El 13 de noviembre de 2014 tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado reclamación de una Asociación en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM). La reclamante entiende que se vulneran sus derechos e intereses legítimos por la Resolución del Jefe de Servicio Territorial de Comercio y Consumo de Valencia, notificada al Ayuntamiento de Xirivella el 17 de octubre, en relación con su solicitud de horario comercial excepcional para un centro comercial ubicado en ese municipio y por la que se decide no autorizar su apertura mediante la concesión de un horario excepcional.
La restricción de la libertad de horarios de apertura comercial es una medida asimilable a un requisito de ejercicio que debe respetar los principios de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes establecidos en el artículo 5 de la LGUM.
Bajo las circunstancias concretas del caso objeto de análisis, relativas a la localización del Centro comercial, a la población afectada y al mercado en el que compite, esta Secretaría considera que cabría cuestionar la necesidad y la proporcionalidad de imponer a dicho Centro un requisito de ejercicio que limite su horario de apertura.
La normativa sectorial vigente permitiría a la Generalitat de la Comunidad Valenciana emitir la correspondiente autorización de horario excepcional, así como la declaración de zona de gran afluencia turística (ZGAT).
La Comunidad Autónoma de Valencia no ha estimado la reclamación planteada
I. INTRODUCCIÓN
El 13 de noviembre de 2014 tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado reclamación de una Asociación de comerciantes (en adelante la Asociación), en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM). La reclamante entiende que se vulneran sus derechos e intereses legítimos por la Resolución del Jefe de Servicio Territorial de Comercio y Consumo de Valencia, notificada al Ayuntamiento de Xirivella el 17 de octubre en relación con su solicitud de horario comercial excepcional para el Centro Comercial Gran Turia (CCGT) y por la que se decide: “no autorizar la apertura del CCGT ubicado en el término municipal de Xirivella mediante la concesión de un horario excepcional para competir en igualdad de condiciones que el resto de superficies comerciales de la ciudad de Valencia.”
El interesado aclara que su reclamación no pretende cuestionar la competencia de las Comunidades Autónomas (CCAA) en materia de horarios comerciales, ni la existencia de diferentes horarios en las distintas CCAA, sino la ausencia de necesidad y proporcionalidad de la Resolución emitida para este caso concreto, que implica que el CCGT no pueda disfrutar de la misma libertad horaria que el resto de centros comerciales, de característica similares, radicados en la misma trama urbana (el área cerrada por la autovía de circunvalación V-30) y con los que compite.
En apoyo de su reclamación, la Asociación aporta la siguiente información: • que el instrumento utilizado por la Generalitat Valenciana para dotar a esos
centros comerciales de libertad horaria ha sido la declaración de “zona de gran afluencia turística” (ZGAT) a las zonas en donde están situados. Aporta mapa al respecto y llama la atención sobre la declaración como tal de una zona aislada, situada al norte de la ciudad a un kilómetro del centro y cerca de un estadio deportivo, que ha permitido abrir con libertad horaria a un centro comercial allí situado,
• que el 20% del término municipal de Xirivella (el barrio de la Luz) está inserto dentro del área urbana de Valencia delimitada por la autovía de circunvalación V-30 que actúa como barrera disuasoria,
• que la mayor parte de los clientes del CCGT provienen de Valencia capital, • que el CCGT, por su ubicación y por la procedencia de sus consumidores,
compite con los centros comerciales situados dentro de la V-30,
• que el CCGT es el único que tiene sus horarios restringidos dentro del espacio urbano de Valencia (solo puede abrir 10 domingos o festivos al año y 90 horas semanales),
• que la viabilidad del CCGT está en juego al no poder competir en igualdad de condiciones con el resto de centros comerciales,
• que numerosos ciudadanos, comerciantes y asociaciones, así como el propio Ayuntamiento de Xirivella mediante decisión en Pleno de julio de 2014, han solicitado que se conceda al CCGT la libertad horaria. En concreto, además de la solicitud efectuada en 2014 objeto de reclamación, hubo otra solicitud de autorización de horario excepcional en 2011 por parte del Ayuntamiento de Xirivella, así como otra en 2012 por parte de los propietarios del CCGT para que se extendiese la libertad de horarios generada por la declaración de cuatro zonas de gran afluencia turística de la ciudad de Valencia a todos los municipios del área metropolitana.
Tras analizar la normativa estatal y autonómica aplicable, así como la medida a la luz de los principios de la LGUM, el interesado concluye lo siguiente:
• La resolución reclamada incurre en una infracción del artículo 5 de la LGUM, por constituir una restricción innecesaria y desproporcionada para el ejercicio de una actividad económica.
• La resolución produce una discriminación de las prohibidas por los artículos 3 y 18.2.a)1º de la LGUM (basada en el lugar de establecimiento), ya que entiende el denunciante que la razón esgrimida en la Resolución para que el CCGT no disfrute del mismo horario que el resto de centros comerciales de Valencia es que dicho centro está ubicado en Xirivella.
• No existe razón legal por la que no se pueda declarar una ZGAT al área en que está situado el CCGT o bien conceder a dicho centro un horario excepcional.
I. MARCO NORMATIVO SECTORIAL DE POSIBLE APLICACIÓN
a) Marco normativo estatal.
• Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales.1
Esta Ley proclama la libertad de horarios por parte de cada comerciante, dentro del marco definido por la misma y por el que desarrollen las CCAA, que tienen la competencia de regulación de los horarios en su ámbito territorial, en el marco de la libre y leal competencia y con sujeción a los principios generales de ordenación de la economía (artículos 1 y 2). Con carácter general, el horario global se establece en 90 horas semanales y el número mínimo de domingos y festivos en los que los comercios podrán abrirse al público en dieciséis. Las CCAA no podrán reducir ese número de horas ni limitar por debajo de 10 el número de domingos o festivos de apertura autorizada (artículos 3 y 4). En el caso en que la Comunidad Autónoma no regule esta materia se entiende que rige la plena libertad horaria (Disposición adicional primera)
El artículo 5 regula un régimen especial de horarios, con plena libertad de horario y días de apertura, para determinados establecimientos: pastelerías, repostería, prensa, carburantes, floristerías, tiendas de conveniencia, los instalados en estaciones o medios de transporte o en zonas de gran afluencia turística, así como los de reducidas dimensiones (superficie útil inferior a 300 metros salvo si pertenecen a grandes empresas o grupos de distribución). Las CCAA, a propuesta de los
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Esta norma ha sido modificada en varias ocasiones, entre otras: por el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; por el RDL 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia; y por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.
ayuntamientos, determinarán las zonas de gran afluencia turística y se considerarán como tales aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
“a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.
b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.
c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas. d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.
e) Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.
f) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.
g) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.”
Además, este artículo establece la obligación de que las CCAA declaren en los municipios que cumplan unos requisitos (más de 100.000 habitantes que hayan registrado más de 600.000 pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros) al menos una zona de gran afluencia turística. Si la Comunidad Autónoma no declara alguna zona de afluencia turística en el municipio se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio.
Por último, las propuestas de los municipios de declaración de ZGAT que contengan limitaciones territoriales o temporales deberán estar justificadas y si la Comunidad Autónoma considerase que la justificación no es suficiente puede declarar como tal la totalidad del municipio.
b) Marco normativo autonómico.
• Ley 3/2011, de 23 de marzo, de comercio de la Comunidad Valenciana.
Esta Ley regula por un lado los horarios especiales (artículo 21) y por otro los horarios excepcionales (artículo 23).
El artículo 21, en concordancia con la norma básica estatal mencionada en el apartado anterior, proclama la libertad de horarios para determinados establecimientos (floristerías, prensa, panaderías,…así como aquellos instalados en zonas de gran afluencia turística, o los de reducidas dimensiones). La declaración de zona de gran afluencia turística será por Decreto del Consell, que también podrá aplicar, por extensión, esta misma declaración a zonas urbanas caracterizadas por una acusada especialización comercial o por la recepción de visitantes o residentes los fines de semana.
El artículo 23, contempla la posibilidad de conceder horarios excepcionales al régimen general, valorando las peculiaridades sectoriales, locales y temporales que concurran y, en particular, la localización del establecimiento, el grado de equipamientos y servicios comerciales circundantes, la densidad y distribución de la población, sus hábitos de compra, la jornada de trabajo del consumidor y el tipo de actividad y de venta de productos, entre otras circunstancias de similar condición. Esta excepción se otorgará por tiempo limitado. Por Decreto del Consell se establecerá el procedimiento a seguir.
• Decreto, de la Comunidad Valenciana, 69/1999, de 4 de mayo, que desarrolla la Ley 8/1997, de 9 de diciembre, de normas reguladoras de los horarios de apertura y cierre de establecimientos comerciales.
Este Decreto tiene por objeto la regulación del procedimiento para la declaración de las zonas de gran afluencia turística, así como el procedimiento de autorización de horarios excepcionales.
Se consideran ZGAT aquellas zonas en las que por afluencia estacional la media ponderada de población en un periodo sea significativamente superior a la población de derecho o las que reciban regularmente una
gran cantidad de visitantes. Dicha declaración puede extenderse a todo el término municipal o a una parte y a periodos determinados (artículo 2). La Declaración de ZGAT se llevará acabo previa solicitud motivada del ayuntamiento y resolverá el Director General de Comercio y Consumo en el plazo de tres meses, considerándose el silencio positivo y teniendo dicha declaración carácter indefinido. También la Dirección General de Comercio podrá emitir dicha declaración de oficio (artículos 3 y 5).
Las solicitudes de horario comercial excepcional al régimen general las formularán los ayuntamientos o comerciantes de forma motivada mediante instancia dirigida al Director General de Comercio y Consumo (artículo 7).
Para su resolución se valorarán las peculiaridades sectoriales, locales y temporales que concurran y, en particular, la localización del establecimiento y el grado de equipamiento y servicios comerciales circundantes, la densidad y distribución de la población y sus hábitos de compra, la jornada de trabajo del consumidor y el tipo de actividad y de venta de productos, entre otras circunstancias de similar condición. La resolución de las solicitudes que afecten a establecimientos de más de una provincia corresponde al Director General de Comercio y Consumo. En los demás casos la resolución corresponderá al jefe del Servicio Territorial de Comercio correspondiente (artículo 9).
II. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO.
a) Inclusión de la actividad de comercio minorista en el ámbito de la LGUM.
El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como:
“b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios.”
La actividad del CCGT, así como la de los operadores allí instalados y agrupados en la Asociación, consistente en el comercio al por menor y en la prestación de otros servicios a los consumidores que acuden a ese centro, constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece:
“Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional.”
b) Admisión a trámite de la reclamación en el marco del procedimiento del artículo 26 de la LGUM
La reclamación tiene entrada en esta SECUM el 13 de noviembre de 2014. Se plantea frente a una Resolución de fecha 15 de octubre que fue notificada al Ayuntamiento de Xirivella el 17 de ese mismo mes. Procede la admisión a trámite, puesto que se produce dentro del plazo de un mes del procedimiento de reclamación establecido en el artículo 26.1 de la LGUM.
Aunque el Ayuntamiento de Xirivella ha recurrido en alzada la Resolución, la Asociación manifiesta no haber presentado recursos administrativos ni judiciales, por lo que cumple con el requisito previsto en el artículo 26.3 de la LGUM que contempla este procedimiento como alternativo a cualquier recurso administrativo o judicial.
La Asociación es interesada en el procedimiento de solicitud de autorización de horario excepcional, y por tanto puede presentar la reclamación objeto de este informe, dado que el artículo 31. 1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que son interesados los que: “sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.”
El objeto de este expediente es el análisis y valoración de la Resolución del Jefe de Servicio de Territorial de Comercio y Consumo de Valencia, notificada al Ayuntamiento de Xirivella el 17 de octubre, por la que se resuelve no autorizar la apertura del CCGT ubicado en el término de ese municipio mediante la concesión de un horario excepcional que le permita competir en igualdad de condiciones que el resto de superficies comerciales de la ciudad de Valencia.
La restricción de la libertad de horarios de apertura comercial es una medida asimilable a un requisito de ejercicio que en todo caso debe respetar los principios de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes establecidos en el artículo 5 de la LGUM2. Según este precepto, los límites al acceso o al ejercicio de una actividad económica o la exigencia de requisitos para su desarrollo, deben ser necesarios para la salvaguarda de alguna de las razones de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.113 de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Además, deben ser proporcionados a la
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Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.
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Artículo 3. Definiciones (…)
11. Razón imperiosa de interés general: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.
Pº Castellana, 162- planta 20
salvaguarda del interés general invocado y no debe haber otro medio menos distorsionador o restrictivo para la actividad económica.
Por tanto, el análisis debe centrase en si la autoridad valenciana ha respetado los principios de necesidad y proporcionalidad a la hora de valorar los criterios establecidos en la legislación vigente para decidir, en este caso concreto, no autorizar el horario excepcional solicitado y establecer por tanto un requisito de ejercicio consistente en la restricción de horarios de apertura. Cabe señalar que este análisis de necesidad y proporcionalidad debe realizarse atendiendo a las características concretas del caso planteado.
En este sentido, esta Secretaría considera que, atendiendo al respeto de los principios de necesidad y proporcionalidad, podría haber sido conveniente haber tenido en cuenta cuestiones como: (i) la ubicación del CCGT, (ii) el mercado en el que compite y (iii) la necesidad de evitar decisiones discriminatorias que distorsionan la competencia.
En particular, entre las circunstancias concretas que para este caso podrían valorarse para adoptar una decisión necesaria y proporcionada, se encuentran las siguientes:
(i) que el CCGT está ubicado en un barrio (La Luz) inserto en la misma trama urbana de la ciudad de Valencia, dentro del área que cierra la autovía de circunvalación de la V-30;
(ii) que debido a esa ubicación la mayor parte de su clientela no proviene del municipio de Xirivella sino de la ciudad de Valencia; (iii) que compite en el mismo mercado que los centros comerciales
situados en la zona declarada de gran afluencia turística de Valencia;
(iv) que la decisión ha conducido a una situación discriminatoria en la que en un territorio próximo unos operadores disfrutan de mayores ventajas competitivas que otros sin que se aprecie una razón que la justifique;
(v) que numerosos, comerciantes, residentes y el propio ayuntamiento de Xirivella respaldan la solicitud de mayor flexibilidad horaria, lo que permite suponer que puede haber
existido una valoración amplia de los diferentes colectivos afectados por tal decisión.
La normativa sectorial vigente permitiría a la Generalitat emitir la correspondiente autorización solicitada en virtud del artículo 23, pues este precepto contempla la posibilidad de conceder horarios excepcionales al régimen general, “valorando las peculiaridades sectoriales, locales y temporales que concurran y, en particular, la localización del establecimiento, el grado de equipamientos y servicios comerciales circundantes, la densidad y distribución de la población, sus hábitos de compra, la jornada de trabajo del consumidor y el tipo de actividad y de venta de productos, entre otras circunstancias de similar condición.”
Alternativamente, sería posible también aplicar a este caso concreto otro instrumento legal: la declaración de ZGAT. El uso de este instrumento legal podría considerarse más proporcionado dadas las características concretas del caso analizado. A este respecto, debe tenerse en cuenta que las circunstancias que prevé la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, para solicitar la declaración de ZGAT no deben interpretarse como números clausus sino como criterios o pautas a considerar, siempre susceptibles de ser ampliadas por las autoridades autonómicas atendiendo a las circunstancias concretas del caso objeto de análisis. Es decir, la legislación básica estatal es un instrumento que puede ser desarrollado y ampliado por las Comunidades Autónomas pero nunca puede ser utilizado como una justificación para denegar las declaraciones de ZGAT.
III. CONCLUSIONES
Bajo las circunstancias concretas del caso objeto de análisis y valoración de este informe, relativas a la localización del CCGT, a la población afectada y al mercado en el que compite, esta Secretaría considera que cabría cuestionar la necesidad y la proporcionalidad de imponer a dicho Centro un requisito de ejercicio que limite su horario de apertura.
Madrid, 25 de noviembre de 2014
