UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TRABAJO DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: EL DESAHUCIO LABORAL EN EL PERÍODO DE LACTANCIA Autor: Elio Ramón Ignacio López Cobeña
Tutor: Ab. Mg. David Narváez Montenegro
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA
En calidad de asesor del trabajo de graduación, designado por la autoridad correspondiente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, certifico que el Sr. Elio Ramón Ignacio López Cobeña, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia, ha cumplido con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la universidad, por lo que se le aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente certificado para efectos legales correspondientes, así como también su presentación para la evaluación por parte del Tribunal.
Atentamente
……… Ab. Mg. David Narváez Montenegro ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Elio Ramón Ignacio López Cobeña , estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES , declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación que versa sobre el tema: “EL DESAHUCIO LABORAL EN EL PERÍODO DE LACTANCIA” ,así como las expresiones vertidas son de autoría del abajo firmante; y, se ha realizado la correspondiente investigación en base a la bibliografía y legislación actualizada en el Ecuador e internacionalmente, así como consultas en internet.
En consecuencia asumo las responsabilidades en la originalidad de la misma, y la fundamentación correspondiente.
Elio Ramón Ignacio López Cobeña C.I. 130235900-3
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento muy especial al Ab. Mg. David Narváez Montenegro, por su acertada dirección y sabios consejos que llevaron a feliz término esta tesis de pregrado. Que los valores de sencillez, honradez, amplio conocimiento del Derecho Laboral, comprensión y generosidad demostrados por el maestro se vean plasmados en este trabajo.
Gracias por todo estimado maestro.
INDICE
Certificación Declaración de autenticidad y responsabilidad Dedicatoria Agradecimiento Índice Resumen Ejecutivo Executive Summary INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación ……….………. 1
Situación problémica ……….………..2
Formulación del problema ………..3
Objeto de la investigación ………...3
Campo de acción ………...3
Línea de la investigación ………...3
Objetivos ………4
Objetivo General ………4
Objetivos Específicos ………4
Idea a defender ……….………4
Justificación ………5
Resumen de la estructura ………6
CAPÌTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: Contexto jurídico del trabajo
1.1La Constitución de la República: naturaleza garantista………8
1.2Principios Constitucionales referentes al trabajo……….……10
1.3Los derechos laborales como derechos humanos de segunda generación………...13
1.3.1 Antecedentes………..13
1.4El trabajador……….14
1.4.1Clases de trabajador…. . . . .………16
1.5El Empleador………...17
1.6La mujer y la reivindicación de sus derechos en el quehacer laboral………17
Epígrafe II: De las jornadas y beneficios laborales 2.1 Jornadas de trabajo………..20
2.2 De los beneficios laborales………...21
2.2.1Las vacaciones………21
2.2.2 Décimo tercer sueldo……….23
2.2.4 Décimo cuarto sueldo……….23
2.2.5 De la afiliación al IESS………..24
2.2.6 Del fondo de reserva……….……….25
2.2.7 De las licencias………26
2.2.8 De las utilidades……….27
Epígrafe III : Del período de lactancia 3.1 Definición……….28
3.2 Antecedente……….28
3.3 Importancia………..31
3.5 El permiso de lactancia en el Derecho Comparado……….34
Epígrafe IV: El desahucio 4.1 Concepto………37
4.2 El desahucio en la legislación ecuatoriana………..38
4.2.1 El desahucio en el Código del Trabajo………38
4.2.2 El desahucio en el Código Orgánico de Relaciones Laborales………....39
4.3 De la bonificación por terminación del contrato y fondo global por jubilación patronal………..40
Epígrafe V: Principios y derechos vulnerados por la situación problèmica 5.1Del principio del interés superior del menor………..41
5.1.1 Concepto……….41
5.1.2 Antecedente………42
5.1.3 Del interés superior del menor en el contexto internacional……….42
5.1.4 Análisis de la Convención de los Derechos del Niño………..43
5.1.5 El contexto del interés superior del menor…..…….……….45
5.1.6 El interés superior del menor en el Ecuador……….47
5.2 Del Régimen del Buen Vivir………48
5.3 Discriminación a la mujer en período de lactancia………...50
CAPÌTULO II MARCO METODOLÒGICO 2.1 Caracterización del lugar de la investigación………53
2.2 Metodología……….53
2.3 Población en muestra………54
2.5 Entrevistas………63 2.6 Verificación de la idea a defender………..66
CAPÌTULO III
3.1 Desarrollo de la propuesta………67
Conclusiones ……….69 Recomendaciones……….70 Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación nace de la detección de una situación problèmica , que consiste en que el Código Laboral no prohíbe la presentación del desahucio a la mujer en período de lactancia, lo que vulnera el principio del interés superior del menor, lesionando además derechos consagrados en el Régimen del Buen Vivir establecidos en el Título VII de la Constitución de la República, como el de la salud y el trabajo; al despojarle al menor del sustento económico mensual que la mayoría de madres destinan para su manutención.
EXECUTIVE SUMMARY
This research stems from the detection of a problem situation, which is that the Labour Code does not prohibit the filing of eviction women breastfeeding, which violates the principle of the best interests of the child, also injuring rights enshrined in the Conditions of Good Living established under Title VII of the Constitution of the Republic, as the health and work; stripped to the lowest monthly financial support that most mothers intended for support.
1 Antecedentes de la investigación
A lo largo de la historia, los derechos de los trabajadores atravesaron etapas diferentes, desde la época de completa explotación como fue la esclavitud, siguiendo con el feudalismo, la primera y segunda revolución industrial, hasta llegar a nuestros días, con un marco jurídico garantista en beneficio de los trabajadores.
Efectivamente, la primera revolución industrial marcó la pauta para que los trabajadores alrededor del mundo se alzaran contra los abusos de los grandes capitalistas, que acumulaban fortuna con la explotación de la mano de obra de la gente necesitada, realidad protegida incluso por el marco jurídico de los Estados, mismos que contemplaban normas que protegían a los empleadores, considerando incluso como delito la huelga de los trabajadores. Tomemos en cuenta que ni siquiera tenían derecho a una remuneración básica, como sucede en nuestros días, peor aún, Seguridad Social. Con el tiempo esta realidad fue cambiando paulatinamente, logrando conquistas como la jornada laboral de máximo ocho horas, la jornada suplementaria y extraordinaria, los décimos, vacaciones, licencias, etc.
Todos los derechos que los trabajadores conseguían paulatinamente, tuvieron eco en espacios filosóficos que formularon nuevas doctrinas teniendo al trabajador como eje fundamental de la sociedad. A esto le siguió el impulso importante del movimiento feminista, reivindicando los derechos de la mujer trabajadora. No olvidemos que la supremacía del hombre se daba en todo ámbito, incluido el laboral. De hecho que las reivindicaciones efectuadas a partir de la primera revolución industrial amparaban al hombre –como trabajador- sin consideración a miles de mujeres que necesitaban de más protección que el hombre, especialmente por su condición de madre.
Ni en la primera ni en la segunda revolución industrial los frentes de trabajadores lucharon por la reivindicación de los derechos de la mujer trabajadora. Tuvieron que ser las organizaciones feministas de los sesenta quienes harían que el mundo otorgue protección jurídica a la mujer, consagrándose dentro de los derechos humanos de segunda generación el principio de igualdad ante los hombres en todos los quehaceres de la vida, y licencias justas para la maternidad.
2
más derechos en comparación con los del hombre -como trabajador-, entre ellos la licencia por maternidad y una licencia por lactancia, que las legislaciones del mundo irían incorporando a su normativa jurídica paulatinamente.
Lamentablemente, no se ha considerado en el tiempo la necesidad que tienen las madres trabajadoras de contar con una garantía en la estabilidad de su relación laboral, tomando en cuenta que de ahí surge el sustento económico para su hijo. Únicamente se ha considerado que las mujeres embarazadas deben gozar de protección laboral, e impedir que sean objeto de desahucio por parte de sus empleadores, pero no se ha considerado la necesidad de contar con el sustento económico que tienen las mujeres en periodo de lactancia para poder cubrir por si mismas el sustento de su hijo.
Situación problèmica
En la actualidad, el Estado ecuatoriano adopta una posición protectora de los infantes y las criaturas por nacer; consagrando en el artículo 155 para la mujer embarazada una licencia de 12 semanas para el alumbramiento, y después del alumbramiento el artículo 155 establece un beneficio adicional: trabajar seis horas diarias de trabajo pero cobrar de ocho los doce primeros meses de trabajo.
Sin embrago de los beneficios que cuentan las madres trabajadoras, existe uno consagrado solo para las trabajadoras embarazadas, esto es, la prohibición del desahucio. El legislador sin duda olvidó que la estabilidad en el trabajo es necesaria no solo para la mujer embarazada si no para la mujer que tiene un hijo en edad de lactancia. Para entender la situación problèmica basta imaginar una mujer con un infante de dos meses cuyo empleador termina su relación laboral, quedando en el desempleo, y el infante sin el dinero necesario para satisfacer su sustento, y aunque exista una pensión alimenticia de por medio, hay que considerar que en su mayoría las pensiones son bajas en relación al costo económico real que tiene un recién nacido. Lo referido vulnera el principio del interés superior del menor establecido en el artículo 11 del Código Orgánico de la Niñez y de la Adolescencia.
3
el permiso de dos horas diarias por lactancia, ya que no les resulta desde el punto de vista económico tener una trabajadora a la que deben pagar -hasta que su hijo cumpla un año- de ocho horas laborando seis diariamente. Indudablemente, el empleador precautela sus intereses económicos, pero en desmedro de los derechos del menor; es decir, el empleador gana económicamente, privando al infante del sostén económico proporcionado por su madre, quedando exclusivamente bajo la dependencia de la pensión alimenticia del padre de su hijo, que como ya lo anotamos, en muchos casos no son suficientes para cubrir el costo real del infante.
Problema científico
El Código del Trabajo, al no establecer la prohibición de desahucio a la mujer en período de lactancia, vulnera el principio del interés superior del menor.
Objeto de la Investigación Derecho Laboral
Campo de acción
El desahucio y el período de lactancia
4 Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo, que establezca la prohibición de desahucio a las mujeres en período de lactancia, a fin de garantizar el principio del interés superior del menor.
Objetivos Específicos
Fundamentar doctrinariamente el significado del desahucio como forma de terminación del contrato individual del trabajo.
Establecer los efectos de la anomia del Código Trabajo respecto a la prohibición de desahucio a las mujeres que se encuentran en período de lactancia.
Elaborar los elementos del anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo que establezca la prohibición de desahucio para las mujeres que se encuentran en período de lactancia, para garantizar el principio del interés superior del menor.
Idea a defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo, que establezca la prohibición de desahucio a las mujeres en período de lactancia, se garantizará el principio del interés superior del menor.
Variable Independiente
Prohibición de desahucio para las mujeres en período de lactancia Variable Dependiente
5 Justificación
La investigación a desarrollar se justifica en tanto y cuanto existe un gran porcentaje de mujeres que encontrándose en período de lactancia, son objeto de desahucio, privándoles a sus hijos del sustento económico mensual. Es por esta razón, que el autor ha considerado procedente emprender en una investigación que justifique la pertinencia y viabilidad de prohibir el desahucio a las trabajadoras que tengan hijos menores de un año, a fin de garantizar el interés superior del menor, frente al interés y conveniencia económica del empleador. Tomando en cuenta que en la actualidad vivimos en un Estado garantista de derechos y justicia, donde el Régimen del Buen Vivir establecido en el Título VII de LA Constitución de la República, y que puede verse afectado en perjuicio del infante, al despojarle de los recursos necesarios provistos por la madre por falta de un ingreso económico mensual.
Metodología a emplear
Entre los métodos a emplear tenemos:
Método Inductivo.- Partiendo de percepciones particulares para desembocar en cuestiones generales.
Método Deductivo.- Considerando premisas generales para desembocar en aspectos individuales.
Método Analítico.- Mediante la revisión ordenada de los componentes integrantes en el presente estudio.
Método Sintético.- Siendo un método complementario del analítico su función es la reunificación de los elementos previamente analizados.
6
Método Lógico.- Usando ante la consideración de normas genéricas, orientadoras del estudio.
Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos.
Entre las técnicas a emplear estará la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario, guía de entrevista, guía de observación.
Resumen de la estructura
La estructura manejada en la elaboración del presente estudio, se guía inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa el tema central de estudio.
Esta etapa se hallará fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el Derecho Constitucional y el Derecho Laboral: Conquistas laborales, beneficios del trabajador, el desahucio y los principios y derechos vulnerados por la situación problèmica.
El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico y planteamiento de la propuesta, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
7 considerandos y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema.
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con profesionales de la rama y su legalización correspondiente en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada estudiante de derecho con su aporte intelectual y económico, dándole el carácter de viable.
Es práctico desde que tiene la posibilidad de legalizar en la Asamblea Nacional de tal manera que el país se beneficie.
8 CAPÌTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: Contexto jurídico del trabajo
1.1 La Constitución de la República: naturaleza garantista
1
En los Estados constitucionales actuales -entre los que se incluye el Ecuador- que se ocupan de proteger los derechos y libertades fundamentales de sus trabajadores y ciudadanos en general, el garantismo es un personaje principal, que ha sido estudiado por diversos juristas con el paso del tiempo; uno de los más destacados teóricos del garantismo jurídico es el italiano Luigi Ferrajoli, del que tomamos para el presente trabajo de investigación la siguiente acepción de garantismo:“es un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos”. El garantismo tiene diversas acepciones de las cuales hemos seleccionado la anterior por su carácter jurídico.
El garantismo constitucional por su carácter superior puede ser catalogado como el sistema garantista más importante; pero no es el único, existen también, el garantismo patrimonial, liberal y penal, social e internacional, los cuales definiremos en el cuerpo del trabajo.
El garantismo se relaciona de manera directa con el Estado de derecho y el Estado democrático, dicha relación de importancia será también tratada en este documento, entre otros temas. En el que se intenta definir de manera breve los puntos más importantes en lo que a garantismo se refiere.
En el garantismo constitucional: La divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores crea el riesgo de que este sea solo una fachada ideológica, que rara vez se presente en la realidad. Para
1
9
luchar contra dicha divergencia nace en el campo penal lo que desde hace tiempo llamamos garantismo.
En el plano político el garantismo se puede definir como; una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad.
2
Para el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel es válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los bienes jurídicos, de manera que estará por una parte el interés por
buscar y encontrar la verdad, y por otras garantías como el principio de presunción de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se consigna en el Art. 417 de la Constitución del 2008 de Montecristi.
En estricta teoría constitucional Alfonso Pasquel deja sentado lo que sigue:
1. La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia. La concepción del Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos, construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.
2. Este nuevo enfoque significa un cambio el paradigma, un salto cualitativo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de derechos positivo, que no puedan ser invocadas para inaplicar los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un conflicto entre principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos que el Art. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa e inmediata por y
2
10
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán plenamente justiciables, y que no podrán alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
1.2 Principios Constitucionales referentes al trabajo: 3
El Derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios contemplados en el Art. 324 de la Constitución de la República de nuestro país:
1.- El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. El Estado ecuatoriano tiende a eliminar las siguientes realidades socio-laborales:
-El subempleo: cuando el mercado laboral presenta distorsiones y las condiciones de empleo son precarias. Como consecuencia, los trabajadores afectados no logran acceder a los puestos que deberían ocupar según su formación y experiencia y terminan aceptando trabajar en otros cargos que implican una menor remuneración y prestigio.
- El desempleo: la situación del grupo de personas en edad de trabajar que no tienen empleo aun cuando se encuentran disponibles para trabajar.
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
Esto significa que un trabajador debe aceptar los beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano e internacional, sin hacer valer su deseo de no acogerlos, por beneficiar al empleador. De igual forma son intangibles, es decir que el empleador no puede tocar los derechos del Trabajador para desmejorarlos, sin embargo,
3
11
cuando se trata de mejorar la situación del trabajador se puede tocar los derechos, por ejemplo, cuando un trabajador que está afiliado a IESS es beneficiado con seguro privado adicional.
3.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.
Significa que la remuneración del trabajador debe fijarse en observancia al esfuerzo físico y/o intelectual que demande
5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.
7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente.
De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.
8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.
9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización.
10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos.
12
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.
13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley.
14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley. 15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen.
Lo referido en la Constitución de la República se traduce en el principio de la protección al trabajador. Como sabemos, mientras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas, ésta, desde sus inicios históricos ha tendido a proteger a la parte más débil de la relación bilateral: el trabajador. Así nació precisamente el Derecho del Trabajo; de ahí que históricamente las legislaciones hayan establecido este principio en sus leyes positivas.
4
La explotación del trabajador que carecía de los medios necesarios para equipararse al poder económico y social que poseía el empleador hizo tomar conciencia de esa desigualdad. Por ello el legislador impotente de encontrar soluciones que eliminaran esta disparidad en la relación contractual creo principios que la compensaran. La necesidad de protección histórica de los empleados fabriles y, luego de todos los demás,
4
13
muestran que el Derecho del Trabajo se origina por una especial necesidad de protección.
5
El profesor y abogado uruguayo Eduardo Couture estimaba que el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privilegios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar, en el campo jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. Por ello es que, en esta rama del Derecho se abandona la idea de la igualdad jurídica.
1.3Los derechos laborales como derechos humanos de segunda generación
1.3.1 Antecedentes
Recordemos que fue el jurista checo Karel Vasak el que propuso en 1977 la visión del desarrollo de los derechos humanos en tres generaciones, que correspondían por su temática a los tres objetivos de la Revolución francesa: Libertad, Igualdad, Fraternidad.
Los derechos de segunda generación surgen como resultado de la II Guerra Mundial y la victoria de la coalición internacional antifascista. 6Parten de la idea de garantizar la base material del ejercicio de los derechos fundamentales de la primera generación y, por lo tanto, hacer posible el ejercicio en igualdad de derechos fundamentales de la ciudadanía democrática. Aunque algunos de ellos aparecían ya en la declaración de 1948, fueron desarrollados posteriormente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, que entró en vigor en 1976.
La defensa de los derechos de segunda generación es la base del Estado Ecuatoriano moderno como teoría política. Como lo resume el profesor Jeremy Waldron de la Universidad de Nueva York: “La diferencia entre los derechos de primera generación y los de segunda nunca pretendió ser materia de un análisis conceptual. Más bien: si de verdad existe la preocupación por garantizar las libertades políticas y civiles de las personas, ese compromiso debe acompañarse de la preocupación sobre las condiciones
5 COUTURE Eduardo (2010). “Manual de Derecho Civil”. Editorial La Ley. Montevideo 6
14
de vida de la persona que hacen posible el disfrute y el ejercicio de la libertad. Así mismo el autor Waldron se pregunta: por qué razón merecería la pena luchar por la libertad de las personas si fuese abandonado a una situación en la que la elección entre A y B no significara nada para él, o en la que la elección entre una y la otra no tuviese la menor consecuencia en su vida.
Karl Polanyi, en su libro “La Gran Transformación”, argumenta también en el mismo sentido: 7el mercado por sí mismo, al producir una concentración de la riqueza y la polarización social, acaba por condicionar unilateralmente el gobierno democrático y degrada los derechos civiles. Solo la acción positiva de un gobierno democrático, desarrollando las condiciones materiales de la ciudadanía a través del estado del bienestar, puede garantizar su ejercicio y el funcionamiento democrático del estado. De lo anotado es menester reflexionar en el presente trabajo de investigación, en base a una pregunta : ¿Cuáles son en definitiva los derechos de segunda generación que aseguran las condiciones materiales de la ciudadanía democrática?: la igualdad de género; el derecho al trabajo decente ,el derecho a la seguridad social y a la sanidad, el derecho a unos niveles de vida dignos, la libertad del hambre, el derecho a la educación, a la salud en su nivel físico y psicológico más alto, el derecho a la vivienda, a la cultura…
1.4El trabajador
El Código del Trabajo en el Art. 9 define al trabajador de la siguiente forma: La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero.
La doctrina define de diferentes formas al trabajador. Para efecto de nuestra investigación, apuntaremos una que consideramos de las más adecuadas:
7
15 8
Para el jurista Carlos Mancuso, son trabajadores las personas que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos, por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”
De esta definición se destacan las siguientes características:
Trabajo personal: Consiste en que el trabajo asalariado o la prestación laboral sólo puede ser realizada por una persona física. Se trata de una actividad personal, un esfuerzo del individuo cuya capacidad productiva o de aplicación de ese esfuerzo es la que el empresario contrata.
Trabajo voluntario: Nadie puede obligar jurídicamente a un ciudadano a convertirse en trabajador asalariado, aunque existan multitud de factores y circunstancias sociales que en la práctica lo fuercen a ello, como es fundamentalmente, el carecer de otra fuente de subsistencia vital que no sea el propio trabajo y su cesión a otro a cambio de un salario.
Trabajo retribuido: A las normas laborales sólo les interesa el trabajo prestado con la finalidad de conseguir un pago, abono o contraprestación económica por el mismo; de tal manera que la aceptación del vínculo laboral y el consentimiento prestado al contrato de trabajo encuentra se razón de ser en el hecho de la cesión del propio esfuerzo laboral va a ser recompensada por la cantidad dineraria en la que se valore dicho esfuerzo.
El concepto de trabajador es aquel que se aplica a todas las personas que ejercen algún tipo de trabajo o actividad remunerada. En muchos casos también puede ser usado en sentido general para designar a una persona que está realizando un trabajo específico independientemente de si está oficialmente empleado o no. La condición de trabajador es una de las más importantes para el ser humano como individuo ya que a partir del trabajo y del desempeño de una actividad definida es que puede no sólo subsistir si no también poseer identidad, sentirse útil y desarrollar habilidades particulares.
8
16
La figura del trabajador es una de las más antiguas dentro de las sociedades humanas, quizás la que siempre estuvo independientemente del tipo de sociedad de la que se tratara. El trabajador puede ser cualquier persona que desempeña un trabajo o una actividad regular dentro de una sociedad, pero no es hasta el siglo XVIII que tal concepto va a comenzar a ser relacionado casi de manera exclusiva con el sector obrero y con los sectores más humildes pero más abundantes de la sociedad: el pueblo llano. A los trabajadores se oponen desde entonces los empleadores, los dueños de los recursos socioeconómicos y todos aquellos sectores de la sociedad que por contar con un importante caudal monetario, no necesiten ejercer un trabajo diario y regular.
1.4.1 Clases de Trabajadores:
9
Los trabajadores se clasifican en:
a) Empleado.- Es la persona natural calificada con título a nivel medio o superior que realiza sus labores mediante su intelecto o de manera intelectual y material, bajo dependencia patronal, y percibe una remuneración mensual, labora cuarenta horas semanales de lunes a viernes.
b) Profesional.- Es la persona humana que tiene título profesional o académico y realiza actividades de tipo profesional, académico o científico, bajo las órdenes del empleador y percibe una remuneración llamada honorarios. c) Obrero.- Es la persona natural que efectúa tareas normales, físicas,
objetivas, de acuerdo con su esfuerzo físico o material y bajo las órdenes del empleador, percibiendo remuneración que se fija con base en el trabajo que realiza, según el caso. Por ejemplo, trabajadores agrícolas, albañiles. Trabajan durante ocho horas diarias, cuarenta horas a la semana, de lunes a viernes y reciben una remuneración denominada salario.
d) Empleado privado o particular.- Según el artículo 305 del Código de Trabajo, empleado privado o particular: “Es el que se compromete a prestar a un empleador servicios de carácter intelectual y material en virtud de
17
sueldo, participación de beneficios o cualquier forma semejante de retribución siempre que tales servicios no sean ocasionales”.
1.5 El Empleador
10
Empleador es la persona natural o jurídica, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se le denomina también denomina empresario o empleador.
Las normas laborales ecuatorianas establecen que el Estado, los gobiernos provinciales, los gobiernos autónomos descentralizados y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Se entiende por tales obras no solo las construcciones, sino también el mantenimiento de las mismas y, en general, la realización de todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público, aun cuando a los obreros se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera que fuere la forma o período de pago. Tienen la misma calidad de empleadores respecto de los obreros de las industrias que están a su cargo, y que pueden ser explotadas por particulares. También tienen la calidad de empleadores: la Empresa de Ferrocarriles del Estado y los cuerpos de bomberos respecto de sus obreros.
En efecto; se denomina empleador a la persona natural o jurídica de cualquier clase, a quien se presta los servicios.
1.6La mujer y la reivindicación de sus derechos en el quehacer laboral 11
La incorporación de la mujer al trabajo asalariado, tradicionalmente masculino, ocurre por primera vez durante la Primera Guerra Mundial y se acentúa durante la Segunda
10
LEÓNIDAS AGUILAR AGUILAR, (2011), “derecho laboral, teórico y práctico jurisprudencia”, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, primera edición, Quito-Ecuador, Pag.113
11
18
Guerra Mundial ante la ausencia de los trabajadores masculinos que estaban en el frente, como soldados. Este hecho fue un paso decisivo para la consecución de una autonomía real de la mujer que disponía de rentas propias. Esta realidad, junto con fenómenos paralelos de mayor educación, demanda de igualdad, control de la procreación, difusión de los métodos anticonceptivos, en el marco demográfico de la teorías conocidas como transición demográfica, segunda transición demográfica y revolución reproductiva, correlacionan de manera inversa el gran aumento de la esperanza de vida durante el siglo XX con una caída de la natalidad. A mayor eficiencia reproductiva menor tasa de natalidad.
Se produce por tanto una fuerte correlación entre la incorporación al trabajo asalariado de la mujer y una caída de la natalidad. Del mismo modo que se produce una correlación entre la incorporación al trabajo asalariado de la mujer y el aumento en las ventas de electrodomésticos que permiten a la mujer, y también al varón, una menor dedicación a las tareas domésticas tradicionales.
Paralelamente a los cambios del entorno social que han favorecido la incorporación de las mujeres al mundo laboral, también se ha producido una importante evolución en su cualificación, motivada por los siguientes aspectos:
El acceso masivo de las mujeres a la enseñanza superior.
El aumento de sus conocimientos profesionales, mediante la especialización. La formación permanente: ocupacional, de adultos, reciclajes profesionales,
etc.).
El incremento de la experiencia, derivada del mayor porcentaje de mujeres en el mundo laboral.
19
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en 1948, consagra "la igualdad de derechos de hombres y mujeres", y se dirigió tanto a la equidad y la igualdad. En 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de la Discriminación contra la Mujer para la aplicación legal de la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Descrito como internacional carta de derechos para las mujeres, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. Los estados miembros de la ONU que no han ratificado la Convención son Irán, Nauru, Palau, Somalia, Sudán, Tonga y Estados Unidos. Niue y la Ciudad del Vaticano, que son los Estados no miembros, tampoco han ratificado.
La Convención define la discriminación contra la mujer como cualquier distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, gozado o ejercido por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el campo político, económico, social, cultural y civil o en cualquier otra.
También establece un programa de acción para poner fin a la discriminación basada en el sexo para que los Estados que ratifican el Convenio tengan la obligación de consagrar la igualdad de género en su legislación nacional, derogar todas las disposiciones discriminatorias en las leyes y promulgar nuevas disposiciones para proteger contra la discriminación de las mujeres. También deben establecer tribunales e instituciones públicas para garantizar a las mujeres una protección eficaz contra la discriminación, y tomar medidas para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer practicada por personas, organizaciones y empresas.
20
Epígrafe II: De las jornadas y beneficios laborales 2.1 Jornadas de trabajo
2.1.1 Jornada Ordinaria Diurna.- 12Es la jornada habitual de 8 horas diarias y 40 horas semanales, en máximo 5 jornadas diarias, ya que los días sábados y domingos son de descanso obligatorio. Puede ser dividida en dos partes, con descanso de hasta 2 horas, pudiendo ser jornada única, dentro de la cual se dará descanso al trabajador para alimentación.
2.1.2 Jornada Ordinaria Nocturna.- Similar a la diurna, con la misma duración y con un recargo del 25% en la remuneración mensual. Jornada que se debe ejecutar ENTRE LAS 19:00 Y LAS 6:00 HORAS del día siguiente.
Ejemplo práctico: Si el turno diurno de un obrero de la empresa Ambacueros Cia. Ltda. es de US$400 , el que trabaja por la noche deberá cobrar US$500.
2.1.3 Jornada Suplementaria.- Jornada que se efectúa a continuación de la jornada ordinaria, es decir se realiza luego de las cinco jornadas diarias en la semana. Tiene un recargo adicional en el valor hora, del cincuenta por ciento (+ 50%) si se ejecutan hasta las 12 de la noche. Y un recargo en el valor hora del ciento por ciento (+ 100%) si se realizan entre las 12 de la noche, y las 6 de la mañana del día siguiente.
Práctica:
Se divide el valor de la remuneración mensual para treinta días, y el valor resultante es la remuneración diaria.
Ejemplo:
Si la remuneración mensual es de US$240,00 dividido para 30 da como resultado el valor diario de US$8,00.
Por tanto el valor hora será US$ 8,00 dividido para 8 horas que representan US$1,00 más el 50% : 1,00 + 0,50 = US$ 1.50.
12
21
La hora suplementaria “nocturna”, equivale a US$ 1,00 más el 100% : 1,00 + 100 = US$2,00.
Por tanto si el empleado de este ejemplo labora 6 horas suplementarias, entre lunes a viernes, debería recibir US$ 9,00 por horas suplementarias.
2.1.4 Jornada Extraordinaria.- Si se labora en los días sábados, domingos y feriados que son de descanso forzoso, tiene un recargo del 100% en el valor de cada hora.
Por tanto siguiendo el mismo ejemplo anterior, la hora extraordinaria, equivale a US$1,00 más el 100% = US$ 2,00.
Por tanto si el empleado del ejemplo labora 4 horas extraordinarias un día feriado, debería recibir US$ 8,00 por las horas laboradas.
2.2 De los Beneficios laborales 2.2.1 Las vacaciones
Sinónimo de descanso anual remunerado. En nuestra legislación hay claramente diferenciadas dos tipos de vacaciones anuales, las ordinarias y las adicionales.
a) Las vacaciones ordinarias.- Por un período ininterrumpido de quince días, incluidos los días no laborables.
22 Forma de cálculo y pago.-
En primer término y como una ayuda especial de la ley, se debe anotar que la remuneración correspondiente a este período se deberá entregar al trabajador por adelantado, para que pueda realmente gozar de este período de descanso, viajes, etc. Con la suma correspondiente a estos días.
La liquidación se hará computando la veinticuatroava parte del total ganado por el trabajador durante el año de trabajo, tomando en cuenta todo lo percibido por horas suplementarias y extraordinarias, comisiones y toda otra retribución que haya tenido el carácter de normal en este período.
Ejemplo práctico
Si un trabajador ha ganado un sueldo básico de US$200.00 y adicionalmente horas suplementarias y extraordinarias en distintos meses, el cálculo anual sería:
Remuneraciones
US$ 200.00 por 12 meses : US$ 2 400.00 Horas suplementarias y
Extraordinarias en el año : US$ 1 200.00 --- Ingresos totales en el año : US$ 3 600.00
Vacaciones
Total anual US$ 3 600.00 dividido para 24, equivale a US$ 150.00 por una quincena de vacaciones.
23 2.2.2 Décimo tercer sueldo
13
El décimo tercer sueldo o bono navideño, es un beneficio que reciben los trabajadores en el Ecuador, bajo relación de dependencia y corresponde a una remuneración equivalente a la doceava parte de las remuneraciones que hubieren percibido durante el año calendario.
Es importante recordar que el décimo tercer sueldo no se considera como parte de la remuneración anual para efectos de:
Cálculo del impuesto a la renta; Pago de aporte al IESS;
La determinación del fondo de reserva; La determinación de la jubilación;
El pago de las indemnizaciones y vacaciones.
El periodo de cálculo del décimo tercer sueldo está comprendido desde el 1 de diciembre del año anterior al 30 de noviembre del año en curso.
Los trabajadores que han laborado por un tiempo inferior al período de cálculo o que se desvinculan del empleador antes de la fecha de pago, tienen derecho a una parte proporcional del décimo tercer sueldo.
2.2.3 Décimo cuarto sueldo
El Décimo cuarto sueldo o bono escolar es un beneficio y lo deben percibir todos los trabajadores bajo relación de dependencia, indistintamente de su cargo o remuneración. Solo se encuentran excluidos los operarios y aprendices de artesanos de acuerdo con el Art.115 del Código del Trabajo. Y consiste en un sueldo básico unificado vigente a la fecha de pago (1SBU en el 2014).
El período de cálculo del décimo cuarto sueldo en el 2014:
13 TRUJILLO,Julio (1997). “Elementos del Derecho Laboral”.Editorial Santo Domingo. Primera edición.
24
Trabajadores de la costa y región insular: Marzo 1 del año anterior (2013) a Febrero 28 del año del pago (2014)
Trabajadores de la sierra y oriente: Agosto 1 del año anterior (2013) a Julio 31 del año del pago (2014)
Los trabajadores que han laborado por un tiempo inferior al período de cálculo o que se desvinculan del empleador antes de la fecha de pago, tienen derecho a una parte proporcional del 14to. Sueldo.
El décimo cuarto sueldo no debe considerarse para efecto del cálculo de las aportaciones al régimen de seguridad social, así como tampoco se lo considera como ingreso gravado del trabajador para el cálculo de retenciones en la fuente del impuesto a la renta de los trabajadores bajo relación de dependencia.
Para el pago del décimo cuarto sueldo a trabajadores con jornada parcial permanente se debe considerar:
- El pago de la décima cuarta remuneración para personas que trabajen en la modalidad de jornada parcial permanente, se hará en proporción al tiempo de trabajo efectivamente realizado dentro del mismo mes.
- El pago de la participación de utilidades de una empresa a favor de los trabajadores que prestan sus servicios lícitos y personales bajo la modalidad de contratación parcial permanente, deberá hacerse en proporción al tiempo efectivamente trabajad.
2.2.5 De la afiliación al IESS
25
Es obligación afiliar al Seguro General del IESS a todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella; en particular:
El trabajador en relación de dependencia; El trabajador autónomo;
El profesional en libre ejercicio;
El administrador o patrono de un negocio; El dueño de una empresa unipersonal; El menor trabajador independiente; y,
Los demás asegurados obligados al régimen del Seguro General Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales.
El aporte será el equivalente al 20,6 de la remuneración declarada en aportes, de los cuales el 11,15 deberá cancelar el empleador y el 9,45 el trabajador.
2.2.6 Del fondo de reserva
Los Fondos de Reserva del IESS, son un beneficio, al que tienen derecho todos los trabajadores en relación de dependencia, después de su primer año de trabajo.
14
El trabajador o servidor público con relación de dependencia, tendrá derecho al pago mensual del Fondo de Reserva por parte de su empleador, en un porcentaje equivalente al ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) de la remuneración aportada al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, después del primer año, y a partir del mes 13, de trabajo.
El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social es recaudador del Fondo de Reserva de los empleados, obreros, y servidores públicos, afiliados al Seguro General Obligatorio, que prestan servicios por más de un año para un mismo empleador, de conformidad con lo previsto en el Código del Trabajo.
14
26
De acuerdo con la nueva “Ley para el pago mensual del fondo de reserva y el régimen solidario de cesantía por parte del Estado”, publicada en el Registro Oficial No. 644, de 29 de julio del 2009, se establece la nueva modalidad para el pago del fondo de reserva.
2.2.7 Las licencias
- Licencia por paternidad: 15El padre tiene derecho por ocasión del nacimiento de un hijo o hija, por paternidad con remuneración por 10 días por el nacimiento de su hijo/a por parto normal; en los casos de nacimientos múltiples o por cesárea se prolongará la licencia por 5 días más.En los casos en que el hijo/hija haya nacido prematuro en condiciones de cuidado especial, la licencia por paternidad se prolonga con remuneración por ocho días más. En casos de que el hijo/hija haya nacido con una enfermedad degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre podrá tener una licencia con remuneración por 25 días, hecho que deberá ser justificado con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del IESS o por el médico privado.
En caso de fallecimiento de la madre, durante el parto o mientras goza de licencia por maternidad, el padre podrá hacer uso de la totalidad o parte del período restante de licencia que le correspondería a la madre, si no hubiese fallecido.
-Licencia por adopción: El Código del Trabajo establece una licencia de 15 días en caso de que el trabajador adopte a una persona como hijo o hija.
-Licencia por hospitalización: El Código del Trabajo establece una licencia de 25 días en caso de patologías degenerativas u hospitalización de los hijos
-Licencia por duelo: El código del Trabajo establece una licencia de tres días en caso de fallecimiento de parientes comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad.
15BARZALLO, María Augusta (2012). “Práctica Laboral Análisis del Derecho Laboral Ecuatoriano”.
27
-Licencia por maternidad: Las “futuras madres” afiliadas al seguro social tiene derecho a un permiso de maternidad correspondientes a 12 semanas remuneradas por motivo del nacimiento de su primogénito. Al cumplirse las 12 semanas tendrá que reincorporarse a sus labores normales. Únicamente en el caso de nacimientos múltiples esta licencia se extenderá por diez días más.
Las madres que se reincorporen a sus labores dentro de la empresa, tendrán un horario especial de 6 horas diarias por motivo de lactancia hasta que el infante haya cumplido un año de edad.
2.2.8 De las Utilidades
El Art. 97 del Código del Trabajo, establece que el empleador o empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento de las utilidades líquidas. Para la determinación de las mismas, se tomará como base las declaraciones o liquidaciones del pago del impuesto a la renta.
El Ministerio de Relaciones Laborales establece que para el pago de utilidades a los empleados y trabajadores es hasta el 15 de abril de 2014. El valor a recibir por parte de los trabajadores está determinado proporcionalmente al tiempo laborado en el período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2013 y cargas familiares que tengan. El empleador o empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento de las utilidades líquidas.
Para la determinación de las mismas, se tomará como base las declaraciones o liquidaciones del pago del impuesto a la renta.
La parte que corresponde individualmente a los trabajadores por utilidades se pagará dentro del plazo de quince días contados a partir de la fecha de liquidación de utilidades, que deberá hacerse hasta el 31 de marzo de cada año.
28 Epígrafe III: Del período de lactancia
3.1 Definición.-
La lactancia materna es la alimentación con leche del seno materno. La OMS y el UNICEF señalan asimismo que la lactancia "es una forma inigualable de facilitar el alimento ideal para el crecimiento y desarrollo correcto de los niños".
3.2 Antecedente 16
La lactancia materna es un hecho biológico sujeto a modificaciones por influencias sociales, económicas y culturales, que ha permanecido como referente para los bebés humanos desde los orígenes de la humanidad hasta finales del siglo XIX, tanto si se trata de leche de la propia madre o leche de otra madre a cambio o no de algún tipo de compensación.
A principios del siglo XX se inicia lo que ha sido considerado como "el mayor experimento a gran escala en una especie animal": a la especie humana se le cambia su forma de alimentación inicial y los niños pasan a ser alimentados con leche modificada de una especie distinta.
La frecuencia y duración de la lactancia materna disminuyeron rápidamente a lo largo del siglo XX. En 1955 se había creado en las Naciones Unidas el Grupo Asesor en Proteínas, para ayudar a la OMS a ofrecer consejo técnico a UNICEF y FAO en sus programas de ayuda nutricional y asesoría sobre la seguridad y la adecuación del consumo humano de nuevos alimentos proteicos. En los años setenta el GAP emite informes donde advierte la preocupación por el problema de la malnutrición infantil derivada del abandono de la lactancia materna e invita a la industria a cambiar sus prácticas de publicidad de productos para la alimentación infantil.
En 1979 la OMS y la UNICEF organizan una reunión internacional sobre la alimentación del lactante y el niño pequeño. De la reunión sale una resolución llamando
16 VELAR,Graciela (2001). “Creciemiento y procesos biológicos en el recién nacido”.Editorial
29
a la elaboración de un Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de Leche Materna.10 También se funda IBFAN para velar por el desarrollo de dicho Código. Paralelamente resurge el interés de la comunidad científica por la lactancia materna y son múltiples las investigaciones que se hacen sobre la misma. Empieza a acumularse la evidencia sobre la superioridad de la leche humana para la alimentación del lactante y el niño pequeño. Otros investigadores dirigen sus esfuerzos al estudio de los condicionantes de la lactancia y de los factores que influyen en la elección del amamantamiento y en su duración. Los movimientos sociales (grupos de apoyo a la lactancia materna) y la evidencia científica de que el abandono de la lactancia materna supone un problema de salud pública prioritario en todos los países del mundo empujaron a las instituciones internacionales y nacionales, con la OMS a la cabeza, a poner en marcha diferentes iniciativas.
En 1981 se convocó la 34 Asamblea Mundial de la Salud WHA 34.22 que aprobó el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de Leche Materna compromiso ético que los distintos gobiernos debían adoptar. La lentitud de los gobiernos para transformar en Leyes las recomendaciones del Código llevó a la OMS y el UNICEF a promover reuniones internacionales que promovieran el apoyo a la lactancia materna.
En 1989, la OMS y la UNICEF hace público un comunicado dirigido a los gobiernos: “protección, promoción y apoyo de la lactancia natural. La función de los servicios de maternidad”. En el mismo año las Naciones Unidas adoptaron la Convención sobre los Derechos de la Infancia. El apartado e) del artículo 24 hacía referencia expresa a la necesidad de asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan las ventajas de la lactancia materna y reciban apoyo para la aplicación de esos conocimientos.
30
Consecuencia directa de esta Declaración fue la creación, en 1991, por un lado la red internacional de personas y organismos que trabajan en colaboración con OMS y la UNICEF con la misión, entre otras, de organizar anualmente la Semana mundial de la lactancia materna, y por otro la IHAN - Iniciativa para la Humanización de la Asistencia al Nacimiento y la lactancia ,que busca evaluar la calidad asistencial a madres e hijos en hospitales y maternidades.
En 1992, la Conferencia internacional sobre nutrición, convocada por FAO y OMS en Roma, acepta las metas para el año 2000 de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, destacando la promoción de la lactancia entre los 8 temas más importantes de la nutrición mundial. En 1994, la Cumbre sobre promoción y Desarrollo recomendó la lactancia materna como herramienta para mejorar la salud materna y espaciar los embarazos. En la Cumbre Mundial sobre Mujer y Desarrollo, se apoyó la necesidad de dar facilidades para la lactancia a las mujeres trabajadoras. En 1999, la Conferencia Internacional de la OIT revisó el convenio de Protección de la Maternidad19 que consolidaba el derecho a un permiso pagado por maternidad para todas las mujeres trabajadoras y el derecho a intervalos pagados para amamantar durante la jornada laboral.
La Asamblea de la OMS de 1994, en la resolución 47.5 fijó la duración óptima de la lactancia materna exclusiva en 6 meses y llamó sobre el error de distribuir sucedáneos de leche materna en situaciones de emergencia y propuso recoger datos sobre el crecimiento de lactantes amamantados que sirvieran para elaborar un nuevo patrón de crecimiento.
31
El Plan Estratégico para la protección, promoción y Apoyo a la Lactancia se presentó en Dublín en 2004 por la Dirección General para la Salud y protección del Consumidor de la Comisión Europea. Este documento reconoce las recomendaciones de la EMALNP y las adapta a la realidad de Europa.
En 2006 la Unión Europea publica las “Recomendaciones Standard para la alimentación del lactante y niño pequeño en la Unión Europea” que constituye una completa guía para la alimentación del lactante y el niño pequeño desde la gestación hasta los 3 años. 3.3 Importancia
17
La Organización Mundial de la Salud y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia recomiendan como imprescindible la lactancia materna exclusiva durante los seis primeros meses del recién nacido. También recomiendan seguir amamantando a partir de los seis meses, al mismo tiempo que se va ofreciendo al bebé otros alimentos complementarios, hasta un mínimo de dos años.2 La Academia Americana de Pediatría recomienda mantener la lactancia al menos durante el primer año.3 El Comité de lactancia de la Asociación española de pediatría coincide en sus recomendaciones con OMS y UNICEF.4
Según la OMS y el UNICEF, a partir de los dos primeros años la lactancia materna debería mantenerse hasta que el niño o la madre decidan, sin que exista ningún límite de tiempo. No se sabe cual es la duración "normal" de la lactancia materna en la especie humana. Los referentes sobre los términos y características de la lactancia se comprenden desde el contexto cultural de las madres que lactan, de tal forma que los periodos de lactancia se pueden extender tanto como la variabilidad de culturas existentes en el mundo. En el mundo podemos referir casos en donde se considera un acto únicamente de bebés de pocas semanas o meses, así como también se encuentran casos en los que se ha mantenido la lactancia durante varios años.
Algunos estudios antropológicos publicados concluyen que la franja natural de lactancia en humanos se encuentra situada entre los dos años y medio y los siete.
17
32
El periodo de lactancia es fundamental para el bebé, pues la leche materna contiene todos los nutrientes necesarios para el desarrollo saludable durante los primeros seis meses de vida y las sustancias que proporcionan la protección contra enfermedades y alergias.
18
La lactancia también beneficia a la madre, ayudándola a recuperar más rápido el peso, disminuyendo el riesgo de padecer estrés posparto y favorece el vínculo entre ellos. Los beneficios para el bebé están en los nutrientes que contiene la leche: proteínas, azúcar, grasa y casi todas las vitaminas necesarias para su crecimiento saludable. Los anticuerpos maternos hacen que los bebés sean menos propensos a sufrir: otitis; trastornos del aparato respiratorio inferior, como neumonía y bronquitis; meningitis; diarrea; infecciones de las vías urinarias.
También son menos propensos a padecer el síndrome de muerte súbita. La leche materna es más fácil de digerir, lo que le provocará menos malestares y gases, que un bebé alimentado con leche de fórmula. Los beneficios producidos por el periodo de lactancia pueden durar para toda la vida, siendo durante la etapa adulta, menos propensos a padecer diabetes, asma, ciertos tipos de cáncer, que aquellos que no fueron amamantados. También son menos propensos a la obesidad. También favorece el desarrollo cerebral.
La madre se ve beneficiada por el periodo de lactancia, pues aumenta sus niveles de oxitocina, hormona que provoca la retracción de útero materno, reduciendo también el sangrado posparto. Además, el retorno de la menstruación se ve retrasado por la lactancia. La producción de leche involucra un mayor consumo de calorías, por lo que las madres que amamantan recuperan más rápidamente el peso que aquellas que no lo hacen. También puede disminuir el riesgo de desarrollar diabetes de tipo 2, cáncer de mama y cáncer de ovarios.
19
La importancia de la leche materna se plasma hasta para prevenir enfermedades infeccionas. Ciertamente, la infección que se previene o reduce su frecuencia gracias a la alimentación con leche humana es la gastroenteritis, la más importante por lo menos
18
REINOSO,Ricardo (2008). “Manual de pediatrìa”. Editorial Telmis. Primera Ediciòn. Bogotà
19 LARIZO,Pablo (2004). “Patologías en la neonatología y la pediatrìa”.Editorial médica panamericana
33
en países en vías de desarrollo. Esta enfermedad es muy rara en los lactantes que se alimentan sólo de leche humana. La enterocolitis necrosante, por otra parte ocurre con menor frecuencia en los alimentos al seno que en los que reciben leche de vaca. Además la leche materna proporciona protección contra el cólera. Muchos estudios señalan que hay una menor incidencia de infección respiratoria en niños alimentados al seno. Otra razón obvia para mayor incidencia de gastroenteritis debido a la alimentación con fórmulas es la contaminación de botellas y tetillas así como por mal almacenamiento. Por su parte, el botulismo infantil se limita virtualmente a los lactantes alimentados con leche industrializada. El menor riesgo de muerte infantil súbita infantil en niños alimentados al seno no se explica por completo
Según investigaciones españolas la leche materna contiene más de 700 tipos de bacterias. Han utilizado una técnica basada en la secuenciación masiva de ADN para identificar el conjunto de bacterias denominado microbioma.
3.4 El período de lactancia en el Ecuador
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales aprobada por la Asamblea Nacional contempla, entre otros temas, el aumento del periodo de lactancia para empleadas del sector privado.
Esta Ley reformó el artículo 155 del Código de Trabajo que establecía que durante un periodo de 9 meses las madres trabajadoras podían gozar de una jornada laboral de 6 horas de trabajo y no de 8. Ahora este tiempo se extendería a 12 meses.
34
De igual forma, la Constitución de la República del Ecuador establece en el artículo 43 la garantía a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia de los siguientes derechos20:
1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral. 2. La gratuidad de los servicios de salud materna.
3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.
4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia.
En el código laboral se establece en el artículo 155 el permiso para el período de lactancia y las guarderías, en una disposición que une inexplicablemente ambas cosas, siendo lo lógico separar una cosa y otra en dos artículos independientes. A saber, en el artículo referido se establece lo siguiente: 21“En las empresas permanentes de trabajo que
cuenten con cincuenta o más trabajadores, el empleador establecerá anexo o próximo a la
empresa, o centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de
éstos, suministrando gratuitamente atención, alimentación, local e implementos para este
servicio. Las empresas que no puedan cumplir esta obligación directamente, podrán unirse con
otras empresas o contratar con terceros para prestar este servicio. Durante los doce (12) meses
posteriores al parto, la jornada de la madre lactante durará seis (6) horas, de conformidad con la
necesidad de la beneficiaria. Corresponde a la Dirección Regional del Trabajo vigilar el
cumplimiento de estas obligaciones y sancionar a las empresas que las incumplan”.
3.5 El permiso de lactancia en el Derecho Comparado
La legislación laboral colombiana se ha caracterizado por brindar especial protección a la mujer en estado de embarazo o en época de lactancia, por lo que ha creado para ella una serie de benéficos como los descansos remunerados. En efecto, el artículo 238 del código sustantivo del trabajo establece que el patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta minutos cada uno, dentro de la jornada, para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros meses de edad.
20 Constitución de La República del Ecuador (2008). Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito 21