ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL ANTE SU VIOLACIÓN

ESCUELA DE DERECHO

IQUIQUE

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Y LA RESPONSABILIDAD PENAL ANTE SU

VIOLACIÓN

ANJALI KISHNANI PROFESOR GUÍA: GLORIA DELUCHI ÁLVAREZ

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO

DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

“Amarás a tu prójimo como a ti mismo, porque tu prójimo eres tú mismo. Dios está

en ambos, en ti y en tu prójimo, y ambos estáis en Dios. Quien actúa con este espíritu no ha de temer que sus actos lo aten a otra existencia”. Bhagavad Gita, aprox. 200-300 A. C.

“Cada criatura, al nacer, nos trae el mensaje de que Dios todavía no pierde la esperanza en los hombres”.

Rabindranath Tagore.

“No basta saber, se debe también aplicar. No es suficiente querer, se debe también hacer”.

ÍNDICE

Introducción………. …………... 1

CAPÍTULO I: Introducción al Derecho Internacional Humanitario (DIH)……….. 6

I.- Hacia una definición del Derecho Internacional Humanitario………….. 6

Derecho de Ginebra y Derecho de La Haya………. 7

Ius ad Bellum – Ius in bellum………. 8

Definición………... 9

Derecho de Ginebra vigente……… 10

II.- El Comité Internacional de la Cruz Roja y el DIH……….. 11

III.- Los rasgos esenciales del DIH. Principios de base………. 14

IV.- Fuentes del Derecho Internacional Humanitario……….. 17

1. Normas Internacionales………. 18

2. Normas de derecho interno de los Estados……… 18

a. Los tratados internacionales………. 18

b. La costumbre internacional……… 18

c. Los principios generales del derecho……….. 19

d. Las normas del derecho interno de los Estados como fuente del derecho internacional de los conflictos armados……….... 19

V.- Relación e interacción con otras ramas del derecho……… 20

A. Con el Derecho Internacional Público……….. 20

B. Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos……… 21

1. Elementos comunes……….. 22

2. Elementos diferenciadores………... 23

VI.- Ámbito de aplicación y protección del DIH……… 26

1. Ámbito de aplicación……….. 27

a. Conflictos armados internacionales. Noción de los mismos………. 27

b. Conflictos armados no internacionales. Noción

de los mismos………. 29

- Elementos constitutivos……….. 30

- Ámbito de aplicación del artículo 3 común…….. 32

- Ámbito de aplicación del Protocolo Adicional II (PA II)………... 33

1. Aplicación material………. 33

2. Aplicación personal……… 33

3. Aplicación temporal……… 34

c. Disturbios interiores y tensiones internas……….. 34

2. Ámbito de protección del DIH……….. 36

a. Protección de los heridos, enfermos y náufragos………. 37

b. Protección de los prisioneros de guerra………. 37

c. Protección de la población civil………. 39

VII.- Sistema de eficacia del DIH……… 41

A. Prevención del incumplimiento antes de los conflictos armados.41 B. Protección de las víctimas durante los conflictos armados……. 42

1. La responsabilidad primera de los Estados Partes……... 42

2. La institución de la Potencia Protectora………. 42

3. La labor del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)……… 42

4. La intervención de la ONU……… 43

5. El procedimiento de “encuesta”……… 43

6. La represión interna de los crímenes de guerra………… 44

7. El sistema de reparaciones………... 44

C. El Derecho Internacional Humanitario en el post-conflicto…….. 44

CAPÍTULO II: Responsabilidad penal y represión ante la violación del Derecho Internacional Humanitario………. 46

I.- Notas introductorias………. 46

- Los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional (CPI)………...… 49

II.- Sujetos responsables………. 52

A. El Estado……….. 52

A1. Responsabilidad frente al Derecho Internacional………. 52

A2. Responsabilidad frente al DIH. Normas especiales... 54

-Circunstancias que excluyen la ilicitud de violaciones del DIH……… 55 1. Consentimiento.……….. 56 2. Legítima defensa………. 57 3. Contramedidas………. 57 4. Fuerza mayor………58 5. Estado de necesidad……….. 58 6. Peligro extremo……….59

-Consecuencias legales de las violaciones del DIH…….. 59

B. El individuo……….60

B1. Los encargados de aplicar la ley………..61

B1-A. Represión interna de los delitos internacionales….62 -Breve análisis del fenómeno de la impunidad………. 63

B1-B. Represión de los delitos internacionales a través de terceros Estados……… 66

B1-C Represión de los delitos internacionales a través de Tribunales Internacionales……… 68

III.- Recursos jurisdiccionales para las víctimas de violaciones del DIH…..71

- La noción de víctima……….. 72

- Los derechos de las víctimas……… 73

- El derecho a interponer recursos………. 74

- Recursos jurisdiccionales nacionales……….. 75

- Recursos jurisdiccionales a nivel internacional………. 76

1. El Comité Internacional de la Cruz Roja……… 77

2. Organismos de defensa de los Derechos Humanos……… 78

4. Tribunales Penales Internacionales……… 80

CAPÍTULO III: El principio de la responsabilidad penal internacional del individuo como fundamento de una jurisdicción penal internacional………. 83

I.- Planteamiento del problema……….. 83

- El Derecho Penal Internacional……… 84

A. La determinación del concepto de crimen o delito internacional..85

B. La aplicación del principio de legalidad penal en el ámbito Internacional (nullum crimen sine lege)……….. 86

- Responsabilidad penal del individuo y responsabilidad internacional del Estado……… 88

II.- El principio de responsabilidad penal internacional del individuo………89

1. Incorporación y consagración del principio en el ordenamiento Jurídico internacional………. 89

A. Antecedentes……….. 89

B. El período de entreguerras……… 91

C. La contribución del sistema de Nüremberg……… 91

2. Desarrollo Normativo………. 93

III.- La sanción de la responsabilidad penal internacional del individuo…. 94 A. La sanción en los ordenamientos internos. Una solución adecuada pero insuficiente……….. 94

B. El supuesto excepcional. La necesidad de crear una jurisdicción penal internacional……… 98

IV.- La responsabilidad penal del individuo en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional……… 99

A. Elementos objetivos de la responsabilidad penal individual (actus reus)……….. 101

B. Elementos subjetivos de la responsabilidad penal individual (mens rea)……… 104

C. Defensas y causas especiales de exclusión de la Responsabilidad penal……….. 106

1. Defensas procesales……….. 106 2. Causas generales de exclusión de la responsabilidad…. 106 3. Causas de justificación y exoneración……… 107 V.- El Estatuto de Roma y el fallo del Tribunal Constitucional chileno…… 110 VI.- La Corte Penal Internacional y el DIH……… 112

Conclusiones……….. 115

INTRODUCCIÓN

Ni la vigencia del principio de la prohibición del recurso a la fuerza en el Derecho Internacional de nuestros días (Carta de las Naciones Unidas), ni los esfuerzos por erradicar la violencia en las relaciones intersociales, han conseguido liberar al mundo del azote de la guerra. Cualquiera que sea el motivo para librar un conflicto armado; pueda este ser calificado de “justo” o “injusto”, el hecho es que la guerra es una realidad del mundo, quizás, tristemente, una realidad de la naturaleza humana. Las guerras actuales, debido a la utilización de nuevos métodos y armas de combate de efectos indiscriminados, se caracterizan por ser mucho más desastrosas y violentas, por tanto, cobran cada vez un mayor número de víctimas civiles. En efecto, del total de las víctimas de guerra, de cada diez nueve son civiles, siendo los grupos más débiles de la sociedad, especialmente los niños, los que más sufren las consecuencias de los enfrentamientos bélicos.

Ante espectáculo tan desolador, la comunidad internacional ha ido tomando conciencia y procurando dar una respuesta por medio del Derecho. Ante todo, el Derecho Internacional se preocupa de establecer las condiciones en la que les es lícito a los Estados el recurrir a la fuerza armada (ius ad bellum), y por otro lado, teniendo en cuenta que la vigencia del principio de prohibición de la fuerza en las relaciones internacionales no excluye la posibilidad de hacer uso de ella, en supuestos excepcionales, el Derecho Internacional procura controlar la guerra poniéndole frenos normativos a fin de limitar sus efectos devastadores (ius in bellum), sometiéndola, en definitiva a reglas de humanidad. Tales reglas forman el llamado Derecho Internacional Humanitario, uno de los grandes sectores del Derecho Internacional Público que, inspirado en la noción ética de humanidad, aspira proteger a la persona en toda situación de conflicto armado, tenga éste carácter internacional o interno.

A pesar de los avances normativos que ha alcanzado este ordenamiento jurídico, no se puede olvidar la realidad de sus fuertes violaciones, por ello, reviste gran importancia los sistemas de eficacia del DIH para hacer respetar sus normas, en especial, la reciente constitución de la Corte Penal Internacional para el

enjuiciamiento de crímenes de mayor trascendencia para la humanidad, protegiendo así a la persona en “todas las circunstancias”.

En Chile, a pesar de ser Estado Parte de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, esta evidente realidad de la guerra siempre se ha sentido más bien lejana. Consecuencia de lo anterior, es el desconocimiento de las normas de Derecho Internacional Humanitario y las responsabilidades que surgen ante la comisión de crímenes de guerra, tanto para los Estados, como para el individuo, lo cual se traduce en una falta de regulación del tema, ya sea en la Carta Fundamental, en la actualización del Código Penal para adecuarse a la nueva normativa penal internacional o a reglas de conducta que respeten el principio de la humanidad en el Código de Justicia Militar. En este sentido, gran decepción ha causado el fallo del Tribunal Constitucional respecto del Tratado de Roma que establece la Corte Penal Internacional, que considera que dicha Corte, por afectar la soberanía nacional, no puede incorporarse al ordenamiento jurídico nacional.

El objetivo de este trabajo es, en primer lugar, introducir al lector al Derecho Internacional Humanitario (DIH). El capítulo primero, da a conocer los orígenes de esta rama del Derecho, así como la importante labor que ha tenido en su desarrollo y evolución el Comité Internacional de la Cruz Roja. Pretende ilustrar acerca de sus rasgos esenciales y principios de base, sus fuentes y su importante relación e interacción con el Derecho de los Derechos Humanos. Después de este tema introductorio se presenta el núcleo del DIH, abordando su ámbito de aplicación, tanto en conflictos armados internacionales e internos, y analizando la situación de los disturbios interiores y tensiones internas, las que, formalmente, no son parte de esta rama del derecho. Muy relacionado con este tema, es la protección que brinda el DIH a los heridos, enfermos y náufragos, personal sanitario y medios auxiliares, trato debido a los prisioneros de guerra, protección de la población civil y de bienes culturales, ya que toda esta categorías de bienes jurídicos gozan de un mayor o menor grado de protección, dependiendo de si son afectados en caso de conflicto armado internacional o conflicto armado interno. Finalmente, y estando consciente de que uno de los factores que determinan la eficacia de un ordenamiento jurídico es su grado de cumplimiento, el último título

de este capítulo trata precisamente, del sistema de eficacia del DIH, teniendo presente que los Estados han aceptado libremente las normas convencionales del DIH y junto con ello, han asumido también la obligación, en particular, de establecer en sus normas penales internas el castigo de los crímenes de guerra. En este sentido, se analizará cómo funciona este sistema de eficacia tanto antes, durante, como así también, después de los conflictos bélicos.

El objetivo del capítulo segundo, es estudiar la responsabilidad penal internacional que surge ante las constantes violaciones del DIH, analizando como sujetos responsables al Estado y al individuo. En efecto, el Derecho Internacional admite la posibilidad de coexistencia de ambos tipos de responsabilidades al establecer que la responsabilidad de los individuos por actos internacionalmente ilícitos no prejuzga la eventual responsabilidad de los Estados por estos mismos hechos. En esta sección, luego de dar una definición de los crímenes de guerra y de estudiarlos a la luz del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se examinará, en primer lugar, la responsabilidad de los Estados ante los hechos internacionalmente ilícitos desde un plano general y luego específico, esto es, frente al DIH. Este análisis esclarece numerosas cuestiones que se relacionan con la imputación de violaciones a los Estados o a otros agentes, con circunstancias como la de necesidad, que se invocan para justificar las violaciones y, en particular, con las consecuencias que las infracciones cometidas implican para un Estado. Se estudiará luego, la responsabilidad penal internacional del individuo, analizando su parte sustantiva sólo de una forma introductoria, profundizando sobre ella en el capítulo tercero. Por tanto, en esta sección, me limitaré a analizar el sistema de represión de los delitos internacionales cometidos por personas naturales, tanto a través de las jurisdicciones nacionales, analizando en especial el fenómeno de la impunidad; como a través de terceros Estados y a través de Tribunales Penales Internacionales. Una de las formas de hacer efectiva estos dos tipos de responsabilidades es a través del accionar de las propias víctimas. Es por ello, que se finaliza este capítulo examinando los medios jurídicos puestos a disposición de las víctimas de violaciones del DIH por el derecho interno y el derecho internacional para que puedan hacer respetar sus derechos

fundamentales, considerando la cuestión de si las víctimas tienen derechos a recibir reparación y la medida en que eventualmente pueden hacerlos valer.

Se finaliza este trabajo con el capítulo tercero, que estudia en profundidad el principio de la responsabilidad penal internacional del individuo como fundamento de una jurisdicción penal internacional. Para ello, se estudia el Derecho Penal Internacional y se plantean ciertos problemas inherentes que surgen en la materia, tales como la determinación del concepto de crímenes o delitos internacionales y la transposición de ciertos principios penales al plano internacional, como el principio de legalidad. Se examina además la evolución y desarrollo normativo que ha tenido el referido principio de responsabilidad penal individual, como así también la sanción a esta responsabilidad, concluyendo que la sanción en el plano nacional es insuficiente, siendo necesaria la creación de una jurisdicción penal universal que se manifiesta, hoy por hoy, con la creación de la Corte Penal Internacional (CPI). Siguiendo este mismo esquema, se analiza la responsabilidad penal del individuo en el Estatuto de Roma de la CPI, estudiando los elementos objetivos (actus reus), subjetivos (mens rea) y las defensas y causas especiales de exclusión de dicha responsabilidad. Se pone fin a esta sección con algunas consideraciones críticas del fallo del Tribunal Constitucional chileno respecto del Estatuto de Roma y respecto de las luces y sombras de la Corte en relación con el desarrollo actual del DIH.

Para concluir, no puedo dejar de mencionar que, para la que suscribe, la sola represión penal no basta, sino que es preciso que los valores humanitarios conformen la conciencia jurídica colectiva y se asienten como principios morales compartidos y aceptados, particularmente, por quienes tienen la misión de garantizarlos y actuar creyendo en el principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario: “La conducción de las hostilidades y las exigencias militares serán siempre compatibles con el respeto de la persona humana”. Con mucha modestia y ante todo con humildad, si esta obra logra dicho objetivo, aunque sea de forma demasiado incipiente y respecto de muy pocos, me sentiré más que satisfecha.

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

I. Hacia una definición del DIH.

Aunque se suele considerar el año 1864 como la fecha de nacimiento del DIH, año en que fue concertado el primer Convenio de Ginebra, es evidente que sus disposiciones ya existían, a nivel consuetudinario, desde mucho antes. Según las fuentes que se poseen para conocer el derecho internacional, ya existían, hacia el año 1000 A.C., reglas sobre los métodos y los medios para conducir las hostilidades, por un lado, y por otro, algunas normas tendentes a la protección de ciertas categorías de víctimas de los conflictos armados. El derecho humanitario como parte del derecho internacional de la guerra, adquirió características más específicas cuando comenzó a contener normas que se refieren, más detalladamente, al régimen general de la protección de las víctimas de conflictos armados. La relativa facilidad con que los Estados miembros de la comunidad internacional de aquel entonces procedieron, el año 1864 en Ginebra, a la codificación y especificación de las primeras normas que protegerían a los heridos y a los enfermos en el campo de batalla, es una prueba de que tanto desde el punto de vista de la opinio iuris y de la opinio necessitatis, los dos elementos que constituyen una norma consuetudinaria; como desde el punto de vista de la conveniencia de aprobar tales normas, la comunidad internacional se sentía preparada para establecer, aunque en forma muy embrionaria aún, un régimen general de protección de las víctimas de la guerra. El referido convenio es, desde el punto de vista del derecho internacional, el otorgamiento de la protección del derecho internacional a toda una categoría de víctimas como tal. Representa, además, la limitación de la soberanía del Estado en la conducción de las hostilidades con respecto a los individuos que estén implicados en las mismas. Se trata, en ambos casos, de medidas de protección, de las cuales la primera es el deber que tienen los Estados en guerra de tomar disposiciones activas para con las víctimas del conflicto armado, mientras que la segunda es una limitación del

derecho internacional público a la soberanía absoluta ratione personae, es decir, con respecto al individuo.

Derecho de Ginebra y Derecho de La Haya. El DIH, también denominado derecho de los conflictos armados o derecho de la guerra, comprende dos ramas distintas: el “derecho de Ginebra o derecho humanitario propiamente dicho”, cuyo objetivo es proteger a los militares que han dejado de participar en los combates y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, por ejemplo, la población civil; y el “derecho de La Haya, o derecho de la guerra en sentido estricto”, por el que se determinan los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conducción de las operaciones militares y se limita la elección de los medios para perjudicar al enemigo. Estas dos ramas del DIH reciben su nombre de la respectiva ciudad donde fueron inicialmente codificados. Resulta en principio posible y aún fácil, identificar las reglas pertenecientes a uno u otro conjunto, ahora bien, las reglas de uno u otro tipo están tan estrechamente relacionadas entre sí, de manera que para proteger con mayor eficacia los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, población civil y bienes culturales, es preciso limitar el uso de la fuerza estableciendo reglas sobre la conducción de las hostilidades, por lo que hoy en día tiende a superarse esa dicotomía Derecho de La Haya – Derecho de Ginebra, sobre todo después de la aprobación de los protocolos adicionales de 1977 a los cuatro Convenios de Ginebra, en los que se han reunido ambas ramas, regulándose en conjunto; razón por la cual el Tribunal Internacional de Justicia en su opinión consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, ha podido decir que “esas dos ramas del Derecho aplicable en casos de conflicto armado han llegado a estar tan relacionadas entre sí que se considera que poco a poco se han convertido en un régimen complejo y único, conocido actualmente como DIH”.

Ius ad bellum – Ius in bellum. Sin embargo, los años en que esta nueva

orientación hacia el desarrollo del derecho internacional ya se había iniciado, el derecho de la guerra contenía también otro cuerpo de normas cuya finalidad era

reglamentar el derecho a la guerra que aún tenía el Estado soberano. Esta reglamentación de la guerra “lícita” se refería a los procedimientos para recurrir a la fuerza y tenía como finalidad excluir del ámbito de las relaciones internacionales el recurso abusivo a la guerra. Este cuerpo de normas, conocido como ius ad bellum (derecho a la guerra, o mejor dicho hoy en día, sistema institucionalizado de seguridad colectiva y legítima defensa) completaba el conjunto del derecho de la guerra como rama del derecho internacional público. Hasta el término de la I Guerra Mundial, el recurso a la guerra no se consideraba como un acto ilícito, sino como un medio aceptable para solucionar las discrepancias. En 1919, el Pacto de la Sociedad de las Naciones y, en 1928, el Tratado de París o más conocido como Pacto Briand-Kellog, tendían a prohibir la guerra. Pero fue, en particular, la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, el año 1945, la que confirmó la tendencia, por la cual los Estados se ven impedidos, en la actualidad, para resolver sus litigios por ese medio, es decir, mediante conflictos armados. Sin entrar más en la historia del derecho a la guerra, se puede decir que hoy día esta parte del derecho internacional público ha desaparecido prácticamente. Las excepciones a esta regla fundamental de la prohibición general de la guerra son sólo tres:

1.- En primer lugar, se trata de medidas de seguridad colectiva que la Organización de las Naciones Unidas puede tomar, como órgano de la comunidad internacional, con respecto a un Estado que represente una amenaza para la paz. 2.- La segunda excepción es el derecho a recurrir a la fuerza en caso de guerra de liberación nacional. Las problemáticas de la guerra de liberación nacional son evidentes, complejas y muy politizadas.

3.- La tercera excepción, que es sin duda la más seria amenaza a esta regla general, es la que permite la guerra defensiva, es decir, cuando se den ciertos supuestos de legítima defensa.

De esta manera, el ius ad bellum ha desaparecido prácticamente, o mejor dicho, se ha convertido en un ius contra bellum, de manera que lo que aún queda del derecho de la guerra está contenido en el Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra; ambos constituyen el ius in bellum, es decir, el derecho aplicable en la guerra, y que forman actualmente el DIH.

Definición. Christophe Swinarski define el DIH como “el cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados por el conflicto”. Definido de esta manera, el DIH es parte integrante del derecho internacional público positivo, ocupando el lugar del cuerpo de reglas que antes se conocía con la denominación de derecho de la guerra.

Por su parte, Fernando Pignatelli de una manera similar, aunque bastante más extensa, define el DIH o también llamado Derecho Internacional de los conflictos armados, señalando que “es una parte del Derecho Internacional Público, integrado por normas de carácter consuetudinario y convencional, que regula el comportamiento de los sujetos internacionales en caso de conflicto bélico o en relación con el mismo, es decir, la conducción de las hostilidades desde el punto de vista de la protección de la persona humana, con el fin de aminorar los efectos de aquellas y de aliviar la suerte de sus víctimas y proteger la incolumidad de determinados bienes, de modo que la violación de sus normas constituye un acto ilícito o antijurídico, que genera o engendra una responsabilidad, y, en su caso, la imposición de una sanción”. La particularidad de esta definición es que, en su parte final, relaciona la violación de las normas del DIH con otra rama del derecho, esto es, con el derecho penal internacional, toda vez que manifiesta que su violación engendra responsabilidad penal y la facultad de imponer una sanción al infractor.

Derecho de Ginebra vigente. Actualmente el DIH sigue presentando las mismas características que el derecho clásico de la guerra. Así, hay normas consuetudinarias confirmadas por tratados multilaterales y normas que eran parte de un tratado y que, mediante su aceptación general por la comunidad internacional, han logrado tener valor de normas consuetudinarias. Este es el caso principalmente de las normas del Derecho de La Haya para las cuales sería

infructuoso tratar de saber si están aún en vigor, total o parcialmente, puesto que, desde que se aprobaron estos convenios, la estructura de la comunidad internacional que los elaboró se ha modificado considerablemente. En cambio, desde 1864 y en lo que respecta al Derecho de Ginebra, el derecho consuetudinario ha sufrido modificaciones y desarrollos importantes, a los que se han ido añadiendo reglas de origen meramente convencional. El proceso de elaboración del DIH se ha ido realizando mediante una serie de tratados multilaterales comúnmente conocidos con el nombre genérico de Convenios de Ginebra. Por ello, en 1906 se amplió y completó el Convenio de 1864 para adaptarlo a las nuevas reglas de los Convenios de La Haya de 1899. Después de la Primera Guerra Mundial, fue necesario, una vez más, ampliar el ámbito del derecho humanitario y, en 1929, se añadió a la nueva versión del Convenio relativo a los heridos y a los enfermos un nuevo tratado para reglamentar jurídicamente el estatuto de los prisioneros de guerra. Por último, en 1949, cuando el fin de la Segunda Guerra Mundial hizo sentir en la conciencia de la comunidad internacional la urgencia originada por los sufrimientos de nuevas categorías de víctimas, se aprobaron los cuatro Convenios de Ginebra que pasan a ser la codificación completa del DIH en vigor. En el primer Convenio se reglamenta la protección de los heridos y de los enfermos en caso de conflicto armado internacional en tierra; el segundo tiene como finalidad la protección de los heridos, enfermos y náufragos en caso de conflicto armado internacional en el mar; el tercero rige el trato debido y el estatuto de los prisioneros de guerra, y el cuarto, elaborado por primera vez en 1949, protege a las personas civiles en los territorios ocupados y a los extranjeros en el territorio del Estado beligerante. Es del caso destacar que 189 Estados, incluido Chile, son actualmente Partes en estos cuatro Convenios, lo que equivale a la mayor comunidad convencional de Estados, exceptuándose sólo la que forman los Estados Partes en la Carta de las Naciones Unidas; lo que permitiría afirmar que se trata de un derecho internacional universal.

En estos cuatro Convenio de Ginebra figura un artículo común, que es el artículo 3, el cual prevé la posibilidad de ampliar la aplicación de los Convenios más allá de la situación de conflicto armado internacional interestatal, a fin de que

los principios fundamentales de este derecho se apliquen también en caso de conflicto no internacional o interno. En efecto, desde 1945, entre los conflictos armados en todo el mundo, los conflictos no internacionales han sido mucho más frecuentes que la guerra entre Estados. Esta situación, junto con el desarrollo de nuevos medios bélicos, originó la necesidad de completar la obra de los Convenios de Ginebra. De esta manera, en 1977 se aprobaron instrumentos adicionales a los Convenios de Ginebra, que son los Protocolos Adicionales I y II. En el Protocolo Adicional I se completan y desarrollan las disposiciones de los Convenios de Ginebra aplicables en caso de conflicto armado internacional, también se desarrollan y completan ciertas reglas del Derecho de La Haya acerca de los métodos y medios para la conducción de las hostilidades. En el Protocolo Adicional II se desarrollan y completan, de conformidad con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, las reglas aplicables en caso de conflicto armado no internacional.

Esto es lo que forma, en gran medida, el nuevo DIH, que se abre paso en normas internacionales tan actuales como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

II. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y el DIH.

Aunque los Convenios de Ginebra sean tratados multilaterales elaborados por los Estados en el ámbito de las Conferencias Diplomáticas, hay un factor que no se debe olvidar cuando se considera el desarrollo y la promoción del DIH. Este factor es el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Inspirado en las ideas de Henry Dunant plasmadas en su obra “Un recuerdo de Solferino” (1862) en la cual relata la batalla de Solferino de 1859 en la que se enfrentaron los ejércitos franceses y sardos contra los austriacos, la cual pudo presenciar, quedando profundamente conmovido ante la vista del trágico espectáculo. Así, en 1863, se funda el CICR por cinco ciudadanos suizos, entre ellos Dunant. Este órgano, junto con 178 Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y la Federación de estas sociedades, forman el Movimiento Internacional de la Cruz Roja, el cual ha desempeñado en el proceso de desarrollo de esta rama del

derecho internacional público un cometido muy especial, por no decir único. Esta institución humanitaria, imparcial, neutral e independiente, que acciona como intermediario entre los beligerantes y de carácter sui generis, fue fundada en Suiza por suizos, conservando hasta el día de hoy su carácter uninacional, y ha sido, por su acción y por las ideas que de ella resultaron, la inspiración para todos los instrumentos del Derecho de Ginebra. Así, el CICR ya actúo en pro de la convocación de la Conferencia que aprobó el Convenio de 1864. Durante la Primera Guerra Mundial, el CICR emprendió una amplia acción a favor de la protección y la asistencia de los prisioneros de guerra, sin que esta competencia se le asignase en un convenio internacional, puesto que el convenio basado en su experiencia al respecto sólo fue aprobado en 1929. Lo mismo ocurrió durante la Segunda Guerra Mundial, aprobándose el Convenio basado en dicha experiencia sólo en 1949. Actualmente, la importante labor que realiza el CICR a favor de las víctimas de disturbios interiores y tensiones internas tampoco se fundamenta en algún tratado internacional. Esta ha sido la constante del desarrollo del Derecho de Ginebra, esto es, que la acción del CICR precede a la aprobación de los instrumentos internacionales en los que se fundamenta. Si en el Derecho de Ginebra, como en las demás ramas del derecho, ya sea internacional o interno, el hecho precede al derecho, en esta rama del DIH, el autor de este hecho es, casi siempre, el CICR. Es más, los trabajos preparatorios de las Conferencias en donde se aprobaron los Convenios de Ginebra se inspiraron, en gran parte, en las ideas del CICR, que casi siempre tomó la iniciativa de convocarlos y auspiciarlos. Cabe destacar también un hecho muy notable, que en los Convenios de Ginebra como en los Protocolos se confirieron al CICR competencias internacionales en varios ámbitos de la asistencia y protección a las víctimas de los conflictos armados, siendo un caso único en la historia del derecho internacional en que a una institución privada se le asignen, en virtud de tratados, competencias propias en el ámbito internacional. De esta manera, el CICR también es titular de varios derechos y obligaciones, siendo, tanto en el hecho como en el derecho, un verdadero agente internacional de la aplicación y ejecución del Derecho de Ginebra, velando porque la comunidad internacional respete los principios de estos Convenios. Es destacable, también, la labor que el CICR tuvo, como experto

en DIH, en el Comité Preparatorio de la Conferencia de Roma que culminó en la aprobación, en 1998, del Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional.

La doctrina y filosofía de esta institución se puede plasmar a través de sus principios fundamentales. Estos son:

1. Humanidad. Este principio se basa en la preocupación de prestar auxilio, sin discriminación, a todos los heridos en los campos de batalla, se esfuerza en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger la vida y la salud, así como respetar a la persona humana, favoreciendo la comprensión mutua, la cooperación y una paz duradera entre todos los pueblos.

2. Imparcialidad. No hace ninguna distinción de nacionalidad, raza, religión, condición social ni credo político. Se dedica únicamente a socorrer a los individuos en proporción con los sufrimientos, remediando sus necesidades y dando prioridad a los más urgentes.

3. Neutralidad. Con el fin de conservar la confianza de todos, se abstiene de tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las controversias de orden político, racial, religioso e ideológico.

4. Independiente. El Movimiento es independiente. A pesar de que las Sociedades Nacionales son auxiliares de los poderes públicos en sus actividades humanitarias y están sometidas a las leyes que rigen los países respectivos, deben conservar siempre una autonomía que les permita actuar de acuerdo con los principios del Movimiento.

5. Carácter voluntario. Es un Movimiento de socorro y de carácter desinteresado.

6. Unidad. En cada país sólo podrá existir una Sociedad de la Cruz Roja, que debe ser accesible a todos y extender su acción humanitaria a la totalidad del territorio.

7. Universalidad. El Movimiento en cuyo seno todas las Sociedades Nacionales tienen los mismos derechos y el deber de ayudarse mutuamente, es universal.

III. Los rasgos esenciales del DIH. Principios de base.

El DIH aparece inspirado en la necesidad de poner límites y condiciones al empleo de la violencia bélica, algo a lo que ya Hugo Grocio se había referido en su obra De iure belli ac pacis bajo la acertada expresión de “temperamenta in bello”. La Declaración de San Petersburgo de 1868 para la prohibición de utilización de ciertos proyectiles en tiempo de guerra, ya respondía a la finalidad de fijar los límites técnicos en que las necesidades de la guerra deben detenerse ante las exigencias humanitarias. A este respecto se han elaborado ciertos principios bases o fundamentales, que resumen el conjunto complejo de normas del DIH, contenidas básicamente en los seis principales tratados que contienen más de 600 artículos. Los referidos principios también tienen un importante reconocimiento jurisprudencial. En efecto, el Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia de 1986 (Nicaragua con Estados Unidos), ante la posición de valorar ciertos comportamientos de EE.UU. respecto de Nicaragua a la luz del Derecho internacional general, juzgó posible apreciar esos comportamientos “en función de los Principios Generales de base del DIH de los que, en su opinión, los Convenios de Ginebra constituyen en ciertos aspectos el desarrollo y en cuanto a otros aspectos no hacen más que expresarlos”. Se trata entonces de ciertos principios capaces de llenar posibles vacíos o lagunas en la regulación convencional sobre la base de la idea de humanidad contenida en la denominada “cláusula De Martens”, inserta en diversos textos convencionales del DIH (Art. 1, párrafo 2 PA I), en virtud de la cual, en los casos no previstos en dichos textos, las personas quedan bajo la protección y el imperio de los principios del Derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública; lo que nos lleva a concluir que la retirada de cualquiera de los Convenios de Ginebra no tendrá ningún efecto sobre las obligaciones que las partes en conflicto deban cumplir en virtud de los principios del Derecho de gentes. Dichas obligaciones de las Partes se fundan precisamente en los Principios generales de base del DIH y los que el propio Tribunal hace coincidir con el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra:

“Artículo 3. Conflictos no Internacionales. En caso de conflicto armado que no

sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluido los

miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquiera otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.

De la lectura de la citada norma legal, se extrae que, en todo tipo de conflicto, tienen vigencia una serie de principios:

1. El que enuncia el deber de tratar con humanidad a aquellas personas que no participen directamente en las hostilidades.

2. El principio de no discriminación, que por cierto, no excluye la posibilidad de hacer distinciones, de carácter favorable, basadas en el sufrimiento o el desamparo de ciertas categorías de personas.

3. El principio de inviolabilidad que prohíbe, de forma absoluta, los atentados contra la vida o la integridad corporal, y contra la dignidad de la persona.

4. El principio de seguridad, el que prohíbe la toma de rehenes y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio de un tribunal que ofrezca garantía.

Estos principios a los que se refiere el Tribunal, corresponden claramente al Derecho de Ginebra, pero el propio Tribunal, en una opinión consultiva de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, se ha referido a los Principios Generales que proceden del Derecho de la Haya, y que son:

1. El principio de distinción, entre personas y bienes de carácter civil y objetivos militares. Los civiles y bienes civiles no serán objeto de ataques.

2. El principio en virtud del cual se prohíbe causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios a los combatientes y el uso de armas de efectos indiscriminados.

3. En un plano más general, está el principio que niega el carácter ilimitado del derecho de los Estados a elegir los medios de hacer la guerra. De este principio se deriva otro, de carácter secundario, que introduce el criterio ecológico en el ámbito del DIH prohibiendo el empleo de aquellos métodos que hayan sido concebidos para causar, o que pueda preverse que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.

El hecho de que el Tribunal considere, en su sentencia y opinión consultiva, que tales principios, contenidos en reglas, son fundamentales para el respeto de la persona humana, nos permite constatar algo esencial, esto es, que tales reglas fundamentales se imponen a todos los Estados, hayan o no ratificado los instrumentos convencionales que las expresan, porque constituyen “principios intransgredibles” del Derecho internacional consuetudinario, esto es, tienen carácter de ius cogens.

Además de estos principios, existen otros que se encuentran recogidos en los textos convencionales de 1949 y 1977. Ante todo está el (a) principio que obliga a los Estados Partes a respetar y hacer respetar las disposiciones de DIH, lo que deriva en su obligación de “nacionalizar” tales disposiciones. Como corolario de este principio está (b) el de cooperación, según el cual, en caso de violación grave de los instrumentos convencionales, los Estados Partes se comprometen a actuar, conjunta o separadamente, en cooperación con la Naciones Unidas y en conformidad con la Carta, lo cual deriva en la necesidad de crear tribunales penales internacionales para juzgar a los responsables de violaciones al DIH. Otro principio es (c) el de proporcionalidad (complementario del ya mencionado principio de distinción), por el cual están prohibidos aquellos actos cuyos daños excedan de la ventaja militar esperada por quien los lleva a cabo. Otro principio es (d) el de responsabilidad, en virtud del cual, la violación de normas de DIH acarrea, en principio, la responsabilidad del Estado, y en segundo lugar, la responsabilidad penal internacional del individuo.

IV.- Fuentes del DIH.

Sin duda que el DIH tiene un amplio origen consuetudinario que nació con la aceptación de lo que aún hoy se denomina “usos y costumbres de la Guerra”. Algunos autores tienden a identificar las fuentes del DIH con las fuentes del Derecho Internacional. Sin embargo, es preciso establecer que al lado de las fuentes convencionales del DIH, existen fuentes de origen interno de un valor no despreciable. De manera que las fuentes del DIH son:

1.- Normas internacionales, derivadas del consentimiento directo de los Estados ya sea de forma expresa como los tratados, o de forma tácita, y normalmente no escrita, como la costumbre internacional. Los principios generales del derecho también se derivan del consentimiento de los Estados, aún cuando su formulación se deriva del conjunto de normas generalmente aceptadas por la comunidad internacional.

2.- Normas de derecho interno de los Estados, particularmente aquellas que establecen las “reglas de conducta” de sus fuerzas en los conflictos armados y las que castigan los crímenes de guerra

. Hecha esta distinción de las clases de fuentes, veamos cada una de ellas:

a. Los Tratados internacionales. Son la primera y más importante fuente del DIH, en ellos se manifiesta de modo expreso y escrito el consentimiento de los Estados como creadores de normas jurídicas internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales, no normativos (particularmente aquellos que ponen fin a la guerra, como el Tratado de Paz) o normativos; siendo de mayor relevancia, en la regulación jurídica de los conflictos armados, los multilaterales normativos, para los que se reserva el nombre de convenios o convenciones. Los Protocolos, a pesar de su denominación más modesta, y de ser complementarios de un Convenio, tienen la misma eficacia y valor que un Tratado Internacional.

b. La costumbre internacional. Se ha dicho que los usos y costumbres de la guerra son la fuente originaria del DIH y muchas de sus normas continúan en vigor. Además, es tal el valor que se le da a esta fuente del DIH que se ha sostenido, cada vez con más fuerza, que en defecto de una regulación convencional, tanto la población civil como los beligerantes están protegidos por los principios del Derecho de las naciones “tal como resulta de los usos establecidos entre los pueblos civilizados”, por lo cual es de suma importancia establecer qué forma parte y es reconocido por la opinio iuris de los Estados como usos y costumbres de la guerra. Cabe destacar, además, que ésta es también la tendencia en otras ramas del Derecho Internacional, como el derecho internacional de los derechos humanos, afirmándose que existen ciertos derechos fundamentales que son protegidos a todo evento, ya sea que exista regulación convencional a su respecto o no. Estas tendencias actuales son de gran relevancia, pues nos llevan a concluir que la aprobación y posterior ratificación de un Tratado Internacional pierde su primitiva importancia, ya que existen ciertas materias y derechos de tal relevancia para la comunidad internacional que protegen a los nacionales del respectivo Estado, haya sido o no ratificado el Tratado que los regula por el mismo.

c. Los Principios Generales del Derecho. Esta fuente supletoria del DIH está conformada por los Principios Generales del derecho de gentes reconocidos por la Comunidad Internacional. De hecho, existe un explícito reconocimiento de los Principios Generales de Derecho en el Protocolo Adicional I (artículo 1 No. 2; artículo 2, apartado B).

d. Las normas de derecho interno de los Estados como fuentes del derecho internacional de los conflictos armados. Ya se mencionó que el sistema de fuentes del Derecho Internacional no agota la regulación jurídica de los conflictos armados. Así encontramos en los ordenamientos jurídicos internos tanto normas positivas que establecen las “reglas de conducta” en los conflictos armados, como disposiciones penales, comunes o militares, que castigan las infracciones de las leyes y usos de la guerra. Las primeras normalmente se establecen en las Ordenanzas, Reglamentos de disciplina o Manuales de Leyes y costumbres de la guerra de las Fuerzas Armadas de los diferentes países; mientras que en las segundas, los delitos contra las leyes y costumbres de la guerra constituyen el contenido tradicional de los Códigos de Justicia Militar, Leyes Penales Militares o capítulos especiales de los Códigos penales ordinarios, al lado de otras infracciones militares o comunes.

El Código de Justicia Militar chileno, sólo dedica el Título III, del Libro Tercero, denominado “Delitos contra el Derecho Internacional”, a la regulación de las normas de DIH. Dicho Título, compuesto de tan sólo seis artículos, se refiere básicamente a reglas de conducta y es absolutamente insuficiente para la adecuación de Chile a los avances internacionales del DIH.

V.- Relación e interacción con otras ramas del derecho.

A. Con el Derecho Internacional Público. Una de las cuestiones que surgen al abordar el tema del DIH es establecer qué relación tienen las normas que lo componen con el resto del derecho por el que se rigen las relaciones en la comunidad internacional. Muy a menudo se expresó la opinión de que el DIH es

una especie de derecho aparte, es decir, que se halla fuera del derecho internacional público general y, aún más, separado de las ramas especializadas de este derecho. Sin embargo, esta opinión, imputable a cierto desinterés por el DIH, desinterés que por cierto se manifestó en las décadas de los 40 y 50 del siglo pasado, no tiene fundamentos en la historia del derecho internacional público. En efecto, el desarrollo del derecho internacional moderno hace que esta cuestión sea superflua, ya que este derecho, en su versión clásica vigente hasta hoy, al menos hasta 1945, delimita, en el conjunto de sus reglas, dos grandes ámbitos de la misma importancia. El primero contiene las normas por las que se regían las relaciones de los Estados en situaciones de paz; el segundo las que regían las relaciones en caso de conflicto armado. Tanto el derecho de la paz como el derecho de la guerra configuraban el conjunto del derecho internacional público. Es del caso recordar que el Estado soberano tenía derecho, antes de 1945, a recurrir a la fuerza en sus relaciones con otros Estados, de hecho, recurrir a la fuerza era el atributo supremo de su soberanía, la expresión más cabal de su calidad de Estado.

Así, las relaciones de conflictos armados entre miembros de la Comunidad Internacional eran tanto o más frecuentes que hoy, y dado que las relaciones pacíficas entre Estados estaban menos desarrolladas en muchos ámbitos de la actividad internacional, se puede concluir que el derecho de la guerra tenía una dimensión, por lo menos tan amplia como el derecho de la paz, si consideramos el volumen total de las reglas del derecho internacional en vigor, sean de origen consuetudinario, sean de origen convencional. Hoy en día esta cuestión no es siquiera discutida, puesto el DIH es considerado, sin lugar a dudas, uno de los grandes sectores del Derecho Internacional Público que, inspirado en la noción ética de humanidad, igual que el derecho internacional de los derechos humanos, aspira a proteger a la persona en toda situación de conflicto armado, tenga éste carácter internacional o interno. Es más, los intentos de someter la relación de conflicto armado al régimen del derecho aparecen ya en los albores del derecho internacional público moderno. Basta mencionar a Francisco de Vitoria (siglo XVI), Emmer de Vatel (1758) o Kant (1795) con su conocida obra “Hacia la paz perpetua”. Por su parte Hugo Grocio (1625), padre del derecho de gentes

(expresión clásica y sinónima en el uso corriente de nuestros días de “derecho internacional público”), ya se había referido en su obra “De iure belli ac pacis” sobre esta necesidad de poner límites y restricciones a la guerra, formulando en dicha obra las bases más sólidas del derecho de la guerra.

B. Con el derecho internacional de los derechos humanos. Tanto el DIH como el derecho internacional de los derechos humanos (DIDDHH), como sus nombres lo indican, tienen por objeto la protección de la persona humana. Dicho propósito común hace que ambas ramas compartan semejanzas y que incluso sean complementarias en su aplicación. No obstante, también se encuentran separados por significativas diferencias. A este respecto, la conferencia de DDHH, convocada en Teherán, en 1968, por las Naciones Unidas resulta particularmente interesante para el concepto de las relaciones entre el DIDDHH y el DIH. En su resolución XXIII, la Conferencia destacó “que la paz es la primordial condición para el pleno respeto de los DDHH, y que la guerra es la negación de este derecho” y que, por consiguiente, es necesario procurar que las reglas humanitarias aplicables en situaciones de conflicto armado sean consideradas como reglas que son parte integrante de los DDHH. Así se llegó al concepto de DIH como “DDHH en período de conflicto armado”. Esta contigüidad de DDHH y DIH fue alabada por unos y muy criticada por otros. Pero la relación entre ambas ramas del derecho internacional no es sencilla. Nos encontramos con tres tendencias:

1. La tesis integracionista, que preconiza la fusión del DIH y de los DDHH. Para sus partidarios, el DIH no es sino una parte de los DDHH; sin embargo, para otros, la primacía cronológica del DIH sobre los DDHH demuestra que el primero es la base del segundo.

2. La tesis separatista, se basa en la idea de que se trata de dos ramas del derecho totalmente diferentes y que toda contigüidad entre ellas puede provocar una nefasta confusión para su respectiva aplicación. Señalan, dentro de sus argumentos, las diferentes finalidades de ambas ramas, o mejor dicho, las distintas situaciones para las cuales fueron codificadas.

3. La tesis complementarista, consiste en afirmar que el DIH y los DDHH son dos sistemas distintos que se complementan.

Veamos ahora qué son el DIH y el DIDDHH. El DIH tiene por objeto la protección de las víctimas de los conflictos armados y la regulación de los métodos y medios de combate. Por su parte, los DDHH tienen por objeto garantizar el goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. Ambas ramas, a su vez, forman parte de lo que Jean Pictet ha denominado “Derecho Humanitario”, es decir, el conjunto de normas internacionales que tienen por objeto la protección integral de la persona humana, dentro del que cabe incluir, además, al Derecho internacional de los refugiados.

1. Elementos comunes.

• Fundamento: El objetivo más importante de ambas ramas es la protección de los derechos de la persona humana, con independencia de la justificación teórica (desde el derecho natural o positivo) al que se pueda recurrir como punto de partida.

• Naturaleza jurídica: En ambos sistemas normativos todas las personas son titulares de unos derechos por su condición de seres humanos. Sin embargo, estos derechos no tienen un carácter absoluto debido a que deben ser ejercidos respecto de otras personas que, a su vez, son titulares de los mismos derechos. Así, los derechos de una persona son los deberes de las demás.

• Núcleo de principios comunes: Los principios de inviolabilidad de ciertos derechos, no discriminación y seguridad constituyen el núcleo fundamental de derechos del DIH y de los DDHH. A este respecto los instrumentos jurídicos internacionales contienen cláusulas por las que se autoriza a los Estados a suspender ciertos derechos en caso de emergencia pública, no obstante, debido al principio de inviolabilidad, algunos derechos fundamentales no admiten suspensión y han de ser respetados en todas las circunstancias, tales como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, los tratos inhumanos, la esclavitud, el principio de legalidad y no retroactividad de la ley. Dichos derechos fundamentales, que no admiten suspensión, reciben el nombre de “núcleo duro” de los DDHH. Ahora bien, dado que el DIH se aplica

precisamente en situaciones excepcionales, como son los conflictos armados, los derechos que conforman el “núcleo duro” de los DDHH tienden a converger en las garantías fundamentales y judiciales previstas en el DIH.

2. Elementos diferenciadores.

• Orígenes históricos: las normas más antiguas sobre la protección del ser humano en el derecho internacional se encuentran en el DIH. Dichas normas se desarrollaron a partir de la práctica y de la costumbre de los Estados beligerantes para luego ser recogidas en acuerdos multilaterales. La transición del DIH clásico al contemporáneo ha supuesto, además, que las relaciones que hasta ese entonces habían sido de carácter exclusivamente interestatal se transformen en otras relaciones cuya finalidad sea también asegurar una mejor protección de los derechos del individuo ante el Estado y los grupos armados. Los DDHH, en cambio tienen su origen en el ordenamiento interno de los Estados, en un proceso histórico que se inició con el reconocimiento de derechos ciudadanos (Bill of Rights) y que concluye con la adopción de instrumentos universales y regionales de DDHH.

• ¿Quiénes son sus destinatarios? El DIH reconoce derechos e impone obligaciones, en el ámbito internacional, a los Estados, grupos armados, organizaciones internacionales y los individuos; y en el ámbito nacional, a los individuos, quienes deben cumplir las normas que resultan de la incorporación del DIH al ordenamiento interno. Por su parte, los DDHH, conceden derechos a los individuos, mientras que imponen obligaciones tanto al individuo como a los Estados en el ámbito nacional, a través del derecho interno de los Estados, e internacional, mediante acuerdos internacionales.

• ¿Cuándo son aplicables? Mientras que el DIH resulta aplicable solamente a los conflictos armados, internos o internacionales, los DDHH resultan aplicables en toda situación de paz, violencia interna o conflicto armado. Es preciso destacar que a diferencia de lo que sucede con el derecho de los DDHH, el DIH no admite derogación. La mayor parte de los tratados de DDHH permiten la derogación de sus normas en épocas de guerra o en otro tipo de urgencia que amenace la vida de una nación. El DIH fue creado precisamente

para estas situaciones y las normas se definieron de forma de no limitar la capacidad de un ejército de ganar la guerra. Por consiguiente, un ejército no puede, por ejemplo, alegar que está perdiendo para dejar de respetar este derecho, porque infringir estas disposiciones no resultaría en una ventaja militar que pudiese invertir la situación.

• ¿A quiénes protegen? En tanto que los DDHH aspiran a proteger a toda persona sin distinción, el DIH ampara solamente a cierta categoría de personas, las denominadas “personas protegidas”, las víctimas de los conflictos armados (heridos, enfermos, población civil, prisioneros de guerra). Sin embargo, las víctimas de los conflictos armados que no son “personas protegidas” también son objeto de cierto nivel de protección por el DIH (Art. 75 PA I), destacando que hoy en día el DIH tiende a proteger también el medio ambiente, protección que beneficia en definitiva a toda persona.

• ¿Qué derechos se protegen? Desde la perspectiva del derecho a la libertad individual y al bienestar social, los DDHH aspiran a la protección amplia e integral de los derechos de la persona, buscando su plena realización en el ejercicio de sus derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. El DIH, basado en los principios de la normalidad de la vida de las personas protegidas, la neutralidad y la protección nacional e internacional de las personas en poder del Estado, se propone la protección de los derechos esenciales de la persona humana, es decir, sólo algunos de los derechos protegidos por los DDHH (por ej, el derecho a la vida de los combatientes que han quedado fuera de combate, el derecho a la salud de los habitantes de los territorios ocupados, el derecho a un medio ambiente saludable). Siguiendo a Sassòli y Bouvier, los derechos objeto de protección por el DIH son aquellos que están en especial peligro en caso de conflicto armado (así, la integridad física de las víctimas de la guerra tiene mayor importancia que su libertad de expresión) y en la medida en que su ejercicio no sea incompatible con la propia naturaleza de los conflictos armados (por ejemplo, el derecho a la paz). • Sistema de eficacia, ¿cómo se protegen? En la aplicación interna e

internacional de los mecanismos de prevención, control y represión de las infracciones y violaciones del DIH intervienen, en el ámbito interno y/o

internacional y, con distinto grado de participación, el Estado, el Movimiento Internacional de la Cruz Roja, los tribunales penales internacionales y las organizaciones internacionales (principalmente las Naciones Unidas), además de organizaciones no gubernamentales, la opinión pública y los medios de comunicación, sobre todo en las fases de prevención y control. El las últimas décadas ha cobrado protagonismo el mecanismo sancionador de violaciones graves cometidas por individuos, sobre todo en el ámbito internacional, a través de los tribunales penales internacionales y la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En cambio, el sistema de eficacia de los DDHH se realiza, en el ámbito nacional, mediante el derecho interno de los Estados (determinación de la responsabilidad del Estado y de los individuos); y en el ámbito internacional a través de los mecanismos convencionales y extraconvencionales de las organizaciones internacionales (para determinar la responsabilidad del Estado y de los individuos). Sin embargo, la aplicación de los DDHH ha tenido lugar casi siempre ex post facto, a través de procedimientos que carecen de carácter judicial, debido a que su objetivo no es tanto condenar al Estado infractor sino asegurar el ejercicio de los derechos protegidos. Sin perjuicio de lo anterior, es un hecho que la mayoría de los conflictos armados están precedidos por graves violaciones a los DDHH, lo que se traduce, en la práctica, que el DIH haya adoptado mecanismos de aplicación propios de los DDHH y viceversa, lo que ha llevado a que en los últimos años se haya producido un creciente acercamiento entre los mecanismos de prevención, control y sanción de ambos sistemas normativos, al punto de que, de manera progresiva, los sistemas de eficacia de los mismos dejará de ser uno de los elementos que los distinguen.

De esta manera, para mí, la tesis complementarista de ambas ramas del Derecho es la más adecuada, y de hecho, es la tendencia actual, desde el punto de vista del respectivo ámbito de aplicación. Tampoco se debe olvidar que la finalidad primordial común de estos dos cuerpos de reglas es, en definitiva, el respeto de la dignidad humana.

VI.- Ámbito de aplicación y protección del DIH.

Al definir el DIH se dijo que se trata de un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, destinadas a ser aplicadas durante los conflictos armados internacionales y no internacionales. De esta manera, el ámbito de aplicación del DIH es precisamente en situaciones de conflictos armados, tanto internacionales como internos. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso analizar otras situaciones en que es dudosa la aplicación del DIH, tales como los casos de tensiones internas o disturbios interiores. Conjuntamente con este estudio, se analizará el ámbito de protección en cada una de estas situaciones.

1. Ámbito de aplicación del DIH.

A. Conflictos armados internacionales. Noción de los mismos. Entre todos los casos de aplicabilidad del DIH, la situación de conflicto armado internacional es la más fácil de definir desde el punto de vista jurídico. Se trata de lo que en Derecho Internacional Público se denomina situación de “guerra”, en que se enfrentan por lo menos dos Estados. No viene al caso volver a hablar de la prohibición de tal situación entre Estados, con las excepciones ya mencionadas. A pesar de que las guerras han sido declaradas ilícitas en el derecho internacional público, siguen siendo hechos que debemos tener en cuenta para poder delimitar la aplicación del DIH en tales situaciones. Es, ante todo, este estado de hecho el que es determinante, sea cual fuere la calificación que las Partes le atribuyan. En el inciso primero del artículo 2, común, de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se dice que cada uno de ellos: “se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra”. Inmediatamente se observa que la definición del ámbito de aplicación de los Convenios de Ginebra, en un conflicto armado internacional, no resulta de la calificación jurídica que las Partes atribuyan a ese conflicto. Muy a menudo las

Partes no desean, por razones políticas, calificar claramente el conflicto en el que se enfrentan, para evitar las consecuencias que ello podría conllevar.

De todos los conflictos armados que han tenido lugar en el mundo desde el término de la Segunda Guerra Mundial, aproximadamente sólo un 10% de los mismos han sido calificados como conflicto internacional por todas las partes, esto es, como “guerra”. Tomando en consideración lo anterior, dejar la calificación jurídica del conflicto a las partes haría inaplicable el DIH en los casos en que debe de ser aplicado. Por ello, la palabra “guerra” ha sido deliberadamente reemplazada, en la década de los 70, por los términos “conflicto armado”, que se aplica a situaciones mucho más variadas. Así, un Estado que comete actos de hostilidad armada contra otro Estado sosteniendo que no se trata de una guerra, sino que de una simple operación policial o un acto de legítima defensa, no podrá pretender que no se encuentra en una situación de conflicto armado de facto, y por lo tanto debe asumir las obligaciones que le incumben de conformidad con los Convenios de Ginebra. En definitiva, todo litigio que surge entre Estados provocando la intervención de los miembros de las fuerzas armadas, es un conflicto armado. Que éste tenga o no efectos destructores, carece de relevancia en el sentido del artículo 2 de los Convenios. Todo ello tiene por finalidad evitar que consideraciones políticas pongan en peligro el sistema de protección de las víctimas del conflicto armado, preocupación primordial del DIH.

Por esta misma razón, el sistema de los Convenios de Ginebra va más allá, ya que estipulan: “el Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar” (Art. 2, inciso 2). Es de observar que en este caso no hay un combate propiamente dicho, pero sí existe un conflicto armado, en el sentido lato de la palabra, que permite la aplicación de los Convenios de Ginebra. Se concluye así, que el concepto de conflicto armado internacional es, en el DIH, más amplio que el concepto clásico de “guerra”.

Es del caso hacer presente que, según el numeral 4º del Art. 1 del PA I, los conflictos armados internacionales se caracterizan por la lucha de los pueblos contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o regímenes racistas, en el

ejercicio de su derecho a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas.

La calificación de un conflicto para hacer aplicable el DIH es un problema con muchas dificultades, a menudo insalvables. Se puede considerar tres modos de calificación de conflictos por la comunidad internacional actual: el primero, correspondería a las Partes contendientes; el segundo, corre a cargo de órganos de la comunidad internacional, como la ONU, o de organizaciones regionales, por lo que atañe a América, la OEA; y el tercero, corresponde al CICR, como custodio de los principios del DIH. Ya se ha referido acerca de la ineficacia de la primera solución. En el caso de que sean órganos de la comunidad internacional los encargados de esta calificación no haría si no plantear a éstos órganos la misma dificultad, puesto que los Estados que los integran no tienen, en los debates sobre las controversias que se presentan, una actitud diferente de la que adoptan en sus relaciones bilaterales. Cuando se considera que el CICR puede calificar por sí mismo un conflicto para hacer aplicable el DIH, se olvida que la competencia del CICR en un conflicto armado se fundamenta en su calidad de intermediario neutral. Esta neutralidad es garantía de su aceptabilidad por las Partes y base mínima de su actuar. Dado que la calificación es de índole eminentemente política, un acto semejante sería incompatible con su principio de neutralidad y haría imposible para el CICR desempeñar su encargo, privando así a las víctimas de la protección que necesitan.

Ahora bien, en caso de conflicto armado internacional, la normativa aplicable sería, primeramente, el ordenamiento interno de los Estados, los DDHH no sujetos a derogación o “núcleo duro” de los DDHH, los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional I de 1977. Además, al amparo del “derecho de iniciativa” y del derecho de acceso, contemplados en el DIH, el CICR puede, entre otras acciones, visitar campos de prisioneros y proporcionar asistencia humanitaria a las víctimas del conflicto, sin que dichas actuaciones requieran el consentimiento del Estado. Conforme al Estatuto del Movimiento Internacional de la Cruz Roja, el derecho de iniciativa es aquel por el que el CICR “puede tomar las iniciativas humanitarias que correspondan a su cometido de institución y de

intermediario neutral e independiente y estudiar las cuestiones cuyo examen incumba a tal institución” (Art. 5.3).

B. Conflicto armado no internacional. Noción del mismo. A lo largo de los primeros cincuenta años de vigor de la Carta de las Naciones Unidas, que establece el principio de abstención de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales, se han desarrollado cerca de 160 conflictos, la mayor parte de los cuales han sido y son sin carácter internacional o de carácter interno, hasta el punto de reconocer Hans Arnold, en su Aussenpolitik, que durante esos 50 años el mundo tan sólo contó con tres semanas de paz. El DIH no ha obviado esta realidad, como lo han revelado los Convenios de Ginebra de 1949 en su artículo 3, común a los cuatro Convenios, el que prevé expresamente la aplicabilidad del DIH en la situación de conflictos armados que no presenten un carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Partes contratantes. Dichos Convenios fueron actualizados durante la elaboración de los Protocolos Adicionales de 1977, en los que se dedicó el Protocolo II, con exclusividad, a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Al tratar de denominar y definir este tipo de conflictos, la tarea no es tan fácil como en el caso anterior. Por de pronto, digamos que una noción clásica, como es la de la guerra civil, no se corresponde con la de conflicto armado no internacional. La guerra civil es el más caracterizado de tales conflictos; sin embargo, la noción de conflicto armado sin carácter internacional, o conflicto armado interno, es mucho más amplia que la de guerra civil, donde pueden existir otros elementos más fluctuantes y flexibles. Estaremos ante tal conflicto armado interno cuando existan acciones hostiles de carácter colectivo, dirigidas contra un gobierno en principio legítimamente establecido, con una organización y que presentan carácter armado.

La Comisión de Expertos Internacionales, en 1962, definió de manera muy sencilla y conforme al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra el conflicto armado interno como aquél que “comprende las acciones armadas en el interior de un Estado que dan lugar a hostilidades dirigidas contra un gobierno legal, que presentan un carácter colectivo y un mínimo de organización”. La