiciones”,. “Contratos. de. y. que. administración. en su. artuículo39.2. profesional. de. dice lo siguiente:. acciones.. Son. aquellos. celebrados por las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos, para la administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con sociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de administrar empresas de servicios públicos. Las tarifas serán las que se. 37.

(38) determinen en un proceso de competencia para obtener el contrato. En estos contratos puede encargarse también al fiduciario o mandatario de vender las acciones de las entidades públicas en las condiciones y por los procedimientos que el contrato indique. A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades que actúen como fiduciarios servicios. o mandatarios públicos. inhabilidades. se. de los. para administrar acciones de empresas de. aplicará. el. funcionarios. régimen. de. incompatibilidades. e. que hayan celebrado con ellos el. contrato respectivo, en relación con tales empresas.”59 Es claro pues que el anterior artículo habla de un contrato de Fiducia de administración que puede ser celebrado entre una empresa prestadora de servicios. públicos. domiciliarios. y. una. sociedad. fiduciaria. para. la. administración de sus acciones, no obstante, no define si dicha fiducia de administración es de carácter público o si por el contrario es un contrato de fiducia mercantil de administración regido por las normas del derecho privado a pesar de que. a dicho contrato según lo establece el mismo. artículo le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que rige la contratación pública.. Así mismo, el artículo 72 de la misma ley. estableció que, para manejar. los recursos de las comisiones de regulación, las cuales son unidades administrativas. especiales, con independencia administrativa, técnica y. patrimonial, y. adscritas. a los. diferentes. ministerios, “se autoriza la. celebración de contratos de fiducia, con observancia de los requisitos. 59. Ley 142 de 1994. 38.

(39) legales que rigen esta contratación. La fiduciaria manejara los recursos provenientes. de las contribuciones de las entidades sometidas a la. regulación de las comisiones y los que recauden de las ventas de sus publicaciones y con sujeción al Código de Comercio. El Coordinador de cada comisión coordinará el desarrollo y la ejecución del contrato de fiducia a través del cual vinculará al personal y desarrollará las demás actuaciones que le sean propias.”60. La redacción de este artículo presenta serios problemas, ya que el legislador dejó un gran vació. al no especif icar que tipos de contrato de. fiducia podían ser celebrados por las comisiones de regulación. Además el artículo en si es confuso, pues al hablar de “los requisitos legales que rigen esta contratación” puede ser. interpretado como los. requisitos. legales de la contratación pública, en cuyo caso el contrato de fiducia que ha de celebrarse es al de fiducia pública según los lineamientos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, pero a continuación dice que el contrato de fiducia estará sujeto a las normas del Código de Comercio, el cual regula el con trato de fiducia mercantil, y lo cual da cabida a que el con trato a celebrar sea pues un contrato de fiducia mercantil y no uno de fiducia pública.. No obstante lo anterior, es aun más clara la aparición de la excepción de la obligatoriedad de que los contratos de fiducia celebrados por los entes estatales no sean de fiducia pública sino de fiducia mercantil en la ley 143. 60. Ibídem.. 39.

(40) de. julio 11 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la. generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan. otras. disposiciones. en. materia. energética”, cuyo artículo 13. establece que,” la Unidad de Planeación Minero -Energética de que trata el artículo 12 del Decreto 2119 de 1992, se organizará como Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con patrimonio propio y personería jurídica y con regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salarios y de prestaciones y con autonomía presupuestal. La Unidad manejará sus recursos presupuéstales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas del derecho privado. Estas disposiciones regirán, igualmente, los actos y contratos que se realicen en desarrollo del respectivo contrato de fiducia.”61. Este artículo establece de manera expresa la celebración de un contrato de fiducia mercantil entre el Ministerio de Minas y Energía y una sociedad fiduciaria el cual se encontrara sometido a las normas del derecho privado y que puede ser visto como una vuelta atrás en el tiempo y el regreso a los contratos de derecho privado de la administración que hacían parte del anterior estatuto de contratación administrativa, decreto 222 de 1993, contradiciendo de manera clara el propósito que tuvo el legislador al crear la figura de la fiducia pública en la ley 80 de 1993.. 61. Ley 143 de 1994. 40.

(41) De igual manera, con relación a la. Comisión de Regulación Energética,. creada por el artículo 10 del Decreto 2119 de 1992, el artículo 21 de la ley 143. de. 1994,. establece que, “la Comisión manejará sus. recursos. presupuéstales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas del derecho privado. Estas disposiciones regirán, igualmente, los actos que se realicen en desarrollo del respectivo contrato de fiducia,”62 en donde queda clara la voluntad del legislador de crear un mecanismo excepcional al contrato de fiducia pública para la administración de los recursos estatales del sector energético.. Por otra parte, el decreto 1813 de septiembre 18 del año 2000,” por el cual se reorganiza el Fondo de Inversión para la Paz, FIP”, el cual establece la organización y las reglas y procedimientos generales para el funcionamiento y administración del Fondo de Inversión para la Paz, FIP, creado por la Ley 487 de 1998, cuyo objeto es financiar y cofinanciar, los programas y proyectos estructurados para la obtención de la paz en el país, establece en su artículo 9 al referirse a la forma como serán manejados los recursos de dicho fondo que, “de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 8° de la Ley 487 de 1998, con las directrices y reglamentaciones. del. Consejo. Directivo,. el. Director. ejecutivo. podrá. contratar total o parcialmente el manejo de los recursos que ingresen al Fondo,. 62. mediante. encargo. fiduciario,. Ibídem.. 41. fondos. fiduciarios, contratos. de.

(42) fiducia, contratos de administración y de mandato y los demás negocios jurídicos que sean necesarios”63, y agrega en el artículo 10 que, “para todos los efectos, los contratos que se celebren para el funcionamiento del Fondo para arbitrar recursos o para la ejecución o inversión de los mismos, se regirán por las reglas de derecho privado, sin perjuicio del deber de selección objetiva de los contratistas y del ejercicio del control por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido en la celebración y ejecución de los contratos.”64. Aquí nuevamente puede verse como de manera expresa el legislador hace alusión al contrato de fiducia mercantil, y como se hace una regresión al antiguo régimen de los contratos de derecho privado de la administración, pues en este decreto, se establece que “los contratos que se celebren para el funcionamiento del Fondo para arbitrar recursos o para la ejecución o inversión de los mismos, se regirán por las reglas de derecho privado”, es decir las normas consagradas en la legislación comercial que son aquellas del contrato de fiducia mercantil. No obstante, el decreto intenta mezclar estas normas con aquellas del derecho público como lo son el deber objetivo de selección del contratista y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, resultando pues ambiguo y dando lugar a múltiples interpretaciones, de la misma forma que sucede con la ley 142 de 1994, en donde no es claro cual es el tipo contractual que para la materia regulada pretende establecer el 63 64. Decreto 1813 de 2000 Ibídem.. 42.

(43) legislador, si el de la fiducia mercantil, o el de la fiducia pública, permitiendo que se puedan celebrar ambos contratos y que ambas leyes pues puedan ser vistas como excepciones a la norma consagrada dentro del artículo 32 de la ley 80 de 1993.. Vale la pena mencionar también el caso de la ley 688 de 2001, “por medio de la cual se crea el Fondo Nacional para la Reposición del Parque Automotor del Servicio Público de Transporte Terrestre y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 3 establece que,”el Fondo será manejado mediante una fiducia de administración, o un mecanismo bancario similar, en una entidad bancaria vigilada por la Superintendencia Bancaria.”65. Con la expedición de esta ley puede verse nuevamente como el legislador al no especificar si el. contrato de fiducia de administración que se. autoriza es un contrato de fiducia de administración pública o un contrato de fiducia de administración sujeto a las normas del derecho privado deja abierto el campo para que en lugar de la celebración de un contrato de fiducia pública para la administración de los recursos de una entidad perteneciente al sector público se pueda celebrar un contrato de fiducia mercantil para el mismo fin.. Por último, vale la pena destacar la ley 708 de 2001 y el decreto 555 de 2003, que tratan de la vivienda de interés social y que permiten la. 65. Ley 688 de 2001. 43.

(44) celebración de contratos de fiducia mercantil para la administración de recursos del sector público en este campo. La ley. 708 de 2001 de noviembre 29, “por la cual se establecen normas. relacionadas con el subsidio Familiar para vivienda de interés social y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 11 que, “previa aprobación de la Junta Directiva del Inurbe, para cada caso, el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana podrá celebrar contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.”66. En el artículo citado puede verse que aunque el legislador no da a entender de manera expresa la posibilidad de celebrar contratos de fiducia mercantil, si lo hace de manera tacita al formular la posibilidad de celebrar contratos. de fiducia con sujeción a la reglas generales del. derecho comercial, el cual como ya se ha dicho regula el contrato de fiducia mercantil, y sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir todas las regla relativas al contrato de fiducia pública.. Por su parte, el decreto 555 de marzo 10 de 2003, “por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda)”, establece en su artículo 12, con respecto al manejo de los recursos y del patrimonio de dicha entidad que,”de. 66. acuerdo. con. lo. dispuesto. Ley 708 de 2001. 44. en. el. Estatuto. Orgánico. del.

(45) Presupuesto, así como pon las directrices y reglamentación del Consejo Directivo, el Director Ejecutivo podrá contratar total o parcialmente el manejo de los recursos y de los bienes del Fondo, mediante contratos de fiducia, encargo fiduciario, fondos fiduciarios, de mandato; convenios de administración y los demás negocios jurídicos que sean necesarios.”67. En. este articulo puede verse nuevamente como el legislador al no. especificar un tipo contractual deja abierta la posibilidad para que se celebre o bien un contrato de fiducia pública, o bien un contrato de fiducia mercantil, de la misma manera que ocurrió con las leyes 142 de 1994 y con el decreto 1813 de 2000.. 67. Decreto 555 de 2003. 45.

(46) 8. Panorama Actual del Contrato de Fiducia Pública en Colombia. El siguiente cuadro tiene como objetivo mostrar cual es el panorama actual del contrato de fiducia pública en Colombia. Para este efecto se realizo una investigación en varias sociedades fiduciarias entre el 10 de agosto y el 26 de octubre del año 2005 en la cual se obtuvo el número de contratos de fiducia pública actualmente vigentes en cada una de ellas, y así mismo se obtuvo el número de contratos de fiducia mercantil, fiducia de administración, fiducia inmobiliaria, etc. realizados con el estado dentro del marco de la legislación especial expedida con. posterioridad a la ley. 80 de 1993. Nombre de la Fiduciaria. Alianza Fiduciaria Fiduciaria Bogotá S.A. Fiduciaria Colmena S.A. Fiduciaria Cafetera S.A. (Fiducafe) Fiduciaria Davivienda S.A. Fiduciaria del comercio S.A. (Fiducomercio) Fiduciaria de Occidente Fiduciaria del valle S.A. Fiducolombia S.A. Fiducoldex Fiduciaria Santander S.A. Fiduciaria Sudameris S.A. Fiduciaria Unión S.A. Totales. Número total de contratos de Fiducia Pública Celebrados entre las entidades estatales y las sociedades fiduciarias. Número total de contratos de Fiducia Mercantil Celebrados entre las entidades estatales y las sociedades fiduciarias. 21. 35. 15. 19. 7. 26. 20. 40. 9. 19. 20. 0. 19. 22. 16. 8. 21. 21. 3. 0. 5. 10. 15. 23. 9 180. 15 238. 46.

(47) Grafico 1. Porcentaje total de Contratos de Fiducia Pública comparados con el porcentaje de Contratos de Fiducia Mercantil y de otros Contratos de Fiducia celebrados por el Estado con las sociedades Fiduciarias.. Núm ero total de contratos de Fiducia Pública C elebrados entre las entidades estatales y las sociedades fiduciari as Núm ero total de contratos de Fiducia Mercantil Cel ebrados entre las entidades estatales y las sociedades fiduciari as. 47.

(48) Grafico 2. Grafico comparativo del número total de Contratos de Fiducia Pública frente al número de Contratos de Fiducia M ercantil y de otros Contratos de Fiducia celebrados por el Estado con las sociedades Fiduciarias.. 250. 200. 150. Serie1 Serie2. 100. 50. 0 Número total de contratos de Fiducia Número total de contratos de Fiducia Mercantil Celebrados entre las Pública Celebrados entre las entidades estatales y las sociedades entidades estatales y las sociedades fiduciarias fiduciarias. 48.

(49) En los dos gráficos que ilustran los resultados del estudio realizado en las fiduciarias, es claro que el número total de contratos de fiducia pública es inferior al número de contratos de fiducia mercantil celebrados por parte de las entidades estatales, lo cual demuestra que si bien las entidades estatales han estado haciendo uso de la figura de la fiducia pública, dando de esta manera cumplimiento a lo estipulado en el artículo. 32 de la ley 80 de 1993, cuyo. espíritu es limitar la contratación de las entidades estatales a sólo el contrato de fiducia pública68, debido a las leyes expedidas con posterioridad en donde se autoriza a dichas entidades en algunos casos especif icas la celebración de contratos de fiducia mercantil, de fiducia de administración, y de otros tipos de contratos de fiducia sujetos a las normas del derecho privado, podemos concluir que las entidades estatales han preferido estos últimos al ser más fácil y ágil su celebración.. Hay que decir en este punto que parte de la culpa de que la voluntad original del legislador cuando redacto la ley 80 de 1993, de limitar la contratación de las entidades estatales a la figura de la fiducia pública, no se cumpla en la actualidad,. la. tiene. la. Corte. Constitucional,. que con la declaratoria de. inexequibilidad que realizó sobre la primera parte del texto del inciso primero del numeral quinto del artículo 32 de la ley 80 de 1993, dejo abierta la posibilidad a la celebración casi indiscriminada de contratos de fiducia mercantil por parte de las entidades estatales, pues dicha corporación encontró que las entidades estatales pueden celebrar el. contrato de fiducia pública en los. términos del numeral quinto del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de 68. Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1074 de marzo 4 de 1998, consejero ponente César Hoyos Salazar. 49.