RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, agosto veinte de dos mil diez .
Magistrada Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS
Expediente 2009-0004- 01
Actor SEBASTIÁN OROZCO MONTENEGRO
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
UNIDAD RESIDENCIAL BLOQUES DE MOSCOPÁN
Acción POPULAR – SEGUNDA INSTANCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora del Conjunto Residencial MOSCOPAN, frente a la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción popular.
I. ANTECEDENTES
I. La demanda
SEBASTIAN OROZCO MONTENEGRO, actuando a nombre propio, promovió demanda en ejercicio de la acción popular en contra del MUNICIPIO DE POPAYAN y la URBANIZACIÓN MOSCOPAN, en defensa de los derechos e interés colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.
En tal situación, solicitó se ordenara declarar que la Alcaldía de Popayán, representada por su apoderado general (sic), o quien haga sus veces, no ha ejercido un debido control, en el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, los que se ven amenazados, por el cierre de una vía pública y sus zonas verdes, (calle 1 con carrera 1 BE que atraviesa la urbanización BLOQUES DE MOSCOPAN), impidiendo de esta forma el libre tránsito para los transeúntes, vehículos, vecinos del lugar y ciudadanía en general.
Por lo cual solicita que se ordene a la Alcaldía de Popayán, previos los actos administrativos necesarios, a su cargo, a tomar las medidas necesarias para restituir el
espacio público, prevenir el aprovechamiento de la vía, Calle 1ª con Carrera 1ª BE que atraviesa la urbanización BLOQUES DE MOSCOPAN, toda vez que dicha calle, es un bien de uso público, y en consecuencia se proceda a su utilización por las personas residentes, transeúntes del lugar y ciudadanía en general, ordenando el retiro de la puerta metálica, que tapona la vía pública o sea la Calle 1ª con Carrera 1BE así mismo el enmallamiento que se ha tomado las zonas verdes de uso público por la Calle 11 con carrera 1ª así como la caseta de vigilancia ubicada en esta misma portería, y otras medidas que se determinen en la sentencia.
Que la Alcaldía de Popayán, acate inmediatamente la orden que el Despacho le imparta y, según lo dispone el artículo 39 de la ley 472 de 1.998, recompense al actor con un incentivo de conformidad con el artículo enunciado, en desarrollo de lo que, para el efecto, determine la sentencia que se profiera en el proceso.
Que la Alcaldía de Popayán, sea condenada en costas”. 1.1. Los hechos
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el actor expuso, en síntesis, los siguientes: Cita los artículos 82, 88 y 102 de la Carta Política, para indicar que le corresponde a las entidades territoriales a través de sus representantes legales velar por respeto del espacio público.
Señala que desde su cimentación los Bloques de Moscopan, no fueron previstos como un Conjunto Cerrado, pero debido a su construcción fue dividido en dos sectores, uno correspondiente a un grupo de edificios y otro para casas, dichas secciones residenciales se encuentran divididas por el tramo correspondiente a la calle 11 y la carrera 1BE. Sin embargo, esta vía pública fue bloqueada mediante la implementación de una puerta metálica y un puesto de vigilancia que actualmente opera la circulación de peatones y vehículos del área residencial, adicionalmente las zonas verdes que ocupan una continuidad de la calle 11 A con carrera 1ª han sido cercadas.
Las anteriores restricciones limitan el uso y goce del espacio público exclusivamente a los habitantes del sector determinado, convirtiendo el sector correspondiente a la calle 11 con carrera 1BE en una zona de parqueo reservada a personas que habitan el sector o tienen algún vinculo con los mismos, obligando a los transeúntes ajenos a la urbanización a rodear el sector para acceder a destinos colindantes.
De conformidad con lo expuesto, concluye que las medidas de cerramiento tomadas, imposibilitan la utilización del espacio público al común de la ciudadanía, situación que vulnera claramente sus derechos colectivos.
Finalmente fundamenta una presunta vulneración de derechos colectivos con apartes de jurisprudencia relacionada y al ordenamiento jurídico pertinente al espacio público.
2. La contestación de la demanda
2.1 Por parte del Municipio de Popayán
El Alcalde del Municipio de Popayán, a través de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones de la demanda por cuanto el Municipio de Popayán no está amenazando o vulnerando ninguno de los derechos colectivos que considera afectados al actor popular.
Consideró que la existencia de conductas constitutivas de vulneración o amenaza a los derechos colectivos no son atribuibles a la demanda, sino a los residentes de la Urbanización Moscopán quienes probablemente sin ninguna autorización de la administración municipal han cerrado la vía y las zonas verdes que menciona el actor, al respecto recalca que no existe vulneración alguna por parte del ente territorial, puesto que las posibles acciones u omisiones son atribuibles a terceros.
Teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado al respecto, afirmó que para la afectación de derechos colectivos es requisito sustancial la acción u omisión de la entidad demandada, por lo cual al no existir acción u omisión del Municipio de Popayán se presenta en el sublite, una falta de legitimación en la causa por pasiva.
Como petición especial solicitó la vinculación de la Urbanización Moscopán, por medio de su administrador o representante legal.
Como excepciones propuso LA INEXISTENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN
2.2 Intervención del Conjunto Residencial De Moscopán.
No obstante haberse notificado la admisión de la demanda en debida forma a la representante del Conjunto Residencial Moscopán como consta al folio 43, el día 1º de junio de 2009, compareció en forma extemporánea a ejercer el derecho de defensa que le asiste, razón por la cual se desestimó lo contenido en el memorial presentado a folios 44 y ss.
3. La audiencia especial de Pacto de Cumplimiento
En atención a los dictados del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 27 de Agosto de 2009, la cual se realizó ese día y se declaró fallida por cuanto no se llegó a ningún acuerdo o fórmula de arreglo que permitiera un pacto de cumplimiento.
4. Los alegatos de conclusión
Se corrió traslado a las partes por el término de cinco (5) días para que formularan sus alegatos de conclusión (folio 81 del Cuaderno Principal).
4.1. Por parte del actor.
El accionante dentro de la oportunidad legal procedió a presentar alegatos de conclusión esgrimiendo los siguientes argumentos:
Señaló que dentro de la demanda se presentaron unos hechos ciertos y fidedignos, hechos y acción que ejerció de acuerdo con el artículo 82 de la Constitución, y a lo normado en la Ley 472 de 1998.
Al respecto de lo expuesto por el apoderado del municipio de Popayán, según lo cual en la demanda no se ha probado efectivamente que las calles supuestamente cerradas son bienes públicos, afirma que la naturaleza de espacio público de la zona objeto de debate se encuentra demostrado en el oficio No. 61626 del 29 de diciembre de 2008, (fl.17) y en
el oficio No.13572 (fl.85) del Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal del 16 de marzo de 2009 que:
“Según licencia de construcción No. 043 de febrero de 1984, el proyecto para la
urbanización Moscopán, fue autorizada para 10 bloques de cinco pisos y cuatro
apartamentos por piso, con un área de 9.686 metros cuadrados y según planos
correspondientes a: dicho proyecto, no existe cerramiento alguno, por lo tanto el
proyecto en mención fue aprobado como ABIERTO y la calle 11 en una vía pública”
Teniendo en cuenta lo anterior, señaló, que se demuestra la falta cometida por la Administración Municipal cuando sin argumento legal y suficiente autorizó el cerramiento del proyecto arquitectónico denominado BLOQUES DE MOSCOPAN, el cual se concibió como un barrio ABIERTO con vías públicas internas y zonas verdes aledañas a cada bloque, las cuales hoy son internas y usufructuadas por una comunidad de bloques que son sometidos a la Ley 675 del 2001, lo cual no otorga derecho a tomárselas bajo parámetros de supuesta seguridad y mas argumentando que con el paso del tiempo son suyas.En consideración a lo expuesto y a la pruebas que fueron arrimadas al proceso en donde se determinan que la calle 11 con carrera 1BE y la calle 1ª con carrera 1 son vías públicas, y, que además son contentivas de zonas verdes públicas.
Por último solicitó se despachen favorablemente sus pretensiones. 5. Concepto de Fondo de la Procuraduría General de la Nación
La Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos, consideró que el destino de la vía pública debe corresponder a lo aprobado en la Licencia de Construcción No. 043 de febrero de 1984, según la cual, la obra fue autorizada para 10 bloques de cinco pisos de cuatro apartamentos por piso, con un área total de 9.686 metros cuadrados, y según los planos que se tuvieron en cuenta para la aprobación de dicho proyecto, no existe en ellos cerramiento alguno, por lo tanto, el proyecto en mención fue aprobado como ABIERTO y la calle 1ª es una vía pública, sin embargo, dicha licencia no se encuentró dentro del proceso y solo hace referencia a ella en oficio presentado de forma extemporánea por parte del accionante a folio 37 .
De igual manera estima que las razones de seguridad y del mejoramiento de la convivencia de los habitantes del sector mencionado debieron ser los argumentos esgrimidos por el Alcalde Municipal ante el H. Concejo Municipal para obtener el permiso debido para la construcción del cerramiento en el año 1998, y otra razón de la Junta de Valorización, instancia administrativa Municipal incompetente para la decisión y obra realizada.
Así las cosas, concluyó la Agencia del Ministerio Público que le asiste razón al accionante para solicitar la intervención judicial ante el Municipio de Popayán para recuperar el espacio público áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, áreas para la recreación pública, activa o pasiva, zonas verdes y similares y devolverlas al servicio de toda la ciudadanía de Popayán.
6. La sentencia apelada
La Juez Sexta Administrativa de Popayán, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, en síntesis, por considerar que:
Las vías y zonas verdes objeto de la discusión corresponden a un bien público, las cuales se encuentran cerradas con rejas metálicas y control de portería, medidas que no permiten el libre acceso de peatones y vehículos automotores que no pertenezcan al citado conjunto, el estado actual que presenta este tramo de vía permite la prestación de un servicio particular para los residentes del mencionado Conjunto, situación que va en contravía de los preceptos constitucionales, al tenor de los señalado por el articulo 82 de la Constitución Política.
Por lo tanto la Juez de instancia señaló que la Urbanización Moscopán vulnera los derechos colectivos invocados por el actor, por el cerramiento efectuado con puertas de rejas, mallas y caseta de portería, como quiera que se encuentra demostrado el carácter de vía pública de la Calle 1ª con Carrera 1BE, y las zonas verdes contiguas, toda vez que los Bloques de Moscopán no fueron aprobados como Conjunto Cerrado.
Igualmente el Municipio de Popayán, por su omisión de control y recuperación del espacio público, vulnera los derechos colectivos demandados, dado que la actividad de la autoridad municipal debe estar encaminada a preservar el uso del espacio público conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico y en adelantar las operaciones pertinentes para la recuperación del mismo, a fin de prestar el servicio para el cual fue construido, colocando a la ciudadanía en general en una desigualdad de gozar del espacio público.
7. Recurso de apelación
En escrito de 21 de enero de 2010, el demandado CONJUNTO RESIDENCIAL MOSCOPAN i interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el juzgado sexto administrativo del circuito.
La parte demandada sustentó el recurso con los argumentos que se sintetizan a continuación:
Teniendo en cuenta jurisprudencia del H. Consejo de Estado, señaló que la Empresa Constructora LLANO CAICEDO LTDA, no ha cedido las áreas relacionadas en la demanda por lo tanto aún no han adquirido la calidad de bienes fiscales en consecuencia hace falta un acto o negocio jurídico necesario entre el Municipio y la Empresa Constructora, por consiguiente el a quo erró al dar por cierta la afirmación del actor que la Urbanización Moscopán se ha apropiado de una vía pública.
Manifestó que el Conjunto Moscopán nunca ha sido arbitrario siempre ha pensado en el bienestar de la comunidad y sus actuaciones buscan proteger la problemática de la inseguridad en el sector, procurando la seguridad de sus habitantes y copropietarios, por lo que la administración municipal autorizó un cerramiento parcial del conjunto.
Por último solicitó revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Procedibilidad de la acción
Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los
derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, no son únicamente los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia. Ahora bien, aunque este mecanismo de defensa judicial busque la protección de los derechos e intereses colectivos, no quiere decir que pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o plural, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase, del artículo 88 constitucional, desarrolladas en la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. La naturaleza de las acciones populares por tanto es preventiva, y por lo anterior, el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 establece que éstas
“se ejercen
para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible”
.De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre, la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2. De los derechos e intereses colectivos
En reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado ha manifestado que
“los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” “los derechos particulares comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos” “No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar.”(Sentencia de 10 de mayo de 2007,
Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01856-01(AP). Actor: Fernando Bolaños Gil.
Demandado: Municipio de Santiago de Cali y otro. C.P. Dra. Martha Sofia Sanz Tobon)
Con los elementos referidos en la sentencia que viene de trascribirse, el Consejo de Estado
en reiteradas oportunidades ha dicho que:
“El derecho colectivo, no se deduce en su existencia porque varias personas
estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de
varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae
sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que
recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las
pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los
siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos:
La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la
amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado
que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas
estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de
varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae
sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que
recae sobre una persona determinada.”
(Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Radicación No. 25000-23-27-000-2002269301 AP. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez)3. El carácter preventivo de la acción popular
La naturaleza de las acción popular es preventiva, razón por la cual en el inciso 2° del artículo 88 dela Ley 472 de 1998, se establece que estas “...
se ejercen para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible.”
No obstante, la H. Corte Constitucional ha reconocido que esta acción pueda tener un carácter resarcitorio, posibilidad que se encuentra incluida en la Ley 472 de 1998, cuando señala: “
... o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Igualmente está reconocida tal posibilidad en otros textos legales.En efecto, en concordancia con lo señalado, el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, que reglamenta la acción de cumplimiento señala: “
También procederá para el cumplimiento
de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la
acción popular para la reparación del derecho”.
Éste carácter excepcional de la acción popular cobra mayor vigencia cuando la afectación al derecho colectivo prolonga sus efectos en el tiempo.4. El interés en la causa
Conforme con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares pueden ser ejercidas por cualquier persona natural o jurídica, organizaciones no gubernamentales y entidades públicas con funciones de control, vigilancia o intervención. De lo anterior, se desprende que la titularidad de la acción es otorgada por el derecho colectivo que se pretende proteger, incluso en algunos casos puede entrar en conexidad con derechos fundamentales, o el juez puede dar protección a derechos colectivos no alegados por el actor, por lo tanto, el interés en la causa y la legitimación para interponer la acción amplían su espectro de manera geométrica en comparación con otras acciones judiciales y de protección de derechos, ya que el derecho colectivo otorga la facultad a cualquier persona, natural o jurídica de interponer la acción. Todo esto se entiende por el carácter público que tienen las acciones populares.
5. Presupuestos de la acción
La acción popular tiene como objeto la protección y la defensa de los derechos e intereses colectivos y de acuerdo con el articulo 2° de la Ley 472 de 1998, procede para i) evitar un
daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible. Como se observa, los dos primeros objetivos de este instrumento procesal parten de la existencia de una afectación actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor. A su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de la violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido. En ésta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer alguno de los primeros efectos de la afectación de los mismos. A contrario sensu no procedería la acción popular en aquellos casos en los que pese a suscitarse la violación de los derechos e intereses colectivos no es factible restablecer las cosas a su estado anterior.
De otra parte, es menester por parte del accionante, que demuestre, en principio, el hecho dañoso que altera o vulnera los derechos o intereses que se pretenden proteger. Así se desprende del artículo 30 de la citada ley, al definir que la carga de la prueba corresponderá al demandante, salvo si por razones de orden económico o técnico, la parte actora está en la imposibilidad de probarlo, evento en el cual se traslada la carga probatoria a la entidad demandada o el juez de oficio deberá ordenar la práctica de las pruebas que considere pertinentes.
6. El caso concreto
En el presente caso, el accionante busca la protección del derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público los que consideró vulnerados por el Municipio de Popayán (C) y la Urbanización Bloques de Moscopán, debido a que la comunidad residente en la Urbanización Bloques de Moscopán, se ha apropiado de una vía pública, concretamente del sector ubicado sobre la calle 1ª con Carrera 1BE de esta ciudad, pues no permite la libre movilización de transeúntes y vehículos por este tramo de carretera, solo se autoriza el ingreso y la circulación de personas y automotores que residen en la citada Urbanización, situación o hecho que atenta contra los derechos colectivos enunciados como Goce del Espacio Público y la Utilización y Defensa de los Bienes de Uso Público y de La Defensa del Patrimonio Público, en consecuencia, y como quiera que considera que es evidente la conculcación de los enunciados derechos, solicita a través de esta acción que se protejan los mismos y se le ordene al Municipio de Popayán, tome los correctivos necesarios para que dicha vía pueda ser utilizada libremente por la ciudadanía.
La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones del actor, argumentando que la administración municipal ha omitido su función de verificar el cumplimiento de las normas relativas a la protección y goce del espacio público, permitiendo la implementación de medidas restrictivas sobre la referenciada vía pública.
Por lo anterior, la parte demandada BLOQUE DE MOSCOPAN presentó recurso de apelación argumentando que el Conjunto Residencial no ha vulnerado los derechos colectivos demandados por cuanto la administración municipal otorgó el permiso para el cerramiento parcial de las áreas objeto de la acción popular.
Así las cosas, a efectos de resolver lo pertinente, se trae a colación lo dispuesto
en el
artículo 82 de la Constitución Política
“…Artículo 82
.Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del
espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés
particular…”
. (Subrayado fuera de texto)En desarrollo del precepto constitucional el artículo 5 la Ley 9 de 1989, define el espacio público como:
“ARTICULO 5o. Entiéndese por Espacio Público el conjunto de inmuebles
públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados,
destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los
intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la
circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública,
activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro
de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas
verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los
servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos
del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las
obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos,
recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los
elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación
y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así
como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las
zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea
manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o
el disfrute colectivo.
PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo
117
de la Ley 388 de 1997>
El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se
incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución
de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se
determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su
localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y
registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo.”
El artículo 313 de la Carta entre las funciones de los Concejos Municipales, señala la de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” y el artículo 315 ib, dentro de las atribuciones de los Alcaldes, en su calidad de primera autoridad de Policía en el Área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente. De lo anterior se concluye que sin lugar a dudas, quien ostenta la competencia para determinar el uso del suelo son los Concejos Municipales y a los Alcaldes velar porque se respeten las normas relativas a la protección y goce del espacio público.
Así las cosas, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con las normas antes mencionadas y las pruebas allegadas al proceso, es evidente que la vía objeto de la presente acción corresponde a un bien público, tal y como lo certifican los oficios 79572 y 80472 del 4 y 11 de diciembre de 2009, suscritos por la Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal, mediante los cuales certifica que según el plano aprobado para la urbanización bloques de Moscopán, dicho proyecto NO FUE ADMITIDO COMO CONJUNTO
CERRADO, POR LO TANTO LA CALLE 11 CON CARRERA 1BE ES UNA VÍA PÚBLICA AL IGUAL QUE SUS ZONAS VERDES, además no se encontró solicitud de cerramiento alguno, efectuado por la administración de la Urbanización Moscopán(fls. 63 a 70 del Cuaderno De Pruebas). De otra parte se tiene que los oficios 79572 y 80472 de 4 y 11 de diciembre de 2009 respectivamente, afirman que la CALLE 11 CON CARRERA 1BE es una vía pública al igual que las zonas verdes.
Con el álbum fotográfico allegado al proceso igualmente, se probó, que la vía ubicada sobre la CALLE 11 CON CARRERA 1BE de esta ciudad, se encuentra cerrada con una puerta metálica con malla, elementos, que no permiten el libre acceso a la misma de peatones y vehículos automotores que no pertenezcan a la citada urbanización, la aludida prueba nos permite observar el estado actual que presenta este tramo de vía, el cual no puede ser disfrutado por la comunidad en general, sino que esta prestando un servicio particular, es decir, solo para los residentes de la mencionada urbanización, situación que va en contravía de los preceptos constitucionales, al tenor de lo señalado por el artículo 82 de la Carta Política, el cual responde al imperativo de preservar espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, como escenarios a disposición de todos, en orden a permitir la protección de ese espacio común para que pueda ser disfrutado por sus habitantes.
Por lo expuesto, considera el Despacho que con la omisión del ente territorial, se vulneran los Derechos Colectivos enunciados por el accionante como lo son los literales d. y e., del artículo 4 de la Ley 472 de 1988, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y La defensa del Patrimonio Público, por lo que se confirmará la sentencia proferida por el juez de instancia.
En conclusión, la actividad de las Autoridades Municipales en no adelantar las operaciones para la recuperación del espacio público, a fin de que preste el servicio para el cual fue construido, coloca a la ciudadanía en general en una desigualdad de gozar de dicho derecho. Para esta Corporación los anteriores hechos ponen de presente la afectación de los derechos colectivos del goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y La defensa del Patrimonio Público como se ha podido constatar en la actuación surtida en el presente proceso.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo de 16 de Diciembre de 2009, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO.- DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha tal como consta en el acta No 129.
Los Magistrados,
HILDA CALVACHE ROJAS NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ (Impedido)
