La promoción, divulgación e implementación de los “principios rectores” ONU en Colombia

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(1)Universidad Cooperativa de Colombia Facultad de Derecho. Informe Final Investigación Dirigida La promoción, divulgación e implementación de los “Principios Rectores” ONU sobre Empresas y Derechos Humanos en Colombia. Investigador principal José Guillermo Carrillo Ballesteros. Investigadores colaboradores Jaime Castillo Álvarez. Bucaramanga, Octubre de 2015.

(2) RESUMEN Con la promoción, divulgación e implementación de los ―Principios Rectores‖ ONU sobre empresas y derechos humanos en Colombia, se ha avanzado en la creación de mecanismos que si en la actualidad no cumplen con el propósito para el cual fueron creados, si es la rumbo correcto hacia esa búsqueda efectiva de protección de los derechos, partiendo de los tres pilares fundamentales de ―proteger, respetar y remediar‖ como medio para lograr una vinculación de todos los actores involucrados, como lo son el Estado, las empresas, la sociedad civil y afectados; impartiendo responsabilidades y haciendo un acompañamiento efectivo a las víctimas para que sean tenidas en cuenta y reparadas adecuadamente y sobre todo con un firme propósito de buscar que las ETN tomen conciencia del papel que desempeñan, y de esta forma no se vean involucradas en la vulneración de los derechos humanos y sean garantes de prácticas y acciones por el respeto de los derechos donde desarrollen sus actividades económicas. Los principios rectores abren la posibilidad para que en un futuro la legislación en materia de derechos humanos y empresa transnacionales, tomen un giro definitivo hacia la judicialización de las normas vinculantes cuando éstas incurran en violaciones de derechos humanos. PALABRAS CLAVES Empresas Transnacionales; Principios Rectores, Responsabilidad Social; Proteger; Respetar y Remediar; ONU; Derechos Humanos.. ABSTRACT With the promotion, dissemination and implementation of the UN on business and human rights in Colombia, "Guiding Principles" progress has been made in creating mechanisms that if you currently do not meet the purpose for which they were created, if the course the effective right to seek protection of rights, based on the three pillars of the "protect, respect and remedy" as a means to achieve involvement of all stakeholders, such as the State, businesses, civil society and affected; teaching responsibilities and making effective victim support to be considered and properly repaired and especially with a firm determination to.

(3) seek that TNCs are aware of the role, and thus are not involved in the violation of human rights and are guarantors of practices and actions for respect of the rights which develop their economic activities. The guiding principles for open the possibility that in future legislation on human rights and transnational company, take a definite turn for the prosecution of binding rules when they commit human rights violations.. KEYWORDS Transnational Corporations; Guiding Principles Social Responsibility; Protect; Respect and Remedy; UN; Human rights..

(4) TABLA DE CONTENIDO 1. DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS: IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE NACIONES UNIDAS..................................................... 8 1.2 Evolución Normativa .................................................................................................. 14 1.3 Evolución Jurisprudencial........................................................................................... 20 1.4 Evolución Doctrinal .................................................................................................... 28 1.5 Definición de Empresas Transnacionales ................................................................... 31 2. LOS PRINCIPIOS RECTORES ONU SOBRE EMPRESA Y DERECHOS HUMANOS ......................................................................................................................... 35 2.1 Concepto ..................................................................................................................... 36 2.2 Antecedentes de los Principios Rectores ONU sobre empresas y derechos humanos 38 2.3 Importancia de los Principios Rectores ONU sobre Empresa y Derechos Humanos . 41 2.4 Objetivos que buscan: ................................................................................................. 43 2.5. Derechos de obligada protección: .............................................................................. 46 2.6 Tipos de afectación de los derechos: .......................................................................... 47 2.7 Grupos o poblaciones vulnerables con protección especial: ..................................... 50 2.8 Estructura de los Principios Rectores ONU Sobre Empresas Y Derechos Humanos. 55 2.9 Principales Obstáculos: ............................................................................................... 57 2.10 Principales Aportes: .................................................................................................. 60 2.11 Retos: ........................................................................................................................ 61 3. PRINCIPALES ACTORES EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES ONU SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS ........................ 63 3.1 El Estado ..................................................................................................................... 63 3.2 Las Empresas .............................................................................................................. 66 3.3 La Sociedad Civil........................................................................................................ 68 3.4 Los Afectados ............................................................................................................. 69 4. IMPLEMENTACIÓN EN COLOMBIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES ONU SOBRE EMPRESA Y DERECHOS HUMANOS ................................................. 70 4.1 Buenas prácticas ......................................................................................................... 70 4.2 Medidas Implementadas ............................................................................................. 80 4.3 Acciones Realizadas ................................................................................................... 84.

(5) INTRODUCCION Para el mundo actual el tema de la globalización hace parte del día a día de las empresas, del Estado, del ser humano, y de la sociedad en general; es por ese motivo que las empresas Transnacionales, emprendieron ese trayecto sin retorno, marcado por economías dinámicas, sujetas a políticas cambiantes, y a las exigencias y necesidades del mundo moderno, que han traído consigo una marcada violación de los derechos humanos en desarrollo de sus actividades económicas a lo largo del planeta. Colombia no es ajena al progreso que respalda las ―Empresas transnacionales‖, como no lo es tampoco a los casos de violación de derechos humanos por parte de éstas; con la implementación de los ―Principios Rectores‖ ONU como instrumento para buscar equilibrar las cargas entre empresas y derechos humanos, y luego de la investigación realizada por el profesor John Ruggie y la culminación de los principios rectores de ―proteger, respetar y remediar‖ como ruta a seguir en el futuro; esta investigación se enmarca en el cuestionamiento de si en Colombia se está llevando a cabo esta promoción, divulgación e implementación de los principios rectores ONU sobre empresas y derechos humanos. Para su desarrollo en el primer capítulo se identificó la evolución normativa, jurisprudencial y doctrinal de la relación los derechos humanos con la actividad empresarial, sus falencias, sus avances y los objetivos que se trazan para llegar a contar con una garantía más efectiva de los derechos humanos; este tema que no es para nada nuevo, también ha venido siendo trabajado desde el campo de la jurisprudencia, en ámbito nacional y desde los Tribunales internacionales, con fallos acertados a sujetos a derecho y otros no muy favorecidos, por la influencia marcada que aun cuentan las ETN sumado a la una legislación ―Soft Law‖ en materia de derechos humanos. También se trabajó en el análisis de los conceptos de las diferentes clases de empresas, y la forma como se desarrolla la relación derechos humanos y empresas, el por qué a través de los años las barreras por no.

(6) permitir el desarrollo de políticas claras y normas vinculantes a las transnacionales auspiciado en muchas ocasiones por los Estados. En la segunda parte se analizó el surgimiento de los ―Principios Rectores‖ ONU sobre empresas y derechos humanos, su importancia en la garantía de los derechos humanos, que se pretende hacer con ellos, cuáles son las obligaciones existentes dentro de los principios, como se produce una afectación a los derechos humanos por parte de las empresas cuando no aplican los principios rectores dentro de sus actividades diarias; cuales son los grupos o poblaciones vulnerables que deben contar con una protección especial, los principales obstáculos que se han tenido en su implementación y los principales aportes con que se cuenta, para terminar con los retos a futuro en el desarrollo y aplicación por parte de las empresas transnacionales. El tercer capítulo se realizó un análisis a los principales actores involucrados en la implementación de los principios rectores ONU sobre empresas y derechos humanos, allí se encuentra el Estado como el principal actor, el porqué de su importancia, como sus acciones acertadas garantizan el respeto de los derechos humanos, pero también como sus omisiones pueden llegar a ser inexcusables cuando se permite la violación de los derechos de sus gobernados. Las empresas son otro actor fundamental pues a través de ellas y de sus acciones o se condena o se salvan comunidades de violaciones de derechos humanos, pues gran parte de lo que sucede cuando las ETN se ven involucradas en violaciones de derechos humanos, sucede por la falta de políticas claras que los garanticen, los principios rectores son una herramienta con la que cuentan para entrar no solo a evitar violaciones en un futuro, sino también para remedirá a las víctimas en aquellos casos donde se produjo una vulneración de derechos. Asimismo se estudió la sociedad civil, ficha clave en la búsqueda que los principios rectores no queden en letra muerte en el papel, sino que sea esta quien lidere la promoción de los principios rectores y se convierta en veedora, cuando las ETN no estén cumpliendo o estén colocando en riesgo los derechos humanos de una comunidad; no se podía dejar pasar por alto, las víctimas, que a la final son los que sufren las consecuencias de las.

(7) violaciones de los derechos humanos, por eso los afectados también tiene cabida en la aplicabilidad que se le dé a los principios rectores, al haber sido ya victimas deben entrar a ser parte de tercer pilar de los principios rectores, el reparar una vez se allá incurrido en una violación. Finalmente el capítulo cuarto se examina la forma en que se viene dando la implementación de los principios rectores ONU en Colombia sobre empresas y derechos humanos, el desarrollo de buenas prácticas por parte de algunas empresas transnacionales, al igual que las medidas implementadas como respuesta a la puesta en marcha de los principios rectores en Colombia, por último terminamos con las acciones realizadas donde se demuestra cómo proteger y respetar las posibles violaciones o la forma como las ETN han venido remediando a las comunidades que han sido afectadas por transnacionales en desarrollo de sus operaciones; son los principios ONU sobre empresas transnacionales la vía a seguir en esta búsqueda por la protección y respeto de los derechos humanos, motivo por el cual se hace necesario seguir trabajando y generando espacios bien sea desde la academia, por iniciativa propia de las empresas o desde normatividad futura buscando generar normas vinculantes contra quienes incurran en la violación de los derechos humanos..

(8) 1. DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS: IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE NACIONES UNIDAS. 1.1. Relación: Derechos Humanos y Empresas. Dentro del desarrollo de este proyecto, se hace fundamental adentrarse a estudiar la relación existente entre las actividades que ejecutan las Empresas Transnacionales (en adelante ETN) y la forma como influyen en la violación de derechos humanos, en su ―esfera de Influencia‖, ya sea a través de una forma directa donde opera su matriz o central, o simplemente por parte de una de sus sucursales; al igual que también puede ser producto de procesos o situaciones, indirectas, como son las relaciones comerciales o sociales de las ETN, con proveedores de materias primas o servicios, por sociedades con otras empresas, por vinculación con un Estado, que por lo general son Estados con una legislación jurídicamente débil. También puede ocasionarse vulneraciones en materia de derechos humanos, por las relaciones extra comerciales, derivadas de ETN con grupos u organizaciones armadas al margen de la ley, en zonas donde se desarrollan enfrentamientos armados y las Transnacionales tienen algún tipo de actividad económica. Como diría Klaus Werner y Hans Weiss dentro del prólogo de su obra denominado ―El Libro de las Marcas Negras‖, (WERNER Klaus y WEISS Hans; Traducción de Mariano Grynszpan y Alejandra Obermeier, Primera y segunda edición 2003) al cuestionarse y preguntarse: ―Nestlé mata a los bebés!" "McDonald's destruye la selva tropical!" "¡Tu calzado deportivo se fabrica con mano de obra infantil!" ¿Son ciertas estas afirmaciones? ¿Es cierto que mi marca preferida se produce en condiciones infrahumanas? ¿Hay alguna cosa que pueda seguir comprando sin recibir como "vuelto" una violación de los derechos Humanos o la destrucción del medio ambiente? ¿O será que estas objeciones son demasiado exageradas y ya han pasado de moda...?‖..

(9) Este tipo de cuestionamientos tienen que ver con la relación que existe entre las ETN y los derechos humanos y profundizar el estudio de este vínculo, que es cotidiano pero que en la mayoría de ocasiones desconocemos y muchas veces apoyamos omitiendo que una empresa al proporcionar un producto o servicio, puede estar ocasionando violación de derechos humanos, en cualquier parte del mundo, que generalmente esta violación es causada a poblaciones vulnerables, de bajos recursos, a comunidades de protección especial, como niños, madres cabeza de hogar, indígenas etc. y que dicho desconocimiento no exonera de la responsabilidad moral, que se adquieren a la hora de comprar o adquirir un producto o servicio de una empresa transnacional. Justamente el profesor John Ruggie manifiesta la existencia de reglas que involucra la gobernanza de un país y los niveles en los cuales se desarrollan. (RUGGIE J. G., 2014) ―El sistema de derecho público y política, por el que se estipulan reglas para la conducta empresarial, funciona en dos niveles: los países de origen y de cogida, de las multinacionales, y la esfera internacional en la que los estados actúan colectivamente y las instituciones internacionales operan.‖. En el entendido que refiere a derechos humanos, ya desde hace mucho tiempo, es necesario también aclarar que en relación con el tema de normatividad que regule o que de una forma contenga algún tipo de regulación de los derechos humanos, esta solo se origina desde el término de la Segunda Guerra Mundial. Hoy día, los derechos humanos constituyen un ―Bien Publico Global‖ lo que ha conducido a abarcar ―la libertad, la seguridad, la salud, el medio ambiente, la justicia etc.‖ También como ―Bienes Públicos Globales‖, desde este punto de vista la relación existente entre derechos humanos vs ETN se puede formar desde muchos puntos de vista, sin ser necesariamente el económico el que predomine en dicha relación. Ahora ha vendido calando en el sector empresarial con aceptación. Como lo señala Vidal Marín: ―Los Derechos Humanos son el suelo legítimo del consenso internacional y sobre los que hasta ahora, pocas corrientes del pensamiento económico han cuestionado su respeto, al sustentarse sobre valores y principios básicos‖. (MARTÍN, Vidal; CARNEIRO, Mar; CORDERO, Carlos; CORDERO, Juanjo, 2012) Si los derechos humanos son creados como un medio de garantizar la protección de derechos fundamentales de cada uno de los individuos, contra cualquier tipo de abuso de poder, permitir su violación por parte de las ETN, sería atentar directamente contra la.

(10) dignidad de las personas, razón por la cual esta relación que a través de los tiempos e incluso en la actualidad sigue siendo desequilibrada, aun mas cuando a la empresa privada se refiere, esto sin desconocer que se han venido instruyendo e impartiendo reglamentación interna dentro de las ETN en el tema de responsabilidad social empresarial, para buscar que dicha proporción entre estos sea más justa y con el fin de que las Empresas no lo vean como una imposición si no como una actividad legal y social que deben cumplir dentro de sus operaciones. Otra esfera que han considerado necesaria para abordar, es el tema de la ―Responsabilidad Social Empresarial‖, (RSE) que no es otra cosa que ―una tendencia empresarial que busca hacer las cosas en los negocios de manera sostenible en lo ambiental, lo económico y lo social surgida a finales de los años 50 y principios de los 60 en Estados Unidos, como‖, (FORERO, 2014) esfera que también, en zonas donde se adelantan conflictos y en el entendido que las relaciones bajo estas condiciones son más complejas, en este sentido lo expone (GINER, 2008) al afirmar que: ―Ahora bien, uno de los desafíos más importantes de las empresas transnacionales que operan en zonas de conflicto para implementar políticas responsables de derechos humanos radica en el papel del gobierno de acogida de tomar en serio sus responsabilidades hacia todos sus ciudadanos —y no solo hacia las elites—y en el peligro de caer en un papel de hecho estatal. Con respecto a esto, los Estados deben otorgar mayor relevancia a las cuestiones de derechos humanos relacionadas con las empresas transnacionales en su territorio, de modo que superen los estrechos límites institucionales en que están confinadas.‖. Lo ya acotado no significa que todo provenga de una forma negativa en materia derechos humanos, pero si, lo que han vendido planteado y lo que debe ser un propósito de los Estados, dentro de sus políticas de gobierno y parte integral dentro de los procesos desarrollados por las ETN, es que más que el temor una sanción, o ejercer un control de protección a los derechos humanos, se debe ver como una actividad cotidiana, constante, voluntaria y aceptada como principio de convivencia, entre los pueblos y las relaciones económicas que se tienen con las empresas en procura de una sociedad desarrollo en todos sus aspectos..

(11) No se podrán dejar pasar por alto el vínculo entre las ETN y los grupos armados en zonas de conflicto, sin entrar a citar el ya muy conocido caso colombiano adelantado contra la ―Empresa Transnacional Chiquita Brands‖ por los pagos de más de 1.7 millones de Dólares, a las Autodefensas Unidas De Colombia, de (Córdoba y Urabá), donde fueron masacradas más de 11.000 personas. ―Chiquita asegura que esto fue producto de las amenazas hechas por los Paramilitares a la Transnacional‖. (Semana, 2014) Surgen entonces los siguientes cuestionamientos: ¿Eran necesarias todas esas muertes por mantener el mercado bananero? ¿Si existe Jurisdicción estadunidense por Chiquita tener su sede allá, no tendrían igual derechos las víctimas en las Cortes colombianas? ¿Es una sanción ejemplar, o simplemente es distractor para evadir la violación de derechos humanos? ¿Son responsables jurídicamente las personas naturales que efectuaron los pagos? Son estos algunos de los muchos interrogantes que se forman, luego del fallo Corte Suprema Estadounidense contra la Transnacional Chiquita Brands. Pareciera que el fallo sancionatorio hubiese sido producto de una justicia internacional de protección de derechos humanos, pero la realidad y como se ha venido planteando aún falta mucho para tener consolidado una política firme que jurídicamente cuente con un respaldo internacional; si bien Chiquita Brands ha sido sancionada y si dicha sanción se hubiese visto desde la perspectiva de la protección de derechos humanos planteada a través de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos ―Proteger, Respetar y Remediar‖, en atención por la protección de las víctimas, donde existiera una intervención efectiva por parte del Estado y Chiquita hubiera recibido el peso de normas de remediación o reparación de las empresas o del sistema judicial colombiano y estadounidense por su responsabilidad. Mucho menos podría contar con respeto por los derechos humanos, pues lo que se ha evidenciado en el fallo, es que efectivamente existió una participación de Chiquita, a través de contribuciones económicas que terminaron en masacres indiscriminadas por más de seis años por parte de los grupos paramilitares a la población civil de Córdoba y Urabá..

(12) Si de remediar se trata la condena dada a la Transnacional en el fallo, como se explica a las más de 4000 familias de víctimas, que si bien el Tribunal Supremo Estadounidense, condena a pagar 25 millones de dólares a Chiquita Brands, esos dineros irán a las arcas del tesoro estadunidense y no de las víctimas, quienes de no resolverles en una segunda instancia, solo podrían intentar hacer valer su derechos con intervención de las Cortes colombianas, es este uno de los muchos atolladeros a la protección de los derechos humanos a nivel internacional y de los vacíos jurídicos que existen. Para este caso en específico el Tribunal estadounidense basa su sanción en la ATS (Alien Tort Statute), la ya mencionada ley de Reclamación de Agravios contra Extranjeros, pues es la única herramienta con que se contaría, en el entendido de que la Transnacional tiene su sede principal en Charlotte, California del Norte; ahora bien si su sede hubiese sido en un país diferente a los Estados Unidos, no se contaría con una herramienta que acercara a las víctimas a una reparación y a las ETN a sentir un control cuando se desvíen de los parámetros de protección de los derechos humanos, que hoy en día vienen siendo pregonados por los principios rectores sobre empresas y derechos humanos y aunque falta mucho si puede llegar a ser un punto de partida para mejorar. (PEREZ CORREA CAMARENA) Otro buen ejemplo se encuentra en el país vecino Ecuador, que en un proceso adelantado en los últimos años, originado por el otorgamiento de una licencia a una empresa petrolera privada para que realizara actividades de exploración y explotación petrolera en los territorios del pueblo Kichwa de Sarayaku proceso que se inició en la década de los años 90, pero que hasta el año 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante el Tribunal demanda contra la República de Ecuador, hoy conocido como el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, pues los pueblos indígenas cuentan con una protección especial internacional dentro del convenio 169 de la OTI; circunstancias por las cuales una vez más los Estados encargados de la protección de sus comunidades, antepone sus relaciones comerciales con las Empresas Transnacionales antes la protección y garantía de derechos humanos de las misma..

(13) Los pueblos Indígenas deben ser consultados previamente y tener su consentimiento a la hora de realizar explotaciones en sus territorios, el Estado ecuatoriano no solo desconoció dicha consulta, si no que permitió la explotación de recursos naturales de su territorio, con la introducción de explosivos de alto poder, generando situaciones de riesgo a la población marginándola y limitando su derecho de circulación dentro de su territorios, impidiendo la búsqueda de medios para su subsistencia de sus hogares. Dentro de algunas consideraciones tenidas por la Corte a la hora de fallar tenemos que: ―El Tribunal en otros casos, y en consideración de las circunstancias del presente caso, los sufrimientos ocasionados al Pueblo, a su identidad cultural, las afectaciones a su territorio, en particular por la presencia de explosivos, así como el cambio ocasionado en las condiciones y modo de vida de las mismas y las restantes consecuencias de orden inmaterial que sufrieron por las violaciones declaradas en esta Sentencia, la Corte estima pertinente fijar, en equidad, la cantidad de USD$ 1.250.000,00 (un millón doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América) para el Pueblo Sarayaku, por concepto de indemnización por daño inmaterial. Este monto deberá ser entregado a la Asociación del Pueblo Sarayaku (Tayjasaruta), en el plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia, para que inviertan el dinero en lo que el Pueblo decida, conforme a sus propios mecanismos e instituciones de toma de decisiones, entre otras cosas, para la implementación de proyectos educativos, culturales, de seguridad alimentaria, de salud y de desarrollo eco-turístico u otras obras con fines comunitarios o proyectos de interés colectivo que el Pueblo considere prioritarios‖. (PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU VS. ECUADOR, 2012). En la relación DDHH y empresas transnacionales, se puede apreciar la implementación de la legislación colombiana, la directiva 001 de 25 de Marzo de 2014, directriz por medio de la cual el Ministerio Público adopta los principios rectores de las Naciones Unidas para las empresas y derechos humanos, norma que simplemente está acogiendo elementos expuestos a través de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos, pero que a la hora de ejercer un control a ETN puede convertirse en letra muerta, pues no tendrá vinculación alguna, convirtiéndose simplemente en un formalismo de aceptación a los parámetros internacionales. Si bien no existen unos procedimientos concretos para determinar cómo se ejercerá dicho control a las Trasnacionales, si implica a los Estados con su compromiso de protección de derechos humanos de sus comunidades, como estaría enunciado en dicha directiva así: ―Que los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y derechos humanos establecen que los Estados tienen el deber de proteger de eventuales violaciones a los derechos humanos; las empresas el deber de respetar los derechos humanos; y que las víctimas de abusos y violaciones.

(14) tienen derecho a acceder a recursos y mecanismos de reparación judicial y extrajudicial.‖. (Procuraduría, 2014) De esta forma se puede ver la importancia del concepto de empresa Trasnacional, para poder dimensionar el poderío con que cuentan las transnacionales y la importancia de que estén vinculadas a una responsabilidad social, dentro de un contexto jurídico, donde cuyo fin primordial sea la protección, respeto y reparación de los derechos humanos, así como lo invocan los principios rectores que venimos citando.. 1.2 Evolución Normativa Dentro del desarrollo de la evolución normativa que se ha originado en materia de derechos humanos y la relación que ésta tiene con la actividad empresarial, dentro del contexto internacional a la hora de existir una violación de derechos humanos por parte de una empresa, hasta llegar a la promulgación, divulgación de los ―Principios Rectores‖ ONU sobre empresas y derechos humanos, para lo cual se ha empleado en un breve y detallado recuento, sobre la normatividad existente, antes de contar con los ―Principios Rectores‖ y como éstos han influido dentro de la normatividad colombiana. Si bien el origen de los derechos humanos tiene sus raíces en la necesidad que militó del carácter inhumano e injusto producto de las guerras que buscaban humanizar la crueldad de los conflictos, es bien claro que su orígenes y violaciones por parte de las empresas también se origina unas vez terminan los conflictos y empiece el auge económico de los países por recuperarse de los destrozos propios de los conflictos. Es así, como surge la ―Declaración Universal de Derechos Humanos‖ (DUDH) dada por las Naciones Unidas: ―Con el fin de la segunda guerra mundial y con el ella la ―Declaración Universal de Derechos Humanos‖ (DUDH), la Asamblea General en 1946 revisa dicha declaración y la envía al Consejo Económico Social, para que este lo sometiera al ―análisis de la Comisión de Derechos Humanos‖, la cual será la encargada de preparar la ―Carta Internacional de Derechos Humanos‖ para 1947 la comisión señalo lo que sería ―Un anteproyecto de la Carta internacional de Derechos Humanos‖ creando el camino en la búsqueda de una protección de los Derechos Humanos‖ (Naciones Unidas, Historia de la Redacción De la Declaración Universal de los Derechos Humanos, s.f.).

(15) Los anteriores acontecimientos destacados como algunos de los más marcados en la historia que han dado paso, que a través del tiempo existan personas y organizaciones dedicadas a crear mecanismos que contribuyan a salvaguardar los derechos humanos. Dando un avance en el tiempo se vislumbrara el origen de los ―Principios Rectores‖ ONU y la normatividad que a estos acompaña en correlación a los derechos humanos y las posibles violaciones por parte de las ETN. ―El profesor John Ruggie fue designado por el entonces Secretario General Kofi Annan para desempeñar este puesto durante dos años‖. (MARTÍN ORTEGA, 2008). Entre los años 1997 a 2002 fue asistente consejero, secretario general y director de planificación estratégica de las Naciones Unidas Secretario General Kofi Annan. Entre lo que se ha logrado destacar, dentro de los años 2005 y 2011 cuando se desempeñaba como representante especial del Secretario de las Naciones Unidas para los derechos humanos y empresas, dio a conocer lo que hoy en día se conoce como los Principios rectores de la ONU sobre empresas y Derechos Humanos; dicho documento se incorporó a la ONU, siendo aprobado por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. De igual forma este documento también es incorporado OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico). para empresas Multinacionales, dentro del. capítulo que atañe a derechos humanos. ―El 25 de julio de 2005 el ECOSOC Consejo Económico y Social, aprobó la petición de la Comisión de Derechos Humanos su Resolución 2006/273. El 28 de julio de 2005, el Secretario General designó a John Ruggie como su Representante Especial en la materia‖. (MARTÍN ORTEGA, 2008).. Si bien la ONU es el organismo que más le aporta a buscar una responsabilidad social sostenible en materia de derechos humanos, y su aplicación dentro de las Empresas Transnacionales, dicha actividad no es un tema que sea nuevo dentro de sus actividades, ―en los años 70 hubo el primer movimiento hacia el establecimiento de las normas internacionales aplicables a las empresas‖. (LÓPEZ HURTADO, 2011). Hoy se destacan sucesos en los cuales se evidencia un avance significativo en materia de la búsqueda de la responsabilidad de empresas transnacionales como medios de.

(16) escrutar una protección de los derechos humanos. De esta forma se ha tomado un breve recuento de normas y organizaciones que han intervenido en el desarrollo de la normatividad en derechos humanos de una forma cronológica, entres estos contamos con: La Comisión de Naciones Unidas sobre Empresas transnacionales, que en el año de 1973, con la preparación del Código de Conducta de Naciones Unidas para Empresas Transnacionales, el cual fue creado por la ONU, ―para investigar los efectos de las empresas trasnacionales (ETN) y fortalecer la capacidad negociadora de los países donde estas operan‖. (FEENEY, 2009). También encontramos ―El subsecuente proyecto del código de Conducta de las Naciones Unidas para ETN (Naciones Unidas 1983)‖, que se puede considerar como el primer intento qué falla en la búsqueda por establecer pautas sociales y ambientales para esta clase de empresas, pues si bien era un buen comienzo no tuvo el apoyo esperado y si se generó un rechazo por parte de los países del norte, donde un gran número de poderosas ETN tienen sus sedes. La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCEDE) que para el año 1976 adoptó las directrices para las Empresas Transnacionales, que no son más que recomendaciones que van dirigidas por los gobiernos, a las Empresas Transnacionales para que cuenten con una ―conducta empresarial responsable y compatible con las legislaciones aplicables‖. Asimismo se reitera: ―La organización Internacional del Trabajo (OTI) en 1977, en la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Transnacionales y la política social de la OTI‖, ―se compone de principios que se traducen en recomendaciones que son voluntarias las cuales van dirigidas a los gobiernos, empresarios, y trabajadores y a las propias Empresas Transnacionales, esto inicialmente se promovió por instrumentos que adoptan los gobiernos en colaboración con los sindicatos y empresarios.‖ (CARRIÓN, Jesús y MARTÍ, Júlia). Hay que destacar que estos dos últimos sucesos, ―directrices para las Empresas Transnacionales y Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Transnacionales y la política social‖ el primero de la OCDE y el segundo de la OTI, si bien fueron movimientos influyentes en busca de vincular a las Empresas Trasnacionales en una responsabilidad social en materia de DDHH, pues como se puede observar en los diferentes.

(17) informes de la ONU y como manifiesta Olga Marín, en su obra ―Empresas Multinacionales y Derechos Humanos en Derecho Internacional‖. Así las cosas ninguno de los conceptos tratados ha llegado a ser tan decisivo, ni efectivo, si bien estas directrices incorporaron algunos derechos laborales, no hacían referencia explícita a otros derechos humanos. ―Las directrices fueron percibidas como una concesión simbólica ante las preocupaciones de la sociedad civil sobre el poder de las multinacionales y este instrumento, que sufrió varias revisiones, fue escasamente utilizado durante dos décadas‖. (FEENEY, 2009) Para el desarrollo de dichas directrices fue necesario la creación de Puntos Nacionales de Contacto (PNC), que son organismos constituidos por los gobiernos de los países adherentes con el fin de promover e implementar las Directrices. ―Los PNC ayudan a las empresas y a las partes interesadas a tomar las medidas adecuadas para impulsar la aplicación de las Directrices. También constituyen una plataforma de mediación y conciliación para resolver los problemas prácticos que puedan plantearse‖. (OCDE, 2013) Por consiguiente, la declaración tripartita de la OTI sin contar con efectos que se puedan considerar vinculantes desde un punto de vista jurídico, se fija en los derechos laborales, ―esta Declaración estableció un mecanismo a través del cual los grupos de la sociedad civil, en cooperación con los sindicatos, pueden presentar reclamos ante el abuso empresarial‖. (FEENEY, 2009) El Pacto Mundial propuesto por el Secretario General de la ONU en el año 1999, solo estableció recomendaciones como sus antecesoras, es de iniciativa voluntaria, no vincula jurídicamente, cuenta con diez principios universales dentro de cuatro áreas, temas en los cuales las empresas se comprometen incluir dentro de sus operaciones, que serían: derechos humanos, medio ambiente, estándares laborales y anti-corrupción. Es importante destacar que la debida diligencia por parte de las empresas no solo hace parte de las normas sobre derechos humanos, ya que si bien estas normas son posteriores a los principios sobre empresas y derechos humanos, si hace parte de esa responsabilidad moral y social que debe tener las transnacionales dentro de cada uno de sus.

(18) procesos. Algunas de estas normas sobre derechos humanos para empresas Trasnacionales las cuales fueron redactadas para los años 1997 y 2003: ―Las empresas trasnacionales y otras empresas comerciales tendrán la responsabilidad de ejercer la diligencia debida para asegurar que sus actividades no contribuyan directa o indirectamente a causar perjuicios a los seres humanos y no saquen provecho directo o indirecto de perjuicios de los que tengan o debieran tener conocimiento‖. (WACHT, 2003). Carlos López Hurtado retoma los pilares en normatividad en la protección de Derechos; estas normas estaban integradas por los siguientes elementos: i) ―Las empresas tienen responsabilidades en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, que se aplican en forma universal y cumplen una alta gama de derechos, ii) los gobiernos deben actuar para proteger las personas de los abusos cometidos por las empresas, iii) debe establecerse un sistema internacional que verifique el cumplimiento de estas normas por parte de las empresas‖. (LÓPEZ HURTADO, 2011). Si bien el proyecto de creación de normas basado en un código de conducta para las empresas Trasnacionales, contaba con instrumentos útiles, al igual de acogida por parte de la comunidad civil, no era bien recibido por parte de las empresas, pues uno de los grandes argumentos que se manejaron fue que la responsabilidad en materia de derechos humanos era deber de los Estados mas no de las empresas, las cuales iniciaron campaña opuesta contra dichas medidas, generando un debate polarizado, pues en estos momentos tampoco había acogida por parte de algunos Estados, ni voluntad política de poder mantener dichas medidas. Como no lo describe Patricia Feeney: ―Ya sea que las Normas sean adoptadas o no…, se ha establecido el escenario para la elaboración de un marco normativo que establezca el significado de las obligaciones de derechos humanos de las empresas. Cualquier ejercicio en este sentido no sólo tendrá que revisar el terreno cubierto por las Normas, sino también examinar cómo el orden jurídico internacional se ha desarrollado más allá de una exclusiva preocupación por los agentes estatales‖ (FEENEY, 2009). Posteriormente, tras una revisión por parte de (OACDH) Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, de las normas, donde se debería incluir el estatus jurídico y alcances de estas, para poder conocer los estándares que existían en el momento, de igual forma se le sugiere al Secretario General de la ONU, donde se habría que nombrar un Representante Especial, en la temática referente a derechos humanos y Empresas, el cual debería abarcar toda la normatividad existente hasta el momento en derechos humanos y donde su carácter jurídico fuese de carácter internacional..

(19) Fue así, como John Ruggie profesor de ciencias políticas en la Universidad Harvard quien se había desempeñado como asesor jefe de planeación estratégica Kofi Annan, y asesor del Pacto Mundial y de las Metas del Milenio, es el encargado de dicha misión, siendo nombrado como Representante Especial sobre los derechos humanos y las empresas, en el año 2005 y quien extendería su investigación por los próximos seis años. ―La Comisión de Derechos Humanos (posteriormente convertida en consejo de Derechos Humanos) tras nombrar a John Ruggie, para que estudiase y aclarase cuales eran las normas aplicables a las empresas y emitiesen recomendaciones‖ (LÓPEZ HURTADO, 2011). Para Patricia Feeney Estas recomendaciones tienen el potencial de definir el enfoque que adoptará la ONU en los próximos años sobre accountability de las empresas tomado (RED- DESC, 2009).. Para la historia de los derechos humanos, y para el profesor John Ruggie, no se desconoce la labor que los organismos internacionales hacen buscando una garantía efectiva de los DDHH, entre los cuales el destaca a la OTI: ―La Organización Internacional del Trabajo, (OTI) ha adoptado una serie de convenios relativos a los derechos laborales, y también en este caso, los estados son los garantes de derechos en sus respectivas jurisdicciones. Su declaración sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo representa lo que se podría describir como (núcleo del núcleo) de los derechos laborales reconocidos internacionalmente, como la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso y obligatorio: la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.‖ (RUGGIE J. G., 2014). La OTI es un órgano que ha generado avances importantes entre la relación laboral y los derechos humanos y ahora con la integración de los principios rectores dentro de la normatividad de la ONU, se hace necesario, dar continuidad a estos procesos, buscando una vinculación real de las empresas transnacionales. No se puede dejar de un lado los Tratados de Derechos Humanos, ya que estos cuentan con órganos que son los encargados de verificar y de igual forma dar las recomendaciones a los Estados para que éstos cumplan con las obligaciones que adquieren de proteger los derechos civiles, políticos, sociales y económicos frente a infracciones de terceros. Estos son: El Comité de Derechos Humanos (HRC, por sus siglas en inglés), que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus protocolos facultativos; El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

(20) (CESCR, por sus siglas en inglés), que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés), que vigila el cumplimiento de la convención homónima; El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), que vigila la convención del mismo nombre; El Comité contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés) y el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que vigilan la Convención de este mismo nombre; El Comité de los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés), que vigila la Convención homónima; El Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW, por sus siglas en inglés), que vigila la Convención homónima;El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD, por sus siglas en inglés), que vigila la convención homónima. Todos estos tratados tienen un sistema de recepción de quejas de personas y/o grupos contra los Estados. (LÓPEZ HURTADO, 2011) La búsqueda por conseguir una normatividad más justa, vinculante que proporcione más garantías a la protección de derechos humanos, y que fije pautas a seguir a ETN, sin que estas influyan dentro de las decisiones judiciales, es una de las razones de los principios rectores; John Ruggie lo plantea de la siguiente manera: ―A la vista de las reglas del juego actuales, las empresas multinacionales crean unos problemas de tipo normativo que las empresas nacionales no plantean, a los que se les suma la ausencia de autoridad normativa global, lo que acaba dificultando aún más las posibilidad de cambiar dichas reglas.‖ (RUGGIE J. G., 2014). De esta forma se hace una breve reseña sobre los sucesos y los intentos por obtener una normatividad internacional en materia de derechos humanos y las posibles violaciones de los derechos humanos por parte de las Empresas Trasnacionales, hasta el desarrollo del informe final de John Ruggie en año 2011 bajo la promulgación de los principios Rectores ―proteger, respetar y remediar‖.. 1.3 Evolución Jurisprudencial.

(21) Es pertinente tener en cuenta que como actualmente y aun con el reconocimiento y acogida de los Principios Rectores para empresas Transnacionales, por parte de los Estados y de su conocimiento y divulgación dentro de las empresas, los precedentes judiciales, en materia de violación de derechos humanos por parte de las Trasnacionales es un tema que aún se encuentra yermo, dentro de la legislación internacional; si bien es cierto se ha venido avanzando y que los principios rectores nos enmarcan una ruta a seguir, también se debe ser sensato, en el entendido que dichos principios no son vinculantes para las Empresas Transnacionales, pues sería necesario, una cooperación en política internacional, donde con base a los cimientos que se tienen, se genere una legislación internacional especial, encargada de vincular jurídicamente a las ETN sin buscar como salida o para ampararse en legislaciones de Estados débiles jurídicamente, bien sea dentro de los Estados de origen o de sus Estados receptores donde las empresas mantienen sus operaciones comerciales. En las obligaciones de los Estados esta garantizar y respetar los derechos, actividad que debe desarrollar por medio de sus órganos, instituciones y agentes, por consiguiente debe abstenerse de cometer acciones que conlleven a violaciones de derechos humanos, pues es también función de los Estados la protección de derechos humanos, dentro de las prácticas jurídicas internacionales; se debe también asumir la protección de violaciones por parte entes privados, en este caso de Empresas Transnacionales. Uno de los grandes pioneros en protección de derechos humanos es el Sistema de Naciones Unidas, una de sus grandes tareas está dada en la interpretación de las obligaciones que los Estados adquieren al momento de acogerse a los pactos internacionales de derechos humanos. Olga Ortega al respecto dice: ―Las obligaciones positivas de los Estados Parte de velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos por personas o entidades privadas que obstaculizarían el disfrute de los derechos del Pacto en la medida en que son susceptibles de aplicación entre personas o entidades privadas‖. (MARTÍN ORTEGA, 2008). Las falencias en materia de Jurisdicciones penales internacionales especiales como debería ser el caso de las empresas Transnacionales, se ven porque, éstas solo se le ha dado aplicación para personas naturales (físicas) y se a desconocido para personas jurídicas. Para.

(22) Agnes Giner sin embargo: el Representante Especial observa que el Derecho Penal Internacional y la jurisprudencia en materia de complicidad constituyen las fuentes de orientación más claras para determinar de manera rigurosa lo que significa ―complicidad‖. (GINER, 2008) En el derecho penal internacional este concepto se define en términos de auxiliar e incitar la comisión de crímenes internacionales para la cual supone: ―Una acción u omisión que tenga un efecto sustancial en la comisión de un delito internacional en cuanto a esta la Comisión Internacional de Jurista sugiere tres elementos: (a) una conducta que permite la comisión de la violación cuando la violación no hubiera podido ocurrir sin esta contribución, (b) que exacerbe los efectos de la violación, y/o (c) que facilite la violación. Y (ii) el conocimiento de contribuir a la comisión del delito, se considera satisfecho cuando se conoce que la aportación de la asistencia puede facilitar la existencia de violaciones de los derechos humanos. Lo que se requiere para demostrar el conocimiento de parte de una empresa depende del contexto del proyecto concreto.‖ (GINER, 2008). No podemos pretender que las empresas se escuden en el desconocimiento de sus actividades o por parte de su cadena de suministro en algún eslabón de la cadena, pues ya antes hemos dicho que las empresas responden no solo por sus actividades directas sino también por aquellas que sean indirectas, razón por la cual la complicidad con violación de derechos humanos no siempre dependerá de una actividad directa de la empresa. Para María Clara Galvis y retomando a Naciones Unidas expone que: ―Lo que se requiere para demostrar el conocimiento de parte de una empresa depende del contexto del proyecto concreto. Es ahora comúnmente aceptado que la contribución a la comisión del delito debe haber sido razonablemente previsible de parte del cómplice aunque no es preciso si el criterio es el conocimiento actual y efectivo o lo que la empresa ―debería haber sabido‖, lo que se refiere a lo que razonablemente cabe esperar que una empresa conozca dadas las circunstancias.‖ (GALVIS, 2011). Aunque existen sistemas de protección de derechos humanos con aplicación internacional, estos no han sido los espacios adecuados, para poder llevar a las empresas privadas (ETN) a que tengan una responsabilidad por sus acciones al momento de incidir en la violación de derechos humanos, pues una de las causas es, que estos fueron adoptados para establecer la responsabilidad de los Estados y no de las Transnacionales. Dentro del derecho.

(23) internacional, uno de los puntos bases que analiza a las empresas en desarrollo, es verificar si existió una violación, a través de la ―Debida Diligencia‖, Olga Martin Ortega la describe: ―Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos‖. (MARTÍN ORTEGA, 2008). Esto aplicado a la responsabilidad que deben tener los entes privados, pues no solo se trata de la responsabilidad de particulares, si no de la responsabilidad de los Estados, a la hora de proteger los derechos y cumplir las obligaciones, lo cual se ha venido observando dentro del derecho Internacional; María Clara Galvis retoma la sentencia de la Corte así: ―En su primera sentencia, en 1988, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que ―un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención‖ (Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras). (GALVIS, 2011). Dentro del marco Internacional de la normatividad con que cuentan los jueces en este ambiguo mundo de la legislación, existente para empresas Transnacionales, a la hora de entrar a hacer juicios por violaciones de derechos humanos, se observa y se ha tomado como referencia, algunas inscripciones de las cuales han sido origen o iniciativas dadas en las Naciones Unidas y la doctrina internacional que a estas tareas, que en un futuro podrán llegar a tener sus resultados, en el entendido que son prácticas relativamente nuevas; en este sentido se habla de tres temas puntuales. ―Proteger, Respetar y Remediar‖ de las Naciones Unidas. En este primer instrumento, dedicado al marco organizado en (2008), haciendo un breve relato de su influencia, en la aplicación de la normatividad, Que ya ha sido citado y será puntualizado dentro del desarrollo de la investigación de los principios rectores. Como se mencionan en (GALVIS, 2011) el representante Especial John Ruggie en relación con Empresas Trasnacionales y los derechos humanos, dentro de su tercer informe anual, ―(2008) contiene puntos de interés, en la medida que junto a las obligaciones que se.

(24) recogen a cargo de tales empresas y los Estados, se enfatiza la obligación de estos de proveer el acceso a las vías de reparación para los que puedan versen perjudicados‖, al igual que como los avances de derechos internos deben acompañarse, para no resultar estériles, ―de los necesarios mecanismos de investigación, sanción y reparación‖. En segundo lugar está la ―ley modelo Latinoamericana de los derechos humanos‖ (Ley Modelo Dahl). La cual costa de siete artículos y fue presentada por Henrys. Dahl en el 2010 en reunión de la Federación internacional de Abogados, y la cual ha venido siendo utilizada por los Tribunales estadunidenses en los últimos años, sus aportes están dados en: ―Diversas soluciones técnicas respecto de los litigios en la materia, como competencia de los tribunales, aplicación a personas físicas y jurídicas e imprescriptibilidad de las acciones, admisibilidad de prueba obtenida en el extranjero y posibilidad de imposición de indemnizaciones conforme al derecho extranjero aplicable y, finalmente, el efecto sólo devolutivo respecto de las apelaciones a las decisiones de instancia y la posibilidad de notificaciones y emplazamientos por correo ordinario.‖ (GALVIS, 2011). Se debe tener presente que la importancia de dicha ley radica que esta sea incorporada al acopio normativo de los Estados, que se le de aplicación e introducción dentro de cada una de las legislaciones, en el entendido que el desarrollo de la investigación y los métodos de aplicación de técnicas para la recolección de pruebas varía en cada país, de ahí el valor que esta ley se vaya incorporando a cada legislación en busca de una protección más efectiva de los derechos humanos. Pero su fin primordial estará en: ―Abrir un cauce para que las víctimas de violaciones de derechos humanos en el extranjero, tal es el propósito de esta Ley, puedan acceder a los tribunales, pondría a Latinoamérica en un lugar preeminente respecto de la defensa de aquéllos Derechos, completando a la vez el muy estimable marco del llamado Sistema Interamericano de Protección.‖ (ZAMORA CABOT). En tercer lugar se encuentra El Alien Tort Claims Act of 1789 (ATCA) de los EE.UU. y las Empresas Multinacionales, (Ley de reclamación por agravios contra extranjeros), que es una recopilación jurisprudencial, que hace parte de los EE.UU. acerca de los litigios que se han dado en ese país en relación a violaciones de derechos humanos en el extranjero, que lo que busca es otorgar competencia ante los Tribunales Federales, en beneficio de aquellos.

(25) extranjeros que hayan podido llegar a ser víctimas de violaciones. Francisco Javier Zamora expone un caso según la ley de agravios en sentencia de EE.UU así: ―Durante casi dos siglos permaneció en una especie de limbo jurídico, hasta que el Segundo Circuito Federal, muy prestigioso, le dio nueva vida en una célebre sentencia, Filartiga v. Peña- Irala, sobre una demanda de la víctima de un notorio torturador que, al jubilarse, se refugió -una decisión aciaga para él- en los EE.UU. Pues bien, a pesar de las muchas controversias sobre aspectos determinados de la práctica del citado texto legal, lo cierto es que se aplicaba sin suscitar excesivos rechazos, hasta que empezaron a caer bajo su dominio las empresas multinacionales.‖ (ZAMORA CABOT). Es por esto que se ha generado una fuerte oposición dentro de las sedes judiciales. Para Francisco Javier Zamora son dos las brechas que se forman, la primera, y más importante, atiende al estatus de las multinacionales frente al derecho internacional público; la segunda trae consigo un reflejo de una cuestión técnica pero muy relevante y con un intenso recorrido, la extraterritorialidad de las leyes. En el estatus por el fuerte cambio que se originado en el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Federal y para esto se trae a relación el caso Kiobel vs. Royal Dutch en septiembre de 2010, lo cual podría llegar a ser un precedente perjudicial para muchos inaceptable: ―El Derecho internacional no impone obligaciones sobre las empresas multinacionales, por lo que éstas no responden de sus actuaciones en las demandas que se les planteen a través del ATCA‖ y esto en el entendido que dicho Tribunal goza de gran prestigio y acogida lo que no contribuiría para nada con la protección de los derechos humanos ante el derecho Internacional, pues se observa un retroceso en sus decisiones. Pues si dicho fallo se encontrase en coincidencia con el Tribunal Supremo. Francisco Javier Zamora dice: ―Basándose en el argumento de la impunidad de las multinacionales, o en otros, el revés para la defensa de los Derechos Humanos sería considerable, pues muchas de las violaciones de éstos que se vienen perpetrando a lo largo y ancho del mundo son cometidas por empresas multinacionales que, suficientemente vinculadas con los Estados Unidos como para poder ser atraídas ante su jurisdicción, -es decir, un gran número entre ellas- , cabe pensar que aún condicionen sus actividades en previsión de acabar sometidas al ATCA.‖ (ZAMORA CABOT).

(26) En el segundo punto se refiere al tema de la extraterritorialidad de las leyes, que es un punto más técnico, por lo cual no deja de ser menos importante, por ahora en cuanto al tema se refiere es lo relacionado con las decisiones del Tribunal Supremo, dentro del caso: ―Morrison et al. v. National Australia Bank , Ltd., et alii, de junio de 2010, en la que se establece con mucha rotundidad, en materia de valores, el canon de territorialidad estricta que consagró en un precedente célebre, EEOC v. Arabian American Oil Co.20. Así, en su Opinión Disidente a la Orden del Plenario del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito Federal en el caso Sarei et al. v. Rio Tinto, PLC, et alii,21 el Juez Kleinfeld aboga por importar ese canon también a la práctica sobre el ATCA. Se trata, en fin, de un empeño escasamente fundado, en mi opinión, porque ésta no se proyecta extraterritorialmente, lo que hace, como dije, es conceder un foro para que puedan acogerse a él las víctimas de graves violaciones de los Derechos Humanos‖. (ZAMORA CABOT). Dentro de otra de las decisiones de la Corte IDH, donde se ha podido confirmar responsabilidad por parte de los Estados, por acciones o conductas de violación de derechos humanos por parte de particulares, unos por la violencia atribuida a grupos paramilitares; en Colombia, la jurisprudencia interamericana ha dicho que los Estados tienen la obligación positiva de adoptar medidas de protección de los derechos humanos en las relaciones entre particulares (caso Mapiripán v. Colombia y caso Pueblo Bello v. Colombia). En cuanto a la violencia sexual a cargo de particulares María Clara Galvis trae a colación los siguientes casos: ―Responsabilidad estatal se ha derivado, por una parte, de la falta de investigación de la conducta del particular (caso María Da Penha v. Brasil y caso Campo Algodonero v. México) y, por otra, de la falta del deber de prevención, a pesar del conocimiento por parte del Estado de la existencia de un patrón de violencia de género (caso Campo Algodonero v. México).‖ (GALVIS, 2011). Tras una rápida revisión de los avances que han tenido las Cortes internacionales en materia jurisprudencial al momento de la búsqueda de responsabilidad de personas jurídicas privadas (PJP), en cuanto a la violación de derechos humanos se refiere, se ve como a tornado un giro al hecho de evadir dicha responsabilidad, y en gran parte por que la normatividad existente en materia de violaciones de derechos humanos por Trasnacionales, no cuenta con jurisdicción especial, estando solo basado en normas ―sofl law‖, sin dejar de un lado que las transnacionales utilizan como mecanismo para evitar llegar a las Cortes internacionales el ―lobby‖ pues incluso es preferible para ellos llegar a acuerdos monetarios, invertir grandes sumas de dinero antes que dejar que se empiece a crear.

(27) precedentes judiciales dentro de la legislación Internacional que termine siendo vinculante para transnacionales en el ámbito Jurídico Internacional. Lina María Céspedes recuerda un fallo internacional así: ―El fallo de septiembre 17 de 2010, en el caso Kiobel, et al. v. Royal Dutch Petroleum Co., et al.1, estableció, palabras más, palabras menos, que las PJP (personas jurídicas privadas) no pueden ser consideradas sujetos de responsabilidad internacional pasiva en eventos de inobservancia del ius cogens en el área de los derechos humanos, por cuanto no existe evidencia de práctica internacional al respecto. De esta manera, la Corte concluyó que la acción presentada bajo el Alien Tort Statute (ATS, también conocido como Alien Tort Claims Act, ATCA) no tenía fundamento, en la medida en que esa legislación sólo puede ser utilizada cuando se trata de violaciones de la ley de naciones, entendida ésta como el conjunto de normas de derecho internacional (DI) que son specíficas, universales y obligatorias‖. (CÉSPEDES BAEZ, 2011). Dentro de la legislación colombiana y en fallos de la Corte Constitucional colombiana, a partir de la constitución de 1991, en relación con la consulta previa que se debe hacer a (pueblos y comunidades indígenas, negras, raizales, palanqueras y gitanas), a la hora de desarrollar proyectos dentro de sus tierras, pues es claro que son este tipo de comunidades víctimas de violaciones de derechos humanos por parte de Empresas Transnacionales, pues la Corte en sentencia T-769 de 2009 ha dicho que no es suficiente la sola consulta previa, que además se debe tener el consentimiento previo libre e informado por parte de estas comunidades, lo cual se podría tomar como un avance, ya que dichas decisiones van en concordancia con la jurisprudencia Interamericana y las recomendaciones dadas en materia de derechos humanos por parte de Naciones Unidas, se destaca dentro de sus pronunciamientos: ―……[La Corte] aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea …..‖ (Sentencia T- 769 , 2009). De esta forma se observa cómo se encuentra la jurisprudencia nacional y la internacional en el manejo de violaciones de derechos humanos, con que se cuenta, hacia donde va este.

(28) tema y la importancia de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos, dentro del desarrollo de consolidar legislación y jurisprudencias establece en esa tarea de protección de los derechos fundamentales de las comunidades y en la búsqueda de acercar a la empresas transnacionales a una responsabilidad más justa y equitativa a su sistemática violación de derechos humanos.. 1.4 Evolución Doctrinal En este mundo de las Transnacionales y su relación con los Principios Rectores sobre empresas y Derechos Humanos, se identificarán algunos aportes y críticas de doctrinantes que se han hecho desde que el profesor Jhonn Ruggie adelantase su investigación y se establecieren los principios rectores para empresas transnacionales, se entiende que si bien es un tema relativamente nuevo, si ha existido a través de la historia la preocupación por buscar una vinculación jurídica vinculante para los entes privados (ETN), que con su influencia económica han direccionado la responsabilidad social en materia de derechos humanos, cada vez que se les ha intentado acercar hacia un control, a través de una legislación internacional que aún se encuentra infecunda, pues para los Estados es más importante tener a las empresas Transnacionales, agradadas, que velar por que estas no violen los derechos humanos de sus comunidades. De esta forma se toma como referencia los apuntes de doctrinantes que se han interesado en el tema y la evolución que los principios rectores ―Proteger, Respetar y Remediar‖ han tenido desde su divulgación hasta la fecha. Olga Martín - Ortega, dentro de su obra ―Empresas Multinacionales y Derechos Humanos, en Derecho Internacional‖, hace un análisis de los informes presentados por el Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos, y las Empresas Trasnacionales y otras entidades comerciales, pues ha sido él, el encargado de analizar y estudiar la recopilación de normas existentes en el tema y de emitir informes del resultado de sus estudios, quien ha sido un gran crítico de las normas existentes incluso hasta llegar a afirmar que son normas muertas; para Olga Ortega, no se identifica con el.

(29) rechazo frontal que hace el Representante Especial, el cual es llamado por el profesor Ruggie como ―pragmatismo basado en principios‖. Olga Ortega considera: ―En primer lugar, es cierto que suscita cierta preocupación la base jurídica de este instrumento, por lo que aquí sí coincidimos con el argumento de que el ejercicio jurídico es complejo. Si bien, consideramos que el hecho de que las Normas hagan derivar las obligaciones de las EMN de la referencia de la Declaración Universal de Derechos Humanos a los órganos de la sociedad contribuyó en su momento a la consolidación de la aceptación de esta idea a nivel internacional. En segundo lugar, es cierto también que la definición de las obligaciones se presenta envuelta en cierta confusión y se hace de manera tan extensa que puede dejar de ser útil. Parece que las EMN tengan, en determinadas ocasiones, incluso más responsabilidades que los Estados. En tercer lugar, también nos parece poco adecuado la inclusión de ―otras entidades comerciales‖ dentro del ámbito de aplicación de este instrumento. La base lógica tras los intentos de regulación por parte del Derecho internacional de la conducta y las actividades de las EMN es la dimensión internacional de sus actividades y su capacidad demostrada para intervenir en situaciones de abusos de derechos humanos. En cuarto lugar, sus mecanismos de implementación hacían ya prever importantes obstáculos para su efectividad, sobre todo, porque estaban directamente relacionados con su naturaleza como instrumento vinculante.‖ (MARTÍN ORTEGA, 2008). Keith Slack en su obra ―Derechos Humanos e Industrias Extractivas en América Latina‖, donde da a conocer, el problema existente entre la relación de la industria extractiva y la violación de los derechos humanos, buscando ejercer presión a los gobiernos y empresas, para que busquen una salida, en el sentido que el desarrollo de las industrias extractivas, se viene generando a lo largo y ancho de América Latina, desde México hasta Chile, donde es importante destacar el concepto del ―consentimiento‖ dentro de los territorios de las comunidades indígenas, así como lo constituye el convenio 169 de la OTI. Pues para Keith Slack el aporte que hacen los principios rectores de ―proteger, respetar, reparar‖ del Representante Especial John Ruggie en temas de derechos humanos y Empresas Transnacionales, es un mecanismo que contribuye a ampliar y profundizar, los esquemas que se producen entre los derechos humanos y los sectores de las empresas extractivas. Con respecto a las empresas extractivas Keith Slack nos dice: ―En temas de derechos humanos y empresas transnacionales, constituyen un valioso aporte que contribuye a salvar este vacío. Los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos, una iniciativa multisectorial a través de la cual las empresas extractivas se comprometen a respetar una serie de principios de derechos humanos en sus operaciones de seguridad, ofrecen también un ámbito importante para debatir sobre estos temas. Las organizaciones no gubernamentales deberían trabajar conjuntamente con gobiernos y empresas con visión de futuro y aplicar estas iniciativas para generar mayor conciencia sobre los problemas de derechos humanos en el sector extractivo en América Latina y ejercer presión para que gobiernos y empresas aborden estos temas.‖ (SLACK, 2011).

(30) Carlos López Hurtado es asesor jurídico sénior del Programa de Relaciones Económicas Internacionales de la Comisión Internacional de Juristas, quien describe el informe del Profesor Ruggie, de ―Proteger, respetar y remediar: un marco para las empresas y los derechos humanos‖ como elementos conceptuales y políticos que determinarían las perspectivas de las Naciones Unidas en este tema; de igual forma destaca temas como las lagunas existentes en la gobernabilidad mundial, ya que este tema es el producto de la existencia de que alrededor de estas gobernabilidades débiles y frágiles con la transnacionales. se generen entornos permisivos, cuando se producen violaciones de. derechos humanos; y aun que para López Hurtado, el marco jurídico aplicable de las empresas es igual a de siglos anteriores, el problema radica en que la separación que existe en la entidades jurídicas, imposibilita a que las empresas matriz respondan por aquellos actos de violaciones y delitos que en su momento son cometidos por empresas filiales, o socios comerciales, que hacen parte de la esfera de influencia de las transnacionales. Carlos López define los componentes del marco conceptual Político del profesor Ruggie así: 1. Que los Estados tienen la obligación jurídica de brindar protección contra los abusos de los derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas, mediante políticas, regulación y sistemas de exigibilidad adecuados. 2. Que las empresas tienen la responsabilidad (social) de respetar todos los derechos humanos, lo que el Representante Especial definió como algo que en esencia implica no abusar de los derechos humanos. 3. La necesidad de otorgar a las víctimas un mayor acceso a recursos efectivos para proteger sus derechos. (LÓPEZ HURTADO, 2011) ―Kristen Genovese es abogada Senior del Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL)‖ y hace una crítica a la falta de accesibilidad y seguimiento por parte de los Puntos Nacionales de Contacto PNC, refiriéndose especialmente al canadiense, donde retoma las notas hechas por el Representante Especial de la ONU John Ruggie donde se hace un llamado a los mecanismos de reclamo para que estos sean más accesibles para toda persona que por algún motivo sus derechos sean violados al igual que identifica los cinco principios fundamentales expuestos por el Representante Ruggie, cuando se trata de obtener un mecanismo el cual resulte eficaz a la hora de realizar un reclamo, tales principios son:.