JUICIO NO. 22281202000201
SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE ORELLANA -
Las y los accionantes dentro de la acción de protección con medidas cautelares no. 22281-2020-00201 comparecemos y manifestamos:
I. SOBRE LA NEGATIVA DE CONVOCATORIA A AUDIENCIA
1. El 14 de diciembre de 2020, se ingresó un pedido de revocatoria de la negativa de audiencia, en el que en lo principal se argumentaba:
1. Falta de motivación de la providencia de 11 de diciembre de 2020, debido a que este auto no resolvió ninguno de los pedidos efectuados.
2. Inaplicación del principio de interculturalidad establecido en la Constitución y legislación secundaria debido a que para las y los miembros de comunidades indígenas kichwas de la Amazonía ecuatoriana la palabra escrita no tiene el mismo valor que la palabra oral y es obligación de las y los operadores de justicia garantizar la justicia intercultural aplicando para ello los principios de diversidad, igualdad e interpretación intercultural que fueron ampliamente desarrollados en el escrito
3. La necesidad de aplicar el principio de formalidad condicionada
2. Mediante auto de 21 de diciembre de 2020, la sala Multicompetente decidió, nuevamente de manera escueta que:
“(...) es de mencionar a más de lo ya señalado en autos anteriores que de conformidad con el Art. 24 de la Ley Orgánico de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte Provincial avocará conocimiento y resolverá por el mérito del expediente; y solamente cuando se estime necesario, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de elementos probatorios y convocar a audiencia ; es decir al tenor de la norma invocada, el señalamiento de audiencia es facultativa con el fin antes mencionado, y al no ser el caso en la presente acción constitucional de protección, se niega lo solicitado, esto en estricto apego a lo previsto en el Art. 82 de la Constitución de la República, que señala: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”; más aún, si tomamos en cuenta que tratándose de acciones constitucionales el trámite debe ser sencillo y rápido en todas sus instancias”. (énfasis añadido)
3. Es decir, pese a que la Corte Provincial de Orellana YA HABÍA CONSIDERADO NECESARIO FIJAR UNA AUDIENCIA, según lo dispuesto en el auto de 27 de noviembre de 2020 - auto que fue revocado- de acuerdo con la providencia de 21 de diciembre de 2020 se decide que esta no se realizará, nuevamente sin motivación, pues cabe recordar que entre los argumentos para revocar la convocatoria a audiencia,
en ningún caso se mencionó a que la Corte no consideraba necesaria dicha diligencia, sino estos fueron los siguientes, según consta de autos de 10 de diciembre:
1. que los comparecientes no contestaron los pedidos de revocatoria hechos por los legitimados pasivos
2. la emergencia sanitaria “(...), que aún se encuentra atravesando nuestro país y a efecto de precautelar la salud y el bienestar de las y los servidores judiciales y la gran cantidad de cada una de las partes procesales llamados a intervenir en la diligencia señalada y sin que esto violente al debido proceso”.
4. Es decir, en ningún caso se argumentó que la Corte no estima necesario convocar a audiencia y tampoco que no considera procedente la práctica de nuevas pruebas , que es el tenor de la norma utilizada por la Sala para su justificación. En tal sentido, nuevamente el auto carece de motivación, debido a que los hechos sustentados no corresponden con la norma citada -artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y por lo tanto con la calificación jurídica que la Sala hace, ni en auto de 10 de diciembre ni en auto de 21 de diciembre de 2020. Asimismo, paradójicamente también se atenta al principio de seguridad jurídica al no aplicar la norma correspondiente a los hechos que le sirven de fundamento.
5. En auto de 21 de diciembre, nuevamente la sala omite pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del principio de interculturalidad, que en este caso ha sido no solo argumentado de forma reiterada tanto en la demanda, la apelación como en los numerosos escritos presentado, sino sobre todo en la realidad de los hechos.
Esto es, que las personas víctimas y afectadas por el derrame son personas y comunidades indígenas kichwas de la amazonía ecuatoriana
6. Llama la atención que a 21 de diciembre de 2020 la Corte pretenda referirse a la rapidez y sencillez de un procedimiento, que como se sabe fue interpuesto el 29 de abril de 2020 y cuya apelación fue interpuesta el 15 de octubre de 2020. En tal sentido, esperamos que dicho principio de celeridad y sencillez esté presente al momento de evaluar la conducta del juez de instancia quien se demoró 41 días en emitir la sentencia escrita una vez que esta fue leída en audiencia de 1 de septiembre, no obstante el artículo 15 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo tenor es claro y no admite norma supletoria alguna por su especificidad, regla que la conoce todo estudiante de primer año de derecho y de los principios de celeridad y rapidez afirmados por la propia Corte Provincial.
7. A más de un mes de la fecha inicialmente prevista para la Audiencia -14 de diciembre de 2020- que como manda la norma concluye con sentencia, esta no ha sido emitida por la Corte Provincial de Orellana. Por lo que una vez más queda en entredicha la aplicación del principio de rapidez y celeridad procesal en esta causa, además de resultar clara la inaplicación de los principios de interculturalidad y formalidad condicionada. Por lo que solicitamos a la Corte Provincial emitir y notificar la sentencia sobre la base de los principios citados y tomar en cuenta el desarrollo argumentativo que se hace a continuación, que por la falta de audiencia no pudieron ser escuchados por la Corte. Asimismo, en relación a
la actuación del juez, la Constitución es clara en su artículo 86 numeral 2 literal g) al disponer que: “e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.”
II. SOBRE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS QUE EL JUEZ DE INSTANCIA OMITIÓ TENER EN CUENTA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA, HABIDA CUENTA DE LA
INVERSIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA INCLUSIVE PARA PARTICULARES
1. En reciente jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional - Sentencia No.
639-19-JP/20, de 21 de octubre de 2020- el máximo órgano de justicia constitucional señala los siguientes criterios obligatorios que la Corte Provincial de Orellana debe tener en cuenta en su sentencia:
a) “Cuando ha sucedido una violación de derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, la tutela efectiva se viola, además de lo establecido en la jurisprudencia de la Corte77: (1) si no se logra acceder a la administración de justicia, o (2) cuando efectivamente ocurrió un hecho violatorio de derechos, que es constatado por un juez o jueza y no tiene respuesta, y no se logra una sentencia que declare la violación de derechos y la reparación por la violación , (...)” (énfasis añadido)
b) “La tutela también se viola cuando, ha sucedido una violación de derechos y los jueces a pesar de constatarla no declaran la violación ni reparación a través de la garantía constitucional, entonces el derecho vulnerado no ha sido tutelado. En otras palabras, el no proteger jurisdiccionalmente, cuando se ha producido una violación de derechos verificada por el juez, constituye una violación a la tutela efectiva de los derechos .”
(énfasis añadido)
c) “La prueba en los procesos de garantías jurisdiccionales, a diferencia de los procesos civiles, penales, labores, entre otros, se rige por principios y reglas que le son propias y los caracteriza. Por su naturaleza jurídica se admite mayor flexibilidad en la forma de actuar los medios probatorios, que no son comunes en los procedimientos de justicia ordinaria. Esto debido a que el procedimiento en el que se conoce vulneraciones de derechos debe ser “sencillo, rápido y eficaz”, pues tales vulneraciones son de tal magnitud que para su verificación debe bastar con una actividad probatoria razonablemente flexible .
Por el contrario, los litigios que demandan una actividad probatoria más compleja, son propios de la jurisdicción ordinaria. Por esta razón, por ejemplo, es admisible copias simples de documentos públicos, recortes de prensa, declaraciones de funcionarios públicos en medios de comunicación, y se aceptan categorías probatorias e instituciones flexibles, como la carga probatoria dinámica, la inversión de la carga de la prueba, la formación de comisiones para recabar la prueba, o las presunciones cuando el elemento probatorio está en manos del presunto responsable por la vulneración de derechos .”
(énfasis añadido)
d) “Las pruebas que no deben ser valoradas en un proceso de garantías son las que se obtuvieron contra la Constitución, que son impertinentes o que impiden el principio de contradicción”
e) Aspecto importante en la prueba en materia de garantías constitucionales es la inversión de la carga de la prueba, cuando ella dependa o esté en posesión del Estado. En estos casos, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con claridad precisa en el artículo 16, inciso final:
“Se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada sea un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o de la naturaleza ”
2. Como consta en la sentencia recurrida, en la intervención de Dr./Ab Sylvia Fernanda Bonilla Bolaños, se señaló expresamente la inversión de la carga de la prueba en este caso:
“El artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es muy claro al referirse que se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad accionada no demuestre lo contrario o no suministren información solicitada, entonces, por lo que la carga de la prueba cae en la parte demandante y por lo tanto la responsabilidad también de acreditar los hechos que se alega cuando se trata de justicia constitucional cuando la justicia constitucional se activa, esta carga probatoria se invierte pero no se invierte únicamente para entidades estatales cuando son accionadas, sino también el artículo 16 mismo hace referencia expresa que los casos que las personas accionadas sean particulares como es el caso de OCP se presumirán ciertos los hechos cuando se traten de discriminación o violaciones de los derechos del ambiente y de la naturaleza”
3. La misma Constitución de 2008 es clara en señalar que la carga de la prueba no corresponde a las y los accionantes. Así en el artículo 86 señala que:
“Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información”.
3. El juez en su extensa sentencia pero en su escuetísimo razonamiento afirma que:
“Este operador de Justicia considera que el accionar del sistema constitucional, es una vía de excepción más no ordinaria, por ello quien está en la obligación de demostrar la vulneración de derechos constitucionales es el accionante , ya que la sola afirmación de que se está produciendo una violación a sus derechos no es suficiente elemento para el acceso a la vía constitucional, la que además no ha sido demostrada en la presente causa” (énfasis añadido)
4. El juez en su razonamiento impone la carga de la prueba a las y los accionantes en contradicción con la Constitución en su artículo 86 y con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 16.
5. Sin embargo de lo anterior, y de que las y los accionantes no estaban obligados a actuar prueba, presentaron extensísima prueba constante en testimonios de las personas afectadas, testimonios de expertos y prueba documental.
6. El juez desecha toda la extensa prueba de testigos expertos (científicos) presentada por los accionantes el juez señalando, sin referirse a cada uno de ellos que “los estudios que han referido los expertos son basados en investigaciones de años anteriores, y en relación al evento del 7 de abril del 2020, se han limitado a mencionar en documentos de otros autores y a las preguntas de la entidades accionadas refieren que nunca fueron al sitio, y no han tomado contacto con dichas poblaciones, se guían en los relatos de los habitantes pero no realizaron el contacto en el sitio del desastre”. Así, omite explicar, testimonio por testimonio porqué a su juicio es necesario “el contacto con el sitio del desastre” confundiendo además testimonio experto con peritaje. Es decir, el juez sin un criterio científico sino solamente valorativo y subjetivo, desecha toda la prueba científica presentada, sin que para hacerlo se apoye en otro criterio científico que desvirtúe la prueba actuada. ¿Para hacer predicciones sobre el avance de la erosión regresiva se requiere movilizarse al sitio o es un indicador los mapas satelitales de la erosión regresiva?, por ejemplo. Eso debía decirlo un científico, un estudio, o al menos un informe, para desvirtuar una prueba científica. Pero las entidades y empresas accionadas no presentaron nada de ello más que sus afirmaciones.
Esto es aún más grave porque está imponiendo a los accionantes una carga probatoria casi imposible, habida cuenta de las restricciones de movilización producidas en contexto de emergencia sanitaria y COVID-19 donde inclusive la audiencia fue telemática y no presencial.
6. A la Corte Provincial le corresponde corregir este error de derecho, valorar adecuadamente toda la prueba actuada en la audiencia y aquella que consta en el proceso, y dicha valoración debe necesariamente incorporar los estándares fijados en la jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional arriba señalados y las normas constitucionales y legales arriba señaladas.
III. SOBRE LA FALTA DE ANÁLISIS DEL JUEZ DE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS SEÑALADAS EN LA DEMANDA Y ARGUMENTADAS Y PROBADAS EN LA AUDIENCIA
Y DE LAS OMISIONES DE LAS ENTIDADES Y AUTORIDADES DEMANDADAS
3.1. SOBRE LA PREVISIBILIDAD DE UNA EMINENTE ROTURA DE LOS OLEODUCTOS Y POLIDUCTOS COMO CONSECUENCIA DEL FENÓMENO DE EROSIÓN REGRESIVA ACELERADO Y EVIDENTE DESDE EL 2 DE FEBRERO DE 2020
3.1.1. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA RECOGIDOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA
En la demanda se argumentó ampliamente que el derrame de petróleo se debió no a un hecho de caso fortuito o fuerza mayor, sino a una serie de omisiones estatales y de las operadoras de los oleoductos quienes ante el fenómeno de erosión regresiva no adoptaron medida alguna para prevenir el derrame de 15800 barriles, al menos, de hidrocarburos. No consta ninguna prueba de descargo de las entidades accionadas que demuestren que efectivamente sí adoptaron medidas para prevenir derrames ante el avance de la erosión regresiva, hecho público y notorio. Así, inclusive en la sentencia se incluye aquello que fue argumentado por los legitimados activos y que fue ignorado por el juez:
a) Existe un registro de al menos 72 derrames ocurridos en la ruta de los oleoductos SOTE y OCP en Ecuador. Específicamente la parte de esta ruta donde se produjo el derrame el 7 de abril pasado, un trayecto de 30 Km, se consideraba zona de muy alto riesgo por su paso junto al volcán Reventador, por atravesar centros poblados, por recorrer los límites de las Reservas Ecológicas Cayambe Coca y Gran Zumaco y por pasar al lado de la cascada de San Rafael. (...) desde la construcción del Oleoducto OCP varias organizaciones evidenciaron riesgos relativos a condiciones sísmicas y volcánicas deslaves.
b) El pasado 2 de febrero de 2020 se hizo público el colapso de la cascada San Rafael, ubicada en el río Coca, entre las provincias de Napo y Sucumbíos. El colapso provocó que la cascada haya retrocedido aguas arriba en alrededor de 1,5 kilómetros desde su posición original, debido al hundimiento del lecho del río (...) varios expertos habían señalado públicamente que, desde que desapareció la cascada de San Rafael, el 2 de febrero de 2020, se podía constatar un proceso de erosión regresiva que amenazaba las estructuras río arriba (...) Se dijo que iba a pasar, pero no se tomó ninguna medida. Es necesario que ahora el país hable de qué va a pasar con las bases del oleoducto, con la carretera y, a futuro, con la presa de captación de la hidroeléctrica Coca Codo Sinclair. (énfasis añadido)
c) Las causas por las que se secó la cascada San Rafael estarían asociadas a un fenómeno de erosión regresiva, que se advirtió como una posibilidad desde la construcción de la represa Coca Codo Sinclair. Existe abundante investigación científica sobre un fenómeno hidrológico conocido como "aguas hambrientas", que está directamente asociado a la construcción de represas y a la minería, pues ambas actividades alteran el flujo normal de sedimentos, por lo que alteran la hidrología de los ríos
d) Las entidades responsables ignoraron las advertencias y omitieron tomar medidas frente a la interrupción del flujo de agua en la cascada San Rafael y las clarísimas advertencias científicas. (énfasis añadido)
e) El 7 de abril, un movimiento de tierra y la formación de un socavón de 70 metros, consecuencia de la erosión regresiva del cauce del Río Coca, fracturó las tuberías y afectó la operación del Sistema de Oleoducto Transecuatoriano (SOTE), del Oleoducto de Crudos Pesados (OCP) y del Poliducto Shushufindi-Quito.
f) Los demandados cometieron una serie de actos y omisiones, vinculadas principalmente al hecho de que el Estado conocía del riesgo y omitió tomar medidas frente a la interrupción del flujo de agua en la cascada San Rafael y las advertencias de expertos . Es decir, los demandados omitieron su deber (art. 389 de la Constitución) de actuar frente a la rápida erosión regresiva y las alarmas que anunciaban grave peligro para las estructuras río arriba. (énfasis añadido)
g) A este respecto los demandadosdebieron haber analizado la velocidad del fenómeno de erosión regresiva que afectó la quebrada San Rafael, y sobre el que fueron advertidos que amenazaba al OCP y al SOTE . Precisamente el haber omitido actuar como era su deber, es la causa del derrame de crudo que afecta derechos constitucionales. (énfasis añadido)
h) El manejo de instalaciones petroleras, como oleoductos, implica un alto riesgo de forma natural. Es por eso que las advertencias deben ser tomadas muy en serio. A pesar de esto, durante los sesenta días que transcurrieron entre los dos sucesos, se ignoraron las alertas.
Es decir, los demandados omitieron actuar, conforme era su deber mientras avanzaba la erosión en dirección a los oleoductos. Las consecuencias de esta inacción son enormes para la economía del país, pero son potencialmente fatales para las personas que habitan en las cuencas del río Coca y del río Napo. Estas personas deben ser protegidas de manera inmediata. (énfasis añadido)
3.1.2. ALEGATOS EN LA AUDIENCIA DE LA PARTE ACCIONANTE
La parte accionante asimismo, argumentó y fundamentó, a través de testigos expertos, de las medidas que debieron haber tomado los legitimados pasivos y no lo hicieron, así, tal como se recoge en la sentencia:
a) Pese a esas advertencias las autoridades toman medidas no para prevenir desastres, sino simplemente de monitoreo, y no tenemos evidencias de qué acciones en el caso particular de un derrame de petróleo, acciones que se podían tomar, medidas que estaban disponibles, medidas ya conocidas por los operadores y por los controladores, no se tomaron. Esto incluye monitorear la estabilidad de los taludes por el peligro que se vengan abajo, la identificación de las áreas de posibles derrumbes por lo cercano que están los derrumbes a la vieja o ex cascada de San Rafael, instalación de anclaje en zonas de ladera, precisamente para aguantar los taludes y la acción inmediatamente necesaria cuando el peligro que se rompa el tubo, es de inmediato y es cerrar válvulas y establecer las medidas necesarias para un vaciamiento controlado de los contenidos, de manera que aunque se rompa y que el rompimiento del tubo sea inevitable, el derrame al ambiente no se produzca. (énfasis añadido)
b) Entre tanto podemos ver las imágenes, la primera nos muestra el escenario de pre colapso de la cascada de San Rafael en enero del 2020, en el sitio de la cascada y en el sitio del incidente de los oleoductos, la distancia entre esos era de 1.500 metros, para el 5 febrero la distancia ya después del colapso de San Rafael la distancia se redujo 1.200, porque retrocedieron y se formaron de eso y se creó 3 cascadas. Para el 13 de marzo ya la erosión agresiva estaba evidenciada a 700 metros del sitio del incidente y no había medidas que precautelaran que si se rompía como luego se rompieron los tubos se produjera el derrame. El 7 de abril se produce lo anunciado, se produce un derrumbe, que causa un socavón de 70 metros, colapsan las tuberías, se fracturan las tuberías y esas tuberías que tenían contenido que no debían tener sabiendo que podía pasar esto, se vacían al río Coca.
¿Cuál es el contenido? No es agua, si no es crudo y son combustibles que sabemos que producen alta contaminación. El derrumbe estaba avisado, la rotura era previsible y aunque la rotura no fuera evitable porque quizás era demasiado rápido del tiempo, pero el derrame sí era previsible y si era evitable y no se evitó. (énfasis añadido)
c) Hay otra cuestión importante, en mayo del 2020, es decir 25 a 30 días después del derrame, los dos oleoductos ya están operativos, el Sote empezó a operar el 2 de mayo, y prefirieron ignorar las consecuencias conocidas por este impacto de derrame que se sabía, y que se pudo haber previsto. Tras 100 días después de haberse generado la alerta por el colapso de San Rafael, y tras el demarre anunciado, Petroecuador ahora sí anuncian
medidas de prevención, para evitar una nueva afectación del oleoducto, entonces están hablando de sistemas de drenaje, de equipos para bloquear de manera inmediata el transporte de crudo, para evitar derrames en caso de practicarse una nueva afectación del oleoducto, entonces no son medidas que son nuevas, o que se inventó algunos científico, son medidas ya conocidas, estas soluciones están disponibles desde hace mucho tiempo atrás, y ciertamente estaban disponibles después del 2 de febrero cuando colapsa San Rafael y pone en peligro toda la infraestructura del río arriba, incluidas poblaciones como Manuel Galindo (énfasis añadido)
d) El principio de prevención tiene que ver con la certidumbre o certeza científica sobre un impacto. Se hace hincapié en esto por la siguiente razón OCP, Petroecuador y las demás instituciones públicas, tenían una obligación antes del derrame de petróleo que se dio en abril, durante el derrame del petróleo y después del derrame de petróleo. Antes del derrame del petróleo tenía una obligación muy clara y establecida en la ley, tenían la obligación de observar el principio de prevención. Ya se sabía la desaparición de la cascada de San Rafael (...), que hubo alertas, transcurrieron varios días desde que desapareció esta cascada.Una empresa medianamente con tecnología mediana tenía que haber alertado sobre esta situación por el principio de prevención, tenía que haber buscado la forma de evitar, eliminar o reducir y de mitigar los efectos que podría causar esa erosión regresiva que ya se ha comentado . Además, esas empresas tenían varias alertas, entre ellas está el derrame del 2009, donde OCP terminó pagando cerca de doce millones de dólares al GAD Municipal de Orellana, es decir hubo ya una rotura del oleoducto cerca de ese lugar, sabían que es un lugar que tenía varias complicaciones en el terreno en la sismología. De la misma manera Petroecuador tenía varias alertas, una de ellas fue en el 2013 cuando se derramaron miles de barriles de petróleo en los ríos Coca y Napo, no escucharon las alertas de los científicos, por lo menos deberían haber aplicado el principio de prevención establecido tanto en la Constitución como en las normas internacionales, es decir, si no hay una certidumbre, al menos se utiliza el principio de precaución para evitar daños a las poblaciones, pero no sucedió esto. (énfasis añadido)
e)En los alegatos finales: Respecto a la prueba aportada por OCP número 3 anexo 11, que hace referencia a un informe de inspección de trabajo y que en la parte pertinente indica que ya al menos desde el día 5 de abril el proceso regresivo y la inestabilidad de los márgenes ya ha sido evidenciada por los inspectores de OCP y ya se recomendaba medidas, entre ellas la suspensión temporal de la operación de oleoducto, evidentemente medidas que no fueron consideradas porque las suspensiones se da el día 7 , lo cual queda demostrado con sus propios informes ya que este era un acto previsible que pudo ser evitado y no lo fue. (énfasis añadido)
3.1.3. TESTIMONIO DE EXPERTO, CELI SANGURIMA JORGE EMILIO, QUE SE CITA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA
a) (...) por estudios de la doctora Carolina Bernal se conoce que después la construcción de la represa, la erosión en el tramo de la represa de captación Coca- Codo Sinclair y la cascada San Rafael ha aumentado en un 42% aproximadamente, la imagen se ve la cascada cómo quedó después del colapso, hay dos huecos en el río Napo y en el río Coca, y es un punto firme en la geología y más resistente, donde pasaba la cascada, debido al aumento de la erosión porque el agua no tenía los suficientes sedimentos que se estaban
captando por la represa, el río buscando sedimentos, entendiendo que el agua y la cantidad de sedimentos que acarrean formó ese hueco y se inicia un proceso de erosión regresiva, en el sentido de que la erosión empieza a moverse aguas atrás, es como por ejemplo que usted le quita una pala a una cuchara, los sedimentos en la parte inferior, la parte superior inmediatamente va a erosionarse y así sucesivamente, y se comentó cuando paso el deslave de la cascada en la prensa y se publicó en Mundo AB, es una publicación muy reconocida a nivel latinoamericano que habían riesgos eminentes de la infraestructura que estaba aguas arriba de la cascada, eso ocurrió a mediados de febrero, y la región es volcánica, está al lado del Reventador, que está al margen izquierdo del río, es propenso a terremotos como el que ocurrió en 1987 (sic) (énfasis añadido)
b) (...) esto se podía haber evitado porque se conocía que el riesgo era evidente y en época lluviosa empieza aumentar el cauce del río y puede llenar toda la cuenca, en par de meses ya ha erosionado aproximadamente 2.5 kilómetros el río y para abril ya había erosionado hasta el río reventador aproximadamente y ahí hubo el colapso de la represa , esto podría afectar incluso a la represa, estamos en un problema super graves y los técnicos que manejan estas infraestructuras de estos lugares, tenían que conocían qué no es una cosa que no se puede prever, y estamos en un lugar de riesgo y podíamos haber previsto que se podría dar la erosión regresiva, el impacto es altísimo ya incluso pasó la frontera del Ecuador
c) ¿Los derrumbes que se producen por el fenómeno de la erosión regresiva que ocurre en el río cuando se colapsó la cascada de San Rafael, esos derrumbes son previsibles, de un proceso de erosión regresiva como se está viendo en el río coca? R. Sí, como ya teníamos un colapso de la cascada se podía prever lo peor, pero no pensé que aguas abajo iba a ser tan fuerte y ahora que existe este desmoronamiento, sabemos que el cauce estaba lleno de sedimentos volcánicos, lavas o cenizas que son fácilmente erosionadas, y hay fallas geológicas, es una zona de altísima precipitación, es una combinación de factores, agua, más pendiente, y estas actividades volcánicas y tectónicas hace que sea más fácil la erosión, entonces era previsible, se debió prever esto cuando se construyeron las obras (énfasis añadido)
d) ¿Se podía conocer con certeza el sitio exacto del derrumbe posterior al colapso de la cascada San Rafael? R. Sí, se puede conocer, básicamente viendo la topografía, viendo los cruces de estos puntos con los ríos y las quebradas ya se puede predecir donde hay mayor riesgo a lo largo de un tramo específico, por eso justamente ocurrió en el cruce del Río Reventador (énfasis añadido)
e) ¿La erosión regresiva es una afectación natural que se puede dar en el ecosistema? R. La erosión regresiva es un proceso geológico e hidrológico que ocurre en el ambiente, pero está acentuada por actividades humanas como por ejemplo, en la construcción de la represa hizo que aumente la erosión entre el tramo de la represa y la cascada de San Rafael, eso hace que se acelere el proceso de la erosión regresiva en el cauce (énfasis añadido)
f) ¿Usted emitido algún comunicado o informo a Petroecuador u OCP sobre este posible suceso? R. El 18 de febrero se publicó en Mongabay, comunicó a nivel mundial, sobre los inminentes riesgos de esa actividad; P. ¿Si comunicó a Petroecuador u OCP, sobre esto es
decir envió un comunicado a alguna de estas empresas? R. No es mi competencia enviar comunicado a las empresas, yo tengo el deber de comunicar a la comunidad científica internacional, para que todos se enteren. P. ¿Si lo hizo o no lo hizo? R. Sí a través de los medios de la comunidad científica, pero no recuerdo exactamente .(énfasis añadido)
g) ¿Según su criterio los fenómenos naturales como terremotos, erupciones volcánicas, deslaves y el proceso de una erosión regresiva son predecibles? R. Quiero recalcar que mencioné que la represa acentuó la erosión, y no es un fenómeno natural, pero esto es previsible que se acentúe ante estas circunstancias, se sabía que estaba en ese riesgo y es una responsabilidad, todas las represas, las personas que viven en ese sector están consciente del riesgo eminente al que estaban sometidos; (énfasis añadido)
h) ¿Un fenómeno natural es previsible? R. Claro para eso están las personas que estudiamos la naturaleza, predecimos lo que puede pasar y deben escuchar a los investigadores que estudian los sistemas naturales; P. ¿De acuerdo a su criterio los fenómenos naturales son predecibles y en el caso concreto de la cascada San Rafael este fenómeno de la erosión regresiva era predecible? R. Sí, hay toda la rama de la ciencia que estudia las probabilidades, entonces sabiendo lo que puede pasar se puede predecir cuándo puede pasar, por ejemplo, el INAMHI y tiene un sistema de pronóstico, la NASA también tiene la situación de pronósticos sobre volcanes, entonces los fenómenos naturales están bastante comprendidos por la comunidad científica internacional, entonces sí era predecible, sobre todo si teníamos una situación tan fuerte como lo de la cascada ya está erosión regresiva era previsible con lo que ya ocurrió en la cascada (énfasis añadido)
i) ¿Si estos fenómenos son predecibles existe en alguna publicación mencionan que estos al ser predecibles, tienen fechas determinadas para suceder? R. Se habla de probabilidad, no si mañana va a ocurrir, pero sí se sabe que en época lluviosa hay más posibilidades de que eso pase, entonces se debió haber tomado eso, y no podemos tener una situación meteorológica en ese sector; P. ¿Si estamos hablando de una probabilidad, podemos estar en que si esto ocurre o no ocurre? R. La probabilidad es altísima de que esto ocurra, no se puede dar una fecha determinada, pero como ya ocurrió en la primera parte es muy probable que ocurra la segunda, pero no hay fecha.
j) ¿Usted dijo que este desastre se podía prever, nos puede explicar con qué acciones concretas se puede prever un desastre natural como el sucedido? R. El desastre natural es la rotura de los oleoductos, deben ser construidos de la forma como son debe ser puestos en una zona de menor riesgo, y segundo si se sabía que había esta situación de altísimo riesgo se debió haber buscado una variante de los oleoductos y dejar de transportar petróleo por ahí; P. ¿Le consta que esto se sabía? R. Claro, porque estábamos en un colapso inminente después del colapso en la cascada, esto se lo dijo en febrero; P. ¿Pero qué evidencia hay de eso? R. El colapso de la cascada y la erosión regresiva se veía que iba a pasos agigantados, a una velocidad súper alta aguas arriba en un año o menos podría haber llegado a la represa Coca Codo Sinclair y está poniendo en riesgo toda la infraestructura de la región ; P. ¿Puede indicar cuál es la evidencia científica que sustenta a los estudios que se refirió en su momento? R. Las imágenes de la erosión del cauce y desmoronamiento de las laderas ; P. ¿Nos puede ampliar cuales son las otras evidencias científicas a partes de las fotos? R. Se puede cuantificar también la cantidad de erosión que está dándose en ese lugar porque ya se conoce la cantidad de agua que pasa por el
lugar, hay estimaciones de la capacidad de transporte de los sedimentos del río, en esas circunstancias y sabiendo la peligrosidad de la zona sabemos que en esa época era más alta;
k) ¿Es un acercamiento no son pruebas en territorio el lugar y no son pruebas continuas? R.
Sí son pruebas, son suficientes para poder estimar, no es necesario estar en el lugar que ocurre el hecho para poder hacer una estimación de lo que puede pasar, también se utiliza información de otros lugares para hacer estos análisis, no es solamente del sitio como tal, por lo que se puede hacer este tipo de acusaciones y comparaciones ; P. ¿Usted tiene números para que nos pueda llevar a esa conclusión qué el fenómeno de la erosión es creciente? R. Sí, se sabe que aumentó del 42% en la erosión en ese tramo en un informe que realizó una Escuela Politécnica Nacional; P. ¿Qué maquinaria, y que equipos se utilizaron para la obtención de esta información llegar a estas información? R. Es un año de estudio, se ha realizado análisis geográficos, se ha hecho cuadrimetería, esos estudios los ha realizado la Dra. Carolina Bernal;
l) P. ¿Entonces usted reproduce informes y estudios sin tener la evidencia científica? R.
Esos informes son elaborados con los compañeros y se los puede encontrar en la página web de la escuela politécnica nacional.
3.1.4. TESTIMONIO DE EXPERTO JUAN MORAN SAENZ QUE SE CITA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA
a) Tuve conocimiento de la evolución del evento geomorfológico de la cascada de San Rafael y luego al cabo de dos meses el evento que se llevó por delante las tuberías y en todo momento me sorprendí mucho con ese el último evento de la explosión de las tuberías, y como soy especialista en paisajes conozco la dinámica bioclimáticas y geomorfológicas, y conozco el clima, sé que el clima es extremadamente torrencial, sé que el bioclima corresponde a una estupenda capa de vegetación que cubre esas regiones y conozco los contextos geomorfológicos específico de la cuenca de los ríos Napo, y de la cuenca del Coca o del Quijos, esa vertiente es muy elevada en el contexto de material volcánico regolítico.
b) En el año 1977 una eminencia en vulcanología ecuatoriana, el señor Mimard Hall, ya avisa en su libro que se denomina el vulcanismo en el ecuador, de una zona afectada donde ahora está la empresa Coca Codo y la cascada San Rafael, señalando que era una zona extremadamente vulnerable a cualquier modificación de las dinámicas sedimentarias, en su momento hablaban del riesgo que corrían las tuberías de esta región, no solo del año 1977 (énfasis añadido)
c) (...) la doctora Carolina Bernal en el año 1999, en su tesis doctoral examina las dinámicas hidro sedimentarias de las cuencas del río Napo y establece eso, y define claramente todas estas cuestiones y en el año 2004 hay otro que puede considerarse en cuanto a las dinámicas geo sedimentarias, y el libro que se llama la Cuenca Oriente, Geología y Petróleo, editado por Ostrón LRD y Petroecuador, en el Patrice Baby, y Alainl Araque, examinan la dinámica, se refieren a la cuestión sedimentaria del río Napo, establecen lo mismo, que es una cuenca extremadamente dinámica y violenta a cualquier infraestructura que se construye en ella, refiriéndose a las estaciones y movimientos de petróleo, debían
tener en cuenta estas características, toda la documentación científica hablaba de los riesgos antropogénicos, que se producían en estas regiones
d) La empresa Coca Codo modificó la dinámica sedimentaria y erosiva de esta región, era evidente que esto iba a ocurrir hubo dos meses en los cuáles los responsables de la tubería tuvieron para realizar la retirada de las tuberías o una revisión de las tuberías, debieron haber tenido en cuenta el responsable de la infraestructura aguas arriba y la dinámica sedimentaria fue modificada por la represa, los responsables de la represa tuvieron que haber avisado a los responsables de las tuberías , para tener en cuenta esta nueva dinámica al realizar sus trabajos de adecuación de las tuberías, esta nueva dinámica incluso si esto no hubiera ocurrido, el aviso tremebundo que supone la caída de la cascada, tendiera que al ser suficiente, para que los responsables de los tubos realizarán una intervención de emergencia, esto es lo que se realiza en estos casos, e ir a lugar y comprobar que los tubos, porque era público y notorio que estaba en un lugar muy inadecuado, y que ningún proceso geomorfológico es completamente natural en un ambiente intervenido y ninguno lo es cuando las dinámicas seminales son intervenidas como en este caso. (énfasis añadido)
e) ¿Qué se debió haber hecho para prevenir la rotura de los oleoductos, que debieron haber tenido en cuenta las empresas, qué estudios debieron haber tenido en cuenta como prevención para que no se de este hecho? R. En primer lugar, las tuberías antes de cualquier infraestructura estaban situadas en una zona muy vulnerable, se debió haber hecho un estudio de impacto ambiental que terminara no solamente su impacto aguas abajo, de las propias tuberías, y se debe haber tenido en cuenta las dinámicas nuevas de la represa, por lo visto no tuvieron en cuenta, porque al final la cascada cayó y una vez que cayó la cascada, lo lógico y normal y lo esperable en una empresa pública, ante el aviso de esa magnitud retire las tuberías de la zona o por lo menos que las revisen y las aseguren, de una forma extremada, la prueba de lo que no se hizo es que se termina rompiendo; (énfasis añadido)
f) ¿Es recomendable teniendo en cuenta las dinámicas de los ríos, de las cuencas amazónicas es recomendable la construcción cerca de estos lugares que tienen estas dinámicas en este caso nuevamente la construcción de los oleoductos, de Ocp, el Sote, poliducto, muy cerca del lugar donde se dio estos hechos? R. Esas infraestructuras se pueden construir, pero para ello se deben hacer los debidos exámenes de la región, específicamente si sabemos que desde hace 50 años que hay problemas, ahora bien estas estructuras no están en un lugar adecuado de ninguna manera (énfasis añadido)
g) ¿Qué podría suceder luego de estos hechos en los causes del río, es decir esta dinámica va a seguir, se va a detener según los estudios que usted ha hecho? R. La erosión regresiva o remontante como la quieran llamar, yo la conozco como remontante, va a continuar, el río va a buscar su equilibrio y eso que no hay nada en este mundo que pueda impedirlo y lo va seguir haciendo hasta que llegue a las poblaciones que más ahí más arriba, y si las cosas continúan al nivel que están continuando y como se puede ver en cualquier imagen, terminaran llevando agua en esa infraestructuras que hay más arriba y aguas abajo también aumentará la erosión
h) ¿Usted es geógrafo o geólogo? R. Soy geógrafo; P. ¿Usted habló en su intervención que se reduce el sedimento usted tiene un estudio hecho de sedimentología en cuestión o realizó algún estudio en sedimentología? R. Si existen
i) ¿Conoce usted el procedimiento para retirar la tubería y qué tiempo tomaría? R. Soy geógrafo; P. ¿Si ha existido algún problema en los 500 kilómetros de tubería, en todos los ríos que ha pasado la misma, en estos últimos 48 años que está funcionando la tubería del oleoducto? R. No conozco específicamente
j) ¿El fenómeno natural, de aguas erosivas no es totalmente natural, cuál es su sustento científico y técnico para hacer esa aseveración? R. Ningún proceso hidrogeológico en una cuenca activamente antropizada es completamente natural, la erupción de un volcán se puede considerar natural, pero la erosión en este caso activada por fenómenos antrópicos y acelerada en sus periodos de recurrencia no puede en ningún caso ser considerada natural, sino netamente antrópica, y en mi opinión hay suficiente bibliografías en 470 obras bibliográficas que refieren sobre estas cuestiones
k) ¿El testigo acaba de mencionar que hay más de 400 y algo de publicaciones, y yo le pregunté cuál es su sustento científico y técnico y cual son estas obras? R. Puede leer un libro de cabecera de Geomorfología Dinámica de Julio Muñoz, es un eminente geomorfólogo español, o cualquier otro manual de Geomorfología, explica esas cuestiones de los periodos de recurrencia, si los fenómenos naturales no son naturales en cuanto los elementos de los más íntimos están reformulados por la actividad antrópica, la represa modificó, no lo digo yo, sino que lo han dicho una multitud de científicos, y modificó regímenes sedimentarios y erosivos del río; P. ¿Eso quiere decir que la bibliografía lo dice, pero no lo sostiene usted? R. En mi tesis doctoral yo hablo sobre estos temas también, se la puedo referir si quiere
l) ¿Usted ha realizado estudios personalmente referente a las modificaciones en la zona, es decir usted ha ido a mediciones y todo tomando en cuenta que usted es geógrafo? R. Sí, mi tesis es en modificaciones del paisaje antrópicas de las cuencas altas amazónicas de la región andina ecuatoriana sobre el río Napo y río Coca, y por esta región habré pasado unas 20 y 25 veces ; P. ¿Usted ha realizado estudios técnicos que especie de estudios técnicos a realizados para tomar en cuenta las conclusiones en su tesis doctoral o solo es un mero estudio de bibliografía? R. No, una tesis doctoral no es un mero estudio de bibliografía, se ha realizado un estudio íntegro del paisaje, incluye la bioclimatología, geomorfología y la acción antrópica sobre esta región; P. ¿Usted ha hecho algún tipo de mediciones sobre la erosión regresiva en esta zona? En concreto de esta zona no.
m)¿Usted ha realizado personalmente un estudio de la zona afectada después? R. No, después no porque estoy en casa enclaustrado y no puedo salir; P. ¿Puede precisar cuáles son las razones de lo que usted concluye por lo que usted acabo de manifestar? R. Porque de acuerdo a cualquier evento geomorfológico existe la abundante referencia documental de mis colegas científicos y la publicidad en medios de comunicación, hay fotos y videos, al igual que hace 40 años estallo el Monte saint Helens de Estados Unidos y sabemos lo que ocurrió por fotos y videos, aunque no se pudiera estar ahí, sabemos lo que ocurrió en la cascada de San Rafael por fotos y por videos
n) ¿A usted personalmente le consta la evidencia científica que conoce y saben sus colegas científicos? R. Mis colegas científicos sabían de la peligrosidad de las tuberías por su cercanía a una cascada, que podía en función de sus dinámicas hidrogeológicas, la instalación de la represa y un volcán en la cercanía, y de hecho cuando han venido y hemos pasado por esta localización nos hemos podido parar a veces y a ver la represa y a ver los tubos, si lo saben y es público notorio en el mundo de la geografía y geomorfología; P. ¿Usted personalmente conoce esa evidencia científica? R. Soy experto en geomorfología, en este caso puedo ir y evaluar un evento geomorfológico por sus formas (énfasis añadido)
3.1.5. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LOS LEGITIMADOS PASIVOS QUE CONSTA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA
a) Intervención de EP. PETROECUADOR a través del Dr./Ab. Geovanny Pontón Silva:
“(...) fue un caso de fuerza mayor o caso fortuito quien más que nosotros hubiéramos querido evitar este suceso siendo accionados directos dentro de este proceso (...) no existió acción ni omisión de autoridad pública lo que ocurrió fue un hecho administrativo una catástrofe natural un caso de fuerza mayor o caso fortuito que igual lo determina la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales en su disposición final, tenemos que irnos a la Norma supletoria que es el Código Civil en el artículo 30 nos dice que caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto que no es posible de resistir, en este caso un socavón que proporcionaría una erosión regresiva temas que nosotros tenemos el personal adecuado, que no fue previsto (...) aquí no podemos nosotros decir qué por qué existió un caso de fuerza mayor o caso fortuito merece una indemnización económica y mucho más cuando es un caso fortuito”.
(énfasis añadido)
b) Intervención de OCP a través del Dr./Ab. Oyarte Martínez Rafael Arturo
(...) se dice que hay una omisión previa, una omisión previa a la fuerza mayor, se ha dicho frente a la omisión regresiva, los accionados hemos omitido el deber de gestión, de riesgo en los oleoductos, dicen en su demanda que algo debieron hacer Sote y OCP, claro no dicen que debieron hacer y no dicen que se omitió hacer y en su propia demanda, indican que al detectarse la erosión respecto específicamente del caso de OCP, OCP suspendió el bombeo y suspendió a las 17h30, dicen del día 7 de abril, hago presente que el oleoducto de crudos pesados se rompió en la madrugada del 8 de abril, ahora frente a la erosión regresiva, OCP sí actúo, se realiza, cómo se demostrará documentadamente un monitoreo de integridad de oleoducto, inspeccionando la condición del oleoducto, consta el informe de monitoreo, consta el reporte final de diciembre del 2019, se realiza continuamente un mantenimiento de datos y del funcionamiento del sistema, se realiza planes de inspección anual en los dos tramos del oleoducto, cuando ocurre un efecto sísmico, por ejemplo como el que ocurrió en enero, como el que ocurrió en marzo, se realiza los correspondientes reportes y continuamente OCP, tiene los informes de susceptibilidad como el revisado en abril del 2020, qué evitó que se produjera una tragedia mayor, los accionados en general no hemos omitido en el cumplimiento de nuestro deber no hay omisiones previas” (énfasis añadido)
c) Intervención del Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Revonables a través del Dr./Ab. César Oswaldo Zanafria Niquinga
(...) Sin perjuicio que ya se envió la contestación al correo que se nos indicó, y tenemos tres hechos concretos en este momento y hay que ser bien claro en eso, hay un deslizamiento de tierra que se ha sucedido por causas naturales que constituye una causa de fuerza mayor o caso fortuito. Segundo lugar producto de esto de este hecho natural se sucedió un derrame que ocasionó un daño ambiental, eso no es desconocido ni está desconocido en este momento al hecho sucedido el 7 de abril del 2020 en donde hubo el derrame es claro y ha quedado evidenciado durante todo el desarrollo de estos 4 días de audiencia, y donde se ha escuchado a los testigos de la parte accionante, y también las intervenciones de los abogados que no existe ningún documento, técnico o científico que asegure que el fenómeno natural de erosión regresiva, haya podido ser predecible y mucho menos que pueda facilitar que las entidades del estado tomen acción antes de que suceda este hecho, por lo tanto no hay ningún tipo de omisión previa puesto porque no tenía el estado precisamente ningún documento ningún sustento técnico para decir que va haber un evento de la naturaleza que va afectar la infraestructura, que lastimosamente con el derrumbe y el deslave de tierra se vieran afectados el 7 de abril (...) recordemos que la prueba tiene que centrarse frente o con respecto a la omisión del estado más abajo en la misma acervo probatorio de la abogada Lina María existe un oficio de la Academia de Ciencias del Ecuador dirigido al señor Ministro Rene Ortiz en este oficio es un ofrecimiento de ayuda técnica, el estado cuenta con técnicos, no entiendo no es una obligación que hayan el hecho de que hayan ofrecido ayuda técnica esta organización de Ciencias Académicas del Ecuador, no significa que el estado tenga que aceptar esa ayuda técnica, el estado tiene técnicos el estado tiene organismos especializados para solventar cualquier tipo de necesidad técnica tampoco, es prueba de ninguna omisión no podemos pensar que el hecho de que hayan ofrecido una ayuda es la obligación del estado aceptarle no puede ser así, no puede ser considerado una omisión por esa razón,
d) Intervención del Ministerio del Ambiente a través del Dr./Ab. Nathalie Estefanía Bedón Estrella
(...) En cuanto a la prueba de la abogada María Lina Espinoza que se refiere al cuerpo 1 a los anexos se debe tomar en cuenta que en primer lugar nos señala unos mapas que más que nada pues no se establecen en primer lugar el autor, la fecha, ni nada por el estilo entonces simplemente carecen de valor probatorio, en cuanto a las conclusiones del anexo 2, las conclusiones del estudio de erosión en el Río Coca elaborado por la Escuela Politécnica Nacional, es simplemente una página web sin fecha de publicación no es un estudio, es simplemente una publicación que consta en la página web de la Escuela Politécnica Nacional, es decir no se basa en un estudio en la zona que tenga un aval científico, por otro lado el anexo 3 de Hungry Water: Effects of Dams and Gravel Mining on River Channels, como bien ha dicho Petroecuador y las otras entidades además de ser un estudio realizado en 1997 que ya carece de vigencia, tampoco es un estudio realizado en el Ecuador y en la zona, es más ni siquiera tenemos la traducción para que sea goce de fidelidad, en cuanto a los artículos de prensa citados igualmente está prueba simplemente no son comentarios de supuestos científicos sus transcripciones parece que ya lo escuchamos ya muchos de ellos incluso ya lo debatimos incluso uno de ellos ya fue tachado su testimonio (...) finalmente el oficio de la academia de ciencias del Ecuador dirigido al Ministro Rene Ortiz como lo ha dicho el representante de esta institución es claro que es potestad de esta autoridad aceptar o no aceptar la ayuda de técnicos teniendo en consideración que las mismas instituciones tenemos técnicos que trabajan permanentemente en las instituciones (...) en cuanto a la prueba testimonial ya fue más que evidente que mucho de los testimonios fueron tachados de impertinentes e improcedentes ya que no se los técnicos supuestamente expertos jamás habían hecho estudios de la zona jamás habían hecho estudios en el derrame y habían estado acompañando a las comunidades cuando sucedió el derrame entonces mal podrían pues hablar ellos de las condiciones en la que se encuentran actualmente las comunidades simplemente actuaban en referencia a estudios
realizados por otros expertos, jamás por ellos entonces nos referimos a que simplemente su testimonio recolección de la bibliografía que en algún punto leyeron y por ende se les ha tachado de improcedente
e) Intervención del Ministerio de Salud Pública, a través del Dr./Ab. Luis Marcelo Ocaña García
(...) se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es posible resistir como un naufragio un terremoto los actos de autoridad ejercidas por funcionarios públicos etcétera de esta manera, el caso fortuito debe ser inimputable es decir que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, impredecible esto es que no se haya podido preveer dentro de los cálculos ordinarios e irresistible que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr algún objetivo, esto es que el caso fortuito y la fuerza mayor tiene dos elementos fundamentales el hecho ajeno y la inevitabilidad, sin embargo tanto en la demanda cuanto al momento que practicaron la prueba se llegó afirmar por parte de un testigo, que se calificó como experto y concluyó que con base en su evidencia científica que no la desarrolló, y no la pudo explicar limitándose exclusivamente a decir que estas evidencias científicas la habían compartido sus colegas científicos, pero llegó a afirmar que el caso fortuito que los desastres naturales se pueden y se deben evitar, esta conclusión además de llamarnos la atención que se le he referido sin tener la evidencia científica no deja de llamarnos poderosamente la atención y molestarnos que la evidencia científica, tenga esos tipos de afirmaciones ojala esa sabiduría la tengan los japoneses para evitar los terremotos, tsunamis no se puede evitar un desastre natural sin embargo de eso a lo largo de toda la demanda se menciona hechos contradictorios y la contradicción hace por lo contrario evidenciar que los propios legitimados activos reconocen la acción del estado, quiero insistir en el hecho de que no lograron demostrar la omisión en la que él estado habría incurrido ni el estado ni la empresa OCP, han sustentado sus afirmaciones, en notas de prensa en opiniones de científicos y testigos que han comparecido a la presente diligencia (...) que un estado no puede ser responsable por cualquier situación de riesgo al derecho a la vida, teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificación y la adopción de políticas públicas y las elecciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función de prioridades y recursos las obligaciones positivas del estado deben interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada, para que surja esta obligación positiva debe establecerse que al momento de los hechos las autoridades, sabían o debían saber de una situación de riesgo real e inmediata para la vida de un individuo, o grupo de individuos determinados y no tomaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que razonablemente podían esperarse para evitar o prevenir este riesgo (...) hemos escuchado en estos tres días y medio, cuatro días que inclusive los accionantes han responsabilizado al estado y a sus instituciones por el caso fortuito y la fuerza mayor acaecida el 8 de abril no el 7 de abril como erradamente señalan en su demanda, por eso esta demanda se basa en especulaciones en interpretaciones antojadizas, respecto de este evento dado por un fenómeno natural impredecible denominado una erosión progresiva, y por eso es importante señalar que la jurisprudencia al hablar del caso fortuito o fuerza mayor, habla de dos elementos. El primero que se refiere a un evento o a un hecho impredecible esto es alude, a la idoneidad del deudor para anticipar el suceso dañoso que impide el cumplimiento de la obligación pero el más importante. El segundo elemento que es el elemento constitutivo de la fuerza mayor o caso fortuito, es que el hecho debe ser irresistible se trata de un hecho inevitable ósea la insuficiencia material del individuo para impedir la producción de un acontecimiento dañoso y eso es lo que ha pasado, no cabe duda que esto se dio por una erosión no cabe duda que no es responsabilidad de las entidades del estado y no cabe duda que en este punto la Constitución y las normas infra
constitucionales prevén que frente a un hecho impredecible como este y con el fin de precautelar el medio ambiente y la naturaleza
f) Intervención de la Procuraduría General del Estado a través de Dr./Ab. Alexandra Mogrovejo
(...) hemos escuchado en las diferentes observaciones de las entidades que han aportado mapas capturas de pantalla links sin ser desmaterializado debidamente notas publicaciones en redes sociales y lo más grave estudios realizados en otros países, en otros idiomas y lo que es más grave en años anteriores al evento que nos tiene y que es motivo de discusión de esta acción de protección mucho más allá, de que la prueba en las acciones de protección tiene o goza de cierta informalidad tiene que tener un cierto valor probatorio, que sea efectivo para eso debería cumplir con ciertas formalidades por lo anterior solicitamos que esta prueba sea desechada tal como ya lo han solicitado las entidades así como la OCP
g) Testimonio de Luis Alberto Villacrés Carvajal
(...) primeramente quiero indicar de que este evento por el lugar en el que se dio es un lugar de con una pendiente muy elevada de difícil acceso, a una pendiente muy grande y con unas condiciones climáticas desfavorables se complicó el tema de hacer contingencia en el punto, y ya voy a explicar porqué es tan complicado, primeramente quiero mostrarles la imagen temporal una imagen aérea del sitio justo del derrame donde se encuentra el río Reventador y donde se encontraban las tuberías y la posición del Río, esta fotografía es del año 2011 y luego tenemos justamente inmediatamente luego del evento la fotografía, como ven existe un socavamiento en la desembocadura de este río Reventador y Río Quijos, como aclaración desde 1972 que funciona el Sote a la fecha 48 años, en 48 años no se ha registrado ningún fenómeno similar de erosión y cómo ve en la fotografía del año 2011 cerca de 10 años la zona ha mantenido su estabilidad (...) P. ¿Si es que usted conoce o sabe de alguna definición de fuerza mayor? R. Claro la establece me parece que es el Código Civil, es cuando un evento no se puede detener por ejemplo un terremoto, un incendio; P. ¿Si es que el conoce qué medidas se tomaron desde el 02 de febrero del colapso de la cascada San Rafael hasta el 07 de abril como medidas de prevención? R. Mi intervención se remite a los hechos desde el momento del derrame y desde la parte físico química, la parte química.
3.1.6. CONSIDERACIONES DEL JUEZ SOBRE LAS OMISIONES DE LOS LEGITIMADOS PASIVOS PREVIAS AL DERRAME DE CRUDO
Sobre los testimonios de expertos, el juez constata que:
a) “(s)iendo concordantes los expertos Juan Moran Sáenz y Fernando García Serrano en apreciar que la rotura del Sote, se produjo por la inacción del Estado y la empresas petroleras ante el avance de la erosión regresiva que puso fin la cascada de San Rafael eso se produjo en febrero y no actuaron afectando con el derrame a las poblaciones de las riveras del río Coca y Napo, afectando el ecosistema y al vida de sus habitantes ”
b) Que pese a que los testimonios de expertos no son peritos, se los aceptó para mejor resolver
c) Además los estudios que han referido los expertos son basados en investigaciones de años anteriores, y en relación al evento del 7 de abril del 2020, se han limitado a mencionar en documentos de otros autores y a las preguntas de la entidades accionadas refieren que nunca fueron al sitio , y no han tomado contacto con dichas poblaciones, se guían en los relatos de los habitantes pero no realizaron el contacto en el sitio del desastre.
d) Sobre estos hechos, las instituciones accionadas son determinantes en sus intervenciones, que en sobre este este hecho nos encontramos ante un desastre natural, producto de un caso fortuito y fuerza mayor y que “En tal virtud los accionados son enfáticos en referir que no se puede responsabilizar a los entidades públicas de un desastre natural impredecible”
e) Este operador de Justicia considera que el accionar del sistema constitucional, es una vía de excepción más no ordinaria, por ello quien está en la obligación de demostrar la vulneración de derechos constitucionales es el accionante, ya que la sola afirmación de que se está produciendo una violación a sus derechos no es suficiente elemento para el acceso a la vía constitucional, la que además no ha sido demostrada en la presente causa”
f) “Con estas consideraciones, en el presente caso, al considerarse un hecho de fuerza mayor, la rotura del oleoducto SOTE operado por EP PETROECUADOR y OCP ECUADOR S.A., ocasionó el derrame de crudo; y ante la atención oportuna de las empresas petroleras según ha quedado evidenciado en líneas anteriores, no se evidencia que exista vulneración de derechos de rango constitucional o derechos axiológicamente fundamentales de las accionantes, lo que encuadra la presente acción de protección en las causales de improcedencia de la acción establecida en el artículo 42 numerales”
3.1.7. CONCLUSIONES RESPECTO DEL ANÁLISIS HECHO POR EL JUEZ
1. El colapso de la cascada de San Rafael el 2 de febrero de 2020 fue un hecho público y notorio.
2. El avance y aceleración de la erosión regresiva a partir de dicho colapso fue un hecho público y notorio que debió haber alertado a los técnicos tanto de las operadoras de los oleoductos y poliducto como de las instituciones del Estado, habida cuenta de que como lo reconoce su propio testigo Ing. Villacrés - y consta en la sentencia impugnada- la zona mantuvo su estabilidad durante 10 años y eso cambió radicalmente con el colapso de la cascada.
3. Los legitimados pasivos confunden el fenómeno de erosión regresiva con sus obligaciones de prevenir la rotura de los oleoductos y poliducto, y el derrame de crudo.
Frente a un fenómeno que avanzaba era imperativo -y de sentido común, como se señaló en los testimonios de expertos- que cambien oportunamente el trazado de las tuberías -tuvieron 60 días para ello- y establezcan planes adecuados de drenaje de los tubos correspondientes con la inminencia de la aproximación del fenómeno y la realidad de la zona. Las omisiones en este sentido son particularmente grave pues, conocían que las tuberías de los oleoductos y poliductos se encontraban en una zona
de evidente riesgo “con una pendiente muy elevada de difícil acceso, a una pendiente muy grande y con unas condiciones climáticas desfavorables” , como lo señala el mismo testigo Villacrés.
4. Rechazaron el apoyo técnico ofrecido por la comunidad científica oportunamente, sin embargo, no presentaron informe alguno de sus técnicos, que hayan sido realizados entre el 2 de febrero y el 7 de abril y pese a ello, rechazaron los testimonios de expertos y la abundante bibliografía existente sobre el fenómeno de erosión regresiva
5. No proporcionaron ningún estudio técnico ni testimonio que sustente el hecho de que estuvieron monitoreando el avance de la erosión regresiva desde el colapso de la cascada de San Rafael. Los únicos estudios que presenta OCP son de diciembre de 2019, anteriores al colapso de la cascada de San Rafael.
6. El avance de la erosión regresiva hacia los sitios donde se encontraban las tuberías era un hecho público y notorio. Frente a ello no presentaron ninguna actualización del los planes de contingencia ni disposición, ni constancia de que realizaron obra que prevenga la rotura de los oleoductos y el derrame de hidrocarburos.
7. Las acciones que se adoptaron por parte de los legitimados activos luego del derrame, para prevenir nuevas afectaciones tanto a los oleoductos, poliductos, nuevos derrames, daños a infraestructura demuestran que las mismas acciones pudieron haber sido adoptadas con anterioridad al derrame del 7 de abril.
8. Los legitimados no cumplieron con el principio de prevención tal como estaban obligados a hacerlo.
9. El juez no fundamenta su afirmación de que ocurrió un hecho de fuerza mayor en estudio técnico, testimonio o prueba alguna, que haya sido presentada por los legitimados pasivos y que desvirtúe los hechos afirmados en la demanda y demostrados en la audiencia. Asimismo, descalifica a todos los testigos expertos con un mismo y escueto argumento “nunca fueron al sitio y no tomaron contacto con el sitio del desastre”, invalidando de esa forma años de investigación científica y construcción de conocimiento, atribuyendo valor solamente a información de tipo
“pericial” o inspección, imposible de realizar durante un a emergencia sanitaria para las y los accionantes
10. El juez afirma la ocurrencia de fuerza mayor sin referirse a ningún elemento probatorio de descargo presentado por los legitimados pasivos y sin hacer referencia alguna al principio de prevención, mandato constitucional. Asimismo, pese a ser el principio de prevención uno de aquellos que están contenidos en los únicos artículos señalados como el juez como “derechos vulnerados” no realiza análisis ni argumentación en relación con las omisiones previas al derrame.
3.2. SOBRE LA OMISIÓN DE CUMPLIR CON EL DEBER DE TRANSPARENCIA ACTIVA QUE PERMITA A LAS POBLACIONES AFECTADAS EJERCER SUS DERECHOS Y TOMAR DECISIONES
