I. Sobre el Decreto Legislativo Nº

Sobre el Decreto Legislativo Nº 1015:

Derechos vulnerados y posibles acciones legales

Raquel Yrigoyen Fajardo, ([email protected])

Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, IIDS (www.derechoysociedad.org)

Lima, 24 de mayo 2008

Contenidos

I.

Sobre el Decreto Legislativo Nº 1015... 1

II.

Antecedentes normativos y marco constitucional sobre el derecho colectivo de los

pueblos y comunidades indígenas, campesinas, nativas a la tierra ... 4

III.

Fuentes de los derechos a la tierra y autonomía de las comunidades y pueblos

indígenas... 3

IV.

¿Qué derechos vulnera la dación del Decreto Legislativo No 1015?... 5

V.

¿Qué han dicho los órganos de control de la OIT sobre el tema de tierras? ... 9

VI.

¿Qué acciones cabe ante la vulneración de derechos del Convenio 169 de la OIT?.. 11

Anexos... 14

Anexo 1. Texto del Decreto Legislativo No 1015 ...14

Anexo 2. Regulación constitucional sobre Comunidades y tierras ...16

Anexo 3. Pronunciamientos de los órganos de control de la OIT sobre tierras y consulta en el caso de Perú 18

Anexo 4. Artículos citados de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo...21

I. Sobre el Decreto Legislativo Nº 1015

Esta norma, en lo formal, este decreto ha sido dada por el Ejecutivo por las facultades delegadas

por el Congreso para regular en materia de los tratados de libre comercio. Así es que una primera

pregunta es si esta norma está dentro o excede dichas facultades delegadas.

Por la forma en la que fue adoptada, esta norma no fue consultada. En cuanto a su contenido,

modifica la ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades

económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas

(18-07-1995),

y reproduce los contenidos de un proyecto de ley ya rechazado por el propio

1 _{Véase texto completo en Anexo 1.}

2 _{Ley 26505, Artículo 10o.- Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas deberán regularizar su} organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente Ley.

Tratándose de tierras de propiedad de las Comunidades Campesinas de la Costa, la regularización del derecho de propiedad se regirá por las siguientes normas:

a) Para la adquisición en propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra que poseen por más de un año, el acuerdo de Asamblea General de la Comunidad requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros posesionarios con más de un año. Para los efectos de la adquisición por el actual posesionario, la entrega de las parcelas se acredita con el documento extendido por la Comunidad a su favor. b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente.

Artículo 11o.- Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá el Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de

Congreso. La ley 26505 exigía la votación de los dos tercios de los miembros de las

comunidades de la sierra o selva, para que se pueda enajenar o arrendar tierras de comunidades

de la sierra y selva a terceros. Dicha ley (26505), en contra de una larga tradición de protección

de tierras comunales frente a terceros, ya había posibilitado la venta de tierras de comunidades de

la costa, sierra y selva, sólo exigiendo para las primeras el voto de la mitad más uno de los

asistentes a una asamblea y, a las segundas el voto de dos tercios. Además, afectaba la autonomía

organizativa al exigir que las comunidades se adecuen a dichas reglas adoptadas

inconsultamente. En su momento, la ley 26505 fue objeto de cuestionamiento por parte de los

órganos de control de la OIT por facilitar que las comunidades se puedan deshacer de sus tierras

por presión de las leyes del mercado, en contextos de pobreza o actividad minera o

hidrocaburífera.

Con esta nueva norma (DL 1015), bastaría la mitad más uno de los asistentes a una asamblea

para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de

terceros, así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre tierras

comunales de la sierra y selva. Con ello se modifica la forma de transmisión de propiedad o

derechos a terceros de fuera de la comunidad, reduciendo las protecciones que tenían las tierras

comunales. La norma disminuye el control, por parte de las comunidades, de sus propias

instituciones y normas, al establecer una regla de enajenación territorial que no es controlada por

las comunidades, pues puede permitir que un grupo pequeño de la comunidad (que constituya la

mitad más uno en una asamblea) pueda tomar decisiones tan trascendentes. Todo ello contra el

espíritu y la letra del Convenio 169 de la OIT, por lo que esta norma resulta abiertamente

inconstitucional.

En síntesis, el Decreto Legislativo 1015, entre otros, infringe los siguientes derechos contenidos

en el Convenio 169 de la OIT:

• No ha sido consultado, por lo que viola el art. 6 del Convenio 169 de la OIT.

• Modifica, inconsultamente, la forma de transmisión de propiedad o derechos a terceros de

fuera de la comunidad, violando el art. 17, inc. 2 del Convenio.

• No respeta el derecho de los pueblos y comunidades a definir sus prioridades de

desarrollo y a participar en las políticas que les afectan (ya sea políticas de desarrollo

agrario, libre comercio, etc.), en violación del art. 7 del Convenio).

• Elimina la ya disminuida garantía que existía para la protección del derecho colectivo a

la tierra (el voto de dos tercios de los miembros). Al reducir la protección de las tierras

por las comunidades, viola el derecho a la propiedad y posesión de tierras, territorios y

hábitat contemplado en los arts. 13-19 del Convenio.

• En vez de otorgar medios para el desarrollo de las tierras que ya tienen las comunidades,

posibilita que ellas sean despojadas de dichas tierras, violando el art. 19, b del Convenio.

• Elimina el control de los pueblos y comunidades a sus propias instituciones, normas,

derecho consuetudinario (art. 8 del Convenio).

Dadas las infracciones de derechos que tienen rango de protección constitucional cabría, entre

otras:

3 _{Véase Anexo 3.}

• Una acción de inconstitucionalidad y, en su momento, acciones ante la vía internacional

como ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

• Acciones ante la OIT por incumplimiento del Convenio 169 de la OIT.

II. Fuentes de los derechos a la tierra y autonomía de las comunidades y

pueblos indígenas

La Constitución del Perú de 1993 tiene un apartado completo sobre los derechos de las

comunidades, incluyendo lo relativo al reconocimiento de su existencia legal y personería

jurídica; el derecho a tierras y la autonomía organizativa; el reconocimiento de sus autoridades,

derecho consuetudinario y jurisdicción especial dentro de su ámbito territorial (art. 149); y el

derecho a la participación y representación de los pueblos originarios (art. 191). Estos derechos

deben leerse a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, como el Convenio 169

de la OIT, los pactos internacionales de derechos humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, y

su correspondiente jurisprudencia.

El Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de

la Organización Internacional del Trabajo-OIT (1989),

desarrolla los derechos de los pueblos

indígenas a la tierra y territorio; así como los derechos de consulta y la participación -como

formas de respeto de las decisiones de tales pueblos respecto de los asuntos que les afectan-. El

Convenio reconoce las aspiraciones de los pueblos al control de sus propias instituciones y

garantiza el derecho de los pueblos a conservar sus propias instituciones y derecho

consuetudinario. Este tratado de derechos humanos ha sido ratificado por el Perú.

El Convenio 169 de la OIT es un instrumento vigente, vinculante y plenamente aplicable en el

país. Al ratificarlo, el Estado ha contraído una obligación internacional. Según la Convención de

Viena sobre el Derecho de Tratados (art. 26 y 27), el Estado no puede usar su legislación interna

como excusa para no aplicar dicho tratado internacional. Además, el Estado debe dar cuenta de

los avances de su aplicación ante los órganos de control de la OIT periódicamente, y justamente

este año 2008 le toca hacerlo.

Líneas abajo se indica qué derechos específicos del Convenio 169 de la OIT han sido vulnerados

por el Decreto Legislativo 1015. Además cabe tener en cuenta que los órganos de control de la

OIT encargados de velar por el cumplimiento del Convenio 169 ya se han pronunciado en

reiteradas oportunidades sobre el tema de tierras, consulta, etc., y en particular sobre las leyes

que han cambiado inconsultamente los mecanismos para la alienación de tierras comunales.

La jurisprudencia internacional como de la Corte Interamericana de Derechos humanos es

vinculante para el país. La misma ya se ha pronunciado también en materia de tierras colectivas

indígenas, desarrollando una visión progresiva. La jurisprudencia de la Corte en esta materia,

como en el reciente caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (28-11-2008), aplica e integra el

4 _{Texto del Convenio en: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml} 5 _{La ratificación del Convenio 169 de la OIT fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático el 26 de} noviembre de 1993, cuando todavía estaba en vigencia la Constitución de 1979. Y el depósito internacional de la ratificación ante la OIT de Ginebra se efectúo el 2 de febrero de 1994.

Pacto de San José de Costa Rica, su propia jurisprudencia progresiva en materia de derechos

colectivos, el Convenio 169 de la OIT e, incluso, la Declaración de las Naciones Unidas sobre

los derechos de los pueblos indígenas (adoptada el 13-9-2007) y las Recomendaciones del

Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de

los indígenas.

III.

Antecedentes normativos y marco constitucional sobre el derecho

colectivo indígena a la tierra

Marco constitucional

Hay una larga tradición de protección constitucional de tierras colectivas indígenas.

Y, aunque

la Constitución de 1993 haya disminuido la misma con relación a otras cartas. De todos modos,

garantiza tierras colectivas a las comunidades y su carácter imprescriptible. Igualmente, les

garantiza autonomía organizativa, económica y administrativa, y el uso y libre disposición de sus

tierras (art. 89). Así mismo, la Constitución de 1993 reconoce el derecho consuetudinario y

funciones jurisdiccionales especiales a las comunidades (art. 149). Y, la reforma del 2002

reconoce a los pueblos originarios representación política ante instancias regionales y

municipales (art. 191).

El Convenio 169 de la OIT, tratado internacional sobre derechos de los pueblos indígenas

ratificado por el Perú, desarrolla los derechos colectivos indígenas a la tierra, territorio y hábitat,

el control de sus instituciones y derecho consuetudinario, la toma de decisiones autónomas, la

definición de sus prioridades de desarrollo, la participación y consulta en políticas y medidas que

les vayan a afectar.

Regulación constitucional de entidades y tierras colectivas indígenas

Constitución Regulación sobre comunidades y pueblos Protección de la propiedad territorial colectiva

1920 -Reconocimiento de la existencia legal de comunidades y derechos

-Legislación para su desarrollo y cultura debe responder a sus necesidades

(art. 58)

-Bienes comunales son imprescriptibles. -Sólo se transfieren por título público. (art. 41)

1933 -Reconocimiento de la existencia legal de comunidades y personería jurídica (207) -Legislación especial debe responder a peculiares condiciones indígenas (212)

-Estado garantiza integridad de propiedad (208) -Propiedad comunal es imprescriptible e inenajenable e inembargable. (209)

-Estado puede expropiar tierras privadas para adjudicar a comunidades si lo necesitan (211)

1979 -Reconocimiento a la existencia legal y personería jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas.

-Reconocimiento de su autonomía

organizativa en el trabajo, uso de la tierra, en lo económico y administrativo.

-Estado respeta y protege sus tradiciones (161)

-Tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables, imprescriptibles e inalienables (salvo ley, y solicitud de 2/3 miembros calificados)

-Prohibición de acaparamiento interno de tierra (163)

-Estado promueve su desarrollo integral y fomenta empresas comunales (162).

1993 -Comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas.

-Tienen autonomía organizativa, económica, administrativa, en el trabajo, y disposición de sus tierras.

-Identidad étnica y cultural. (art. 89)

-Comunidades tienen potestad para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial según su propio derecho consuetudinario (art. 149)

-Pueblos originarios tienen derecho a porcentaje de representación en Consejos regionales y municipales.

Comunidades tienen autonomía organizativa y en el uso y la libre disposición de sus tierras, -Propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo abandono (art. 89)

IV.

¿Qué derechos del Convenio 169 de la OIT son vulnerados por el

Decreto Legislativo No 1015?

Por la forma en la que se ha dado y por el contenido de este decreto, el mismo

vulnera, entre

otros, varios derechos clave contenidos en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales

en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo-OIT.

Derechos vulnerados:

1) El derecho de consulta previa que tienen de los pueblos indígenas antes de una medida

legislativa que les vaya a afectar (art. 6).

Convenio 169 OIT, Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles directamente.

La consulta debe darse mediante procedimientos adecuados, a través de las instituciones

representativas de los pueblos, de buena fe y con la finalidad de lograr un acuerdo o el

consentimiento de la medida propuesta. Este decreto legislativo no les ha sido consultado, por lo

que viola el derecho contenido en el art. 6 del Convenio.

2) El derecho de consulta específico cuando se modifican las formas de transmisión de

la propiedad de la tierra a terceros de fuera de la comunidad (art. 17, inc. 2).

Convenio 169, OIT Artículo 17

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Esta es una provisión específica del Convenio 169 por la cual Estado está obligado a hacer una

consulta previa antes de modificar las normas o condiciones de la transmisión de derechos de los

pueblos o comunidades indígenas sobre sus tierras a terceros de fuera de la comunidad. El

Decreto Legislativo en cuestión justamente afecta la capacidad de las comunidades de transmitir

sus derechos sobre sus tierras a terceros, pues modifica el número de miembros y condiciones

para efectuar dicha transmisión de derechos. Esta norma por lo tanto debió haber sido

consultada. Y como no lo fue, viola no sólo el art. 6, que es genérico, sino el art. 17, inc. 2, que

es específico para esta situación.

Además, la Constitución del Perú de 1993 reconoce a las comunidades campesinas y nativas

autonomía organizativa, por lo que no puede modificar inconsultamente el número de votos

que tales requieren para disolver la comunidad y/o transmitir derechos territoriales a terceros,

dejando en manos de apenas la mitad más uno de los asistentes a una asamblea tales situaciones.

3) El derecho de decidir sus prioridades de desarrollo y de participar en la elaboración

de las políticas, planes y programas de desarrollo que les vayan a afectar (arts. 2 y 7).

El Convenio parte del reconocimiento de “las aspiraciones de los pueblos a controlar sus

instituciones y modo de vida en lo que atañe a su desarrollo”, de ahí que garantiza a los pueblos

indígenas:

• El derecho de decidir sus prioridades de desarrollo, en tanto afecte sus vidas, tierras, etc.

• El derecho de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico,

social, cultural, etc.

• La participación en la formulación, aplicación y evaluación de planes, programas,

políticas,

Artículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la

medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos

deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

La política de tierras y desarrollo que está detrás del Decreto Legislativo en cuestión afecta las

tierras indígenas y el modelo de desarrollo de los pueblos indígenas del país (bajo la

nomenclatura legal que tengan: comunidades campesinas, nativas, etc.), por lo cual, el Estado

debió haber abierto los canales de participación a los pueblos indígenas en la elaboración de

dicha política. Esto no ocurrió.

Los órganos de control de la OIT ya se pronunciaron con anterioridad sobre la necesidad de que

el Estado peruano aplique el derecho de participación de los pueblos indígenas en los planes y

programas que les puedan afectar. El gobierno no puede emprender una política de tierras o

desarrollo que vaya a afectar a los pueblos indígenas sin contar con su participación en todas las

fases de su realización.

La Comisión considera que, en términos del artículo 2 del Convenio, una acción coordinada y sistemática, con la participación de los pueblos indígenas, es fundamental para la buena aplicación del Convenio y en ese sentido solicita informaciones sobre los esfuerzos realizados para lograr la coordinación de los programas existentes y la participación de los pueblos indígenas en todas las fases de su realización, desde la planificación hasta la evaluación de los mismos.

C E A C R 2 0 0 5 / 7 6a _{r e u n i ó n , S o l i c i t u d d i r e c t a a l E s t a d o p e r u a n o .}

4) El derecho a la protección de su tierra y territorio (arts. 13 -19)

Hay todo un capítulo en el Convenio 169 de la OIT que prevé la protección de las tierras y el

territorio o hábitat de los pueblos indígenas, así como sus derechos a los recursos naturales que

se encuentran en dichos territorios. Según el Convenio 169, el Estado está obligado a garantizar

o reforzar la protección de tal derecho, no a vulnerarlo. La protección de este derecho, entre

otros, comprende:

• El respeto de la importancia especial de la dimensión colectiva del derecho (art. 13).

• La adopción de medidas para garantizar la protección de la propiedad y la posesión sobre

las tierras que los pueblos ocupan tradicionalmente (art. 14).

• La institución de procedimientos adecuados para las reivindicaciones de tierras (art. 14,

3).

• La protección de los recursos naturales en sus tierras (art. 15).

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia

especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con

las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. (…)

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de

propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras

deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

A través de la modificación del número de votantes para la transmisión de derechos sobre sus

tierras a terceros, la norma en cuestión genera condiciones para la pérdida de dichas tierras y

territorios, por lo que vulnera el derecho la protección efectiva de los derechos de las

comunidades a la propiedad y posesión de sus tierras que el Estado está obligado a garantizar.

Con relación a la ley 26505, antecedente de la actual, ya los órganos de control de la OIT se

habían pronunciado, considerando que su artículo 11 vulneraba el derecho a la propiedad. Y,

además porque su art. 6 dejaba sin amparo judicial suficiente a las comunidades, pues las

obligaba a usar únicamente los procedimientos del Código Procesal Civil, procedimientos que

les podían ser desconocidos y caros. (Véase siguiente punto).

5) El derecho al otorgamiento de medios para el desarrollo de las tierras que los

pueblos ya poseen.

Con relación a las tierras, el Convenio prevé dos situaciones para garantizar el desarrollo de los

pueblos indígenas. De un lado, la dotación de tierras por el Estado si tales les son insuficientes

ante el posible crecimiento demográfico de los pueblos. De otro, si los pueblos indígenas ya

tienen tierras, pero el problema es la falta de recursos o medios para hacerlas productivas y

desarrollarlas, el Convenio 169 de la OIT obliga al Estado a garantizar la dotación de los medios

necesarios para el desarrollo de las tierras que ya poseen los pueblos. El Convenio es sumamente

claro cuando dispone lo que deben hacer los programas agrarios nacionales. No deben orientarse

a que los pueblos se despojen de sus tierras mediante la venta, la parcelación o el alquiler a

terceros; sino que puedan desarrollarlas mediante la dotación de recursos para tal fin.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos

pueblos ya poseen.

Por lo general, la venta de tierras se da por falta de medios de los pueblos indígenas o de las

familias campesinas para poder desarrollarse. De ahí que el Convenio prevea tal situación y

obligue al Estado a dotarles de medios para que, en vez de deshacerse de sus tierras por la

pobreza o la presión del mercado, los pueblos puedan contar con los recursos para desarrollarlas.

El Decreto Legislativo 1015, en vez de garantizar los medios para que los pueblos puedan

desarrollar sus tierras, genera un mecanismo de despojo territorial.

6) Derecho a su propio derecho consuetudinario para regular las formas de transmisión

de la tierra y a su autonomía organizativa

El Convenio 169 garantiza el derecho de los pueblos a sus propias instituciones y derecho, lo

cual incluye sus instituciones y regulación de la transmisión de propiedad, así como toma de

decisiones internas. Al aplicar la legislación nacional, el Estado debe tomar en cuenta y respetar

el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. No puede imponerles inconsultamente

reglas que afecten su autonomía institucional y su capacidad auto-regulatoria.

Convenio 169, OIT Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

El Decreto Legislativo 1015 establece una regla inconsulta por la cual un grupo de personas de la

comunidad (tan sólo la mitad más uno de los asistentes a una asamblea) puede acabar decidiendo

sobre las tierras de toda la comunidad. Con esta regla impuesta inconsultamente por el Estado se

vulnera el derecho de los pueblos a auto-regularse y aplicar su propio derecho consuetudinario

dentro de su territorio, afectándose su autonomía organizativa y normativa.

V. ¿Qué han dicho los órganos de control de la OIT sobre el tema de tierras?

Ya los órganos de control de la OIT se han pronunciado con anterioridad sobre el derecho de

tierras, entre otros temas, sobre los que siguen:

• La ley núm. 26505, respecto de la cual, el Comité de Expertos ha dicho que “deja abiertas

las puertas para que las leyes de mercado en regiones de alta pobreza o ricas en

minerales o hidrocarburos induzcan a los pueblos indígenas a renunciar a sus tierras

tradicionales”. A raíz de ello, el Comité de Expertos envió al Estado peruano una solicitud

individual que está pendiente de respuesta ( C E A C R 2 0 0 5 / 7 6

r e u n i ó n ,

S o l i c i t u d d i r e c t a ).

El Decreto Legislativo 1015 agrava la situación ya cuestionada por los órganos de control de

la OIT, pues hace más fácil aún la venta a terceros de tierras colectivas en contextos de alta

presión económica a las comunidades. La Ley 26505 exigía el voto de dos tercios de la

comunidad para la transmisión de la propiedad a terceros, y el Decreto Legislativo 1015

exige aún menos que eso, sólo la mitad más uno de los asistentes a una asamblea. Dado que

ya hay un pronunciamiento negativo de los órganos de control de la OIT al respecto, el

Estado peruano no sólo no ha corregido el problema advertido por los órganos de control de

la OIT sino que ha reincidido en el mismo.

• La situación de titulación de tierras de las comunidades campesinas y han pedido al Gobierno

que informe de modo detallado sobre cómo está funcionando en la práctica el

procedimiento de titulación de tierras, a fin de garantizar que el procedimiento y requisitos

exigidos para que las comunidades obtengan el reconocimiento e inscripción que les permita

hacer valer sus derechos.

• Las dificultades encontradas por las comunidades indígenas para hacer valer sus

derechos sobre sus tierras con relación a los procedimientos del PETT, según lo

informado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(OEA/Ser.L/V/II.106-doc.59.rev. de 2 de junio de 2000).

La Comisión de Expertos envió una solicitud individual al Estado peruano esperando que “el

Gobierno adoptará las medidas adecuadas, en consulta con los pueblos interesados, para

identificar y eliminar los obstáculos, incluyendo los de carácter procedimental, que impidan

hacer realidad los derechos [a la tierra] enunciados en el artículo 14 del Convenio y que en su

próxima memoria podrá proporcionar informaciones sobre los progresos realizados.”

• Una reclamación presentada por la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP),

en la que se alegaba que “la ley núm. 26845 (Ley de Titulación de las Tierras de las

comunidades campesinas de la costa) permite la venta de tierras comunitarias sin recabar

la autorización ni la opinión de las comunidades indígenas afectadas”. Al respecto, el

Comité de Expertos solicitó al Estado peruano que le brinde informaciones sobre la

implementación de las recomendaciones del informe adoptado por el Consejo de

Administración en su 273.ª reunión, de noviembre de 1998, sobre dicha reclamación.

Nuevamente, este Decreto Legislativo permite o facilita la venta de tierras comunales, sin

haber sido consultado con las comunidades afectadas.

C E A C R 2 0 0 5 / 7 6a r e u n i ó n , S o l i c i t u d d i r e c t a a l E s t a d o p e r u a n o :

5. Artículos 13 y 14. Derechos sobre las tierras. La Comisión toma nota que 310 comunidades

campesinas están siendo registradas anualmente y que 1.772 están pendientes de ser registradas. Existen pendientes trámites de titulación de 139 comunidades nativas de la selva y el 85 por ciento de éstas ha requerido la extensión de sus límites actuales reconocidos. Toma nota asimismo que el

Proyecto Especial de Titulación y Saneamiento Legal (PETT) ha completado la clarificación física y legal de derechos de propiedad de 1.700.000 parcelas, de los cuales 700.000 han sido homologadas en los registros inmobiliarios. En sus comentarios anteriores, la Comisión había notado que el artículo 11 de la

ley núm. 26505 deja abiertas las puertas para que las leyes de mercado en regiones de alta pobreza o ricas en minerales o hidrocarburos induzcan a los pueblos indígenas a renunciar a sus tierras tradicionales. Asimismo, llamó la atención sobre el artículo 6 de dicha ley que sujetaba las

acciones judiciales al Código Procesal Civil, lo cual podía suponer desventajas para ciertas comunidades indígenas con escaso conocimiento sobre el funcionamiento de los procedimientos jurídicos. La

Comisión solicita nuevamente al Gobierno se sirva proporcionar informaciones más detalladas

acerca del funcionamiento en la práctica del procedimiento de titulación de tierras, de todos los

requisitos legales exigidos y de los costos, si existen, de dicho procedimiento. También solicita

informaciones acerca de los requisitos exigidos para que las comunidades obtengan el reconocimiento e inscripción que les permita hacer valer sus derechos.

6. En sus comentarios anteriores, la Comisión había tomado nota del segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(OEA/Ser.L/V/II.106-doc.59.rev) de 2 de junio de 2000, el cual se refería al PETT y describía las

dificultades encontradas por las comunidades indígenas para hacer valer sus derechos sobre sus tierras. La Comisión expresa nuevamente su esperanza de que el Gobierno adoptará las medidas adecuadas, en consulta con los pueblos interesados, para identificar y eliminar los obstáculos,

incluyendo los de carácter procedimental, que impidan hacer realidad los derechos enunciados en el artículo 14 del Convenio y que en su próxima memoria podrá proporcionar informaciones sobre los progresos realizados.

7. Para finalizar el tema de los derechos sobre las tierras, la Comisión reitera al Gobierno su solicitud de informaciones sobre la implementación de las recomendaciones del informe adoptado por el Consejo de Administración en su 273.ª reunión, de noviembre de 1998, sobre una reclamación presentada por la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), en la que se alegaba que la ley núm. 26845 (Ley de Titulación de las Tierras de las comunidades campesinas de la costa) permite la venta de

tierras comunitarias sin recabar la autorización ni la opinión de las comunidades indígenas afectadas.

VI.

¿Qué acciones cabe ante la vulneración de derechos del Convenio 169

de la OIT?

Además de las legítimas acciones directas que tienen los pueblos y comunidades a movilizarse

en contra de la vulneración de sus derechos, les asisten acciones legales en el marco del Estado

de derecho. Entre éstas anotaré algunas.

Acciones de garantía constitucional

Analizando la naturaleza de la norma que contiene los derechos vulnerados y la norma violatoria

cabrían acciones de garantía constitucional como las que siguen.

Los derechos mencionados líneas arriba se encuentran garantizados en un tratado internacional

de derechos humanos, como es el Convenio 169 de la OIT. La Constitución de 1993 establece

que los derechos contenidos en la Constitución deben interpretarse a la luz de los tratados de

derechos humanos. En este caso, los derechos de comunidades campesinas y nativas deben

interpretarse a la luz del Convenio 169 de la OIT. De otro lado, el art. 3 de la Constitución

contiene lo que se llama una cláusula abierta de derechos (numerus apertus) por la cual nuestra

Carta Magna establece protección constitucional no sólo a los derechos expresamente

enumerados en la misma, sino a otros derechos humanos.

En este sentido, todos los derechos

contenidos en el Convenio 169 de la OIT, así como otros derechos humanos, estén o no

expresamente enunciados en el texto constitucional, tienen protección de rango constitucional.

Por lo tanto, si una norma inferior contradice un derecho contenido en un tratado internacional de

derechos humanos sería inconstitucional. En este caso, el Decreto Legislativo en mención ha

violado varios derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT, tanto por la forma inconsulta

como fue aprobado, como por su contenido.

Por violación sustantiva del derecho de consulta y participación, así como del derecho a la

protección de las tierras de los pueblos indígenas y a la autonomía organizativa de los pueblos y

comunidades, el dispositivo en cuestión podría ser objeto de una acción de

inconstitucionalidad.

De su parte, las acciones concretas que se emprendan con base en dicha norma podrían ser objeto

de acciones de amparo por violación de derechos protegidos por la Constitución.

Una vez agotada la vía interna, cabe llevar el caso ante las vías jurisdiccionales internacionales,

como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por afectación del derecho de los

pueblos indígenas a su derecho a la propiedad colectiva. Cabe tener en cuenta que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ya se ha pronunciado en varios casos relativos a

pueblos y comunidades indígenas sancionando la protección de tierras colectivas y el derecho de

tales pueblos a ser consultados antes de proyectos de desarrollo, así como antes de medidas

7 _{Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 3°. La enumeración de los derechos establecidos en} este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

legislativas o administrativas que les vayan a afectar. Entre estos casos cabe citar el de Awas

Tigni vs. Nicaragua y el del Pueblo Saramaka vs. Surinam (

).

Acciones internacionales ante la OIT

En el plano internacional, dado que el decreto mencionado viola el derecho de consulta previa y

a la protección de las tierras, entre otros contenidos en el Convenio 169 de la OIT, cabría

presentar una comunicación, reclamación o queja por incumplimiento del Convenio 169 de la

OIT por parte del Estado peruano. La presentación de dicha comunicación, reclamación o queja

tendría que efectivizarla un mandante, esto es, una organización sindical. Sólo en caso que se

comunique a la OIT una información pública y objetiva, también podría presentar la

comunicación una organización indígena.

La presentación de comunicaciones, reclamaciones o quejas puede hacerse de modo paralelo o

incluso previo a acciones jurisdiccionales, ya sean nacionales o internacionales, pues los

procedimientos ante los órganos de control de la OIT no tienen, estrictamente, un carácter

jurisdiccional. Por lo tanto, no es un requisito previo para presentar una comunicación,

reclamación o queja ante la OIT el haber agotado la jurisdicción interna. Y tales procedimientos

no son incompatibles con la presentación del caso ante una instancia jurisdiccional internacional,

como la Comisión o la Corte del sistema interamericano. Sólo cuando un Estado no acepta las

recomendaciones que le hace la OIT, y la queja se presenta ante la Corte Internacional de la

Haya, entonces se convierte en un procedimiento jurisdiccional.

a) La presentación de una Comunicación, en el marco del control periódico o regular

Cada Estado está sometido a un procedimiento de control periódico o regular por parte de la

OIT, que consiste en la presentación de memorias o informes, bajo el art. 22 del Estatuto de

Constitución de la OIT.

Tales memorias son examinadas por la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC). La CEARC emite Solicitudes directas,

pidiendo más información al Estado, y Observaciones, que son comentarios públicos sobre los

progresos o los problemas encontrados en la aplicación del Convenio. Las Observaciones están

disponibles en internet. Este año 2008 (hasta el 1ro de setiembre), le toca al Estado peruano

enviar una memoria sobre el cumplimiento del Convenio 169 y responder a las observaciones y

solicitudes que le ha enviado la OIT en el 2005 y 2007 respecto de casos y memorias anteriores.

En el marco de dicho control regular, cualquier organización indígena puede enviar a las

Oficinas de Ginebra de la OIT una comunicación sobre este decreto legislativo, dado que es algo

público y objetivo. Sería mejor, sin embargo, que una organización mandante, esto es, un

sindicato, enviara la comunicación pertinente a los órganos de control de la OIT en las fechas

indicadas (entre el 1ro de junio y el 1ro de setiembre de este año 2008), incluyendo un análisis de

cómo esta norma vulnera el Convenio 169, para que el Comité de Expertos, cuando se reúna en

8 _{La sentencia del caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam está disponible en:}

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf . Además, véase la jurisprudencia de la CIDH en materia indígena en: http://www.cidh.org/Indigenas/Anexos.htm, y la doctrina al respecto en:

http://www.cidh.org/Indigenas/Cap.3.htm.

9 _{El texto de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo se encuentra en} http://www.ilo.org/ilolex/spanish/constq.htm.

noviembre, pueda tener en cuenta tal comunicación al analizar la Memoria que envíe el Estado

peruano.

b) La presentación de una reclamación, en el marco del control especial

Una organización mandante, como un sindicato, puede presentar una reclamación ante la Oficina

Internacional del Trabajo por incumplimiento del Convenio 169 con base en el art. 24 de la

Constitución de la OIT. Tal reclamación debe explicar cómo el Estado peruano, al emitir el

Decreto Legislativo en cuestión, no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio del

Convenio 169 de la OIT, esto es, no ha convocado la consulta previa antes de emitir dicho

decreto. Y, además, la reclamación puede abundar en cómo el contenido mismo de dicho decreto

vulnera el derecho a la protección de la tierra, entre otros derechos sustantivos.

Como parte del procedimiento, el Consejo de Administración se comunicará con el gobierno a

fin de que el mismo pueda responder enviando una declaración. Si el Gobierno no responde en

un plazo prudencial sobre la reclamación, o si la declaración enviada no se considerare

satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su

caso, la respuesta o declaración recibida, según el art. 25 de la Constitución de la OIT.

c) La presentación de una queja, en el marco del control extraordinario

La queja es un procedimiento sumamente formal que puede presentar ante la OIT un miembro o

Estado en contra de otro, por incumplimiento del Convenio. También cabe que sea presentada

por un delegado de la Conferencia General del Trabajo. La queja está regulada entre los artículos

26 y 29 de la Constitución de la OIT.

Ante una queja que pueda presentar un delegado sindical, por ejemplo, el Consejo de

Administración podrá comunicarse con el Estado quejado para que se pronuncie, o referir

directamente el caso a una “comisión de encuesta”. En caso el Consejo de Administración no

haya enviado el caso al gobierno quejado o, si no recibiese una respuesta satisfactoria dentro de

un plazo prudencial, el Consejo podrá nombrar una “comisión de encuesta”. Esta comisión es

tripartita y tiene como misión investigar el caso y emitir un informe con recomendaciones de las

medidas a adoptarse. El Informe es enviado al gobierno quejado y también es publicado. Dentro

de los 3 meses de recibido el Informe, el gobierno quejado debe informar al Director General de

la OIT si acepta o no las recomendaciones, y si no las acepta puede someter la queja a la Corte

Internacional de Justicia de la Haya, la cual decidirá en última instancia.

Anexos.

Anexo 1. Texto del Decreto Legislativo No 1015 

Decreto Legislativo N° 1015 que unifica los

procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y selva con las de la costa, para mejorar su producción y competitividad agropecuaria

El Presidente de la República Por cuanto:

El Congreso de la República, mediante Ley N° 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento; entre las que se encuentran la promoción de la inversión privada y la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria;

La Ley N° 26505, ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, creó un régimen diferenciado para las comunidades campesinas en función a su ubicación en el territorio nacional, lo que en la práctica ha originado dificultades en el ejercicio de la propiedad de las comunidades ubicadas en la sierra y en la selva; En tal sentido, se requiere contar con un régimen unificado, a efectos de promover y facilitar la inversión privada en dichas tierras comunales;

De conformidad con lo establecido en el artículo N° 104 de la Constitución Política del Perú;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

Decreto Legislativo que unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y selva con las de la costa, para mejorar su producción y competitividad agropecuaria

Artículo único. Modificación del artículo 10 de la Ley N° 26505, Ley de la inversión

privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

Modifícase el artículo 10 de la Ley N° 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, en los siguientes términos:

“Artículo 10.- Las Comunidades Campesinas y la Comunidades Nativas deberán

regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente Ley.

Tratándose de tierras de propiedad de las Comunidades Campesinas de la Costa, la regularización del derecho de propiedad se regirá por las siguientes normas: a) Para la adquisición en propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra que poseen por más de un año, el acuerdo de Asamblea General de la Comunidad requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros posesionarios con más de un año. Para los efectos de la adquisición por el actual posesionario, la entrega de las parcelas se acredita con el documento extendido por la Comunidad a su favor.

b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor

de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente.”

Disposición complementaria derogatoria

Única. Deróguese el artículo 11º de la Ley 26505, Ley de la inversión privada en el

desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas; así como toda otra disposición que se oponga a lo dispuesto en la presente norma.

Por tanto:

Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil ocho.

Alan García Pérez

Presidente Constitucional de la República Jorge del Castillo Gálvez

Presidente del Consejo de Ministros Ismael Benavides Ferreyros Ministro de Agricultura

Anexo 2. Regulación constitucional sobre Comunidades y tierras

Constitución Regulación sobre comunidades y pueblos Protección de la propiedad territorial colectiva

1920 -Reconocimiento de la existencia legal de comunidades y derechos

-Legislación para su desarrollo y cultura debe responder a sus necesidades

(art. 58)

Artículo 58. El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su

desarrollo y cultura en armonía con sus

necesidades. La Nación reconoce la existencia

legal de las comunidades de indígenas y la ley

declarará los derechos que les correspondan.

-Bienes comunales son imprescriptibles. -Sólo se transfieren por título público. (art. 41)

Artículo 41. Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.

1933 -Reconocimiento de la existencia legal de comunidades y personería jurídica (207) -Legislación especial debe responder a peculiares condiciones indígenas (212) Articulo 207. Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica. Articulo 212. El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen.

-Estado garantiza integridad de propiedad (208) -Propiedad comunal es imprescriptible e inenajenable e inembargable. (209)

-Estado puede expropiar tierras privadas para adjudicar a comunidades si lo necesitan (211) Artículo 208. El Estado garantiza la integridad

de la propiedad de las comunidades. La ley

organizara el catastro correspondiente.

Artículo 209. La propiedad de las comunidades es

imprescriptible e inenajenable, salvo el caso de

expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable. Articulo 211. El Estado procurará de preferencia

adjudicar tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y

podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29 [... por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada].

1979 -Reconocimiento a la existencia legal y personería jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas.

-Reconocimiento de su autonomía

organizativa en el trabajo, uso de la tierra, en lo económico y administrativo.

-Estado respeta y protege sus tradiciones (161) -Estado promueve su desarrollo integral y fomenta empresas comunales (162).

Artículo 161. Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes.

Artículo 162. El Estado promueve el

desarrollo integral de las Comunidades

-Tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables, imprescriptibles e inalienables (salvo ley, y solicitud de 2/3 miembros calificados)

-Prohibición de acaparamiento interno de tierra (163)

Artículo 163. Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

Campesinas y Nativas. Fomentan las

empresas comunales y cooperativas. 1993 -Derecho a la identidad étnica y cultural

-Comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas.

-Tienen autonomía organizativa, en el trabajo, y disposición de sus tierras, en lo económico y administrativo.

-Jurisdicción especial y derecho consuetudinario

-Representación de pueblos originarios

Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. (…)

Artículo 89. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. (…) El Estado respeta la identidad cultural

de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Capítulo VIII. Poder Judicial. Artículo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden

ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no

violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

Capítulo XIV. De la Descentralización. Artículo 191. (...) La ley establece

porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades

campesinas y nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.

-Autonomía en el uso y disposición de sus tierras.

-Propiedad comunal es imprescriptible.

Título III. Del Régimen Económico. Capítulo VI. Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Artículo 89. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre

disposición de sus tierras, así como en lo

económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es

imprescriptible, salvo en el caso de abandono

previsto en el Artículo anterior [Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta]. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Anexo 3. Pronunciamientos de los órganos de control de la OIT sobre tierras y 

consulta en el caso de Perú 

Extractos de Solicitudes directas y observaciones desde 1998 hasta el 2007

C E A C R 2 0 0 7 / 7 8a r e u n i ó n

Observación

La Comisión toma nota del Informe alternativo de 2006 remitido por la 1. Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP) respecto al cumplimiento del Convenio en Perú, recibido el 17 de octubre de 2006 y enviado al Gobierno el 17 de noviembre de 2006. (…)

3.La Comisión invita al Gobierno a proporcionar detalladas informaciones sobre:

c) Artículos 2, 7 y 33 del Convenio. Acción coordinada y sistemática con la participación de los pueblos indígenas. Las medidas adoptadas para institucionalizar cada vez más la participación indígena en las políticas públicas que les afecten de acuerdo a lo establecido por los artículos 2, 7 y 33 del Convenio, y a mantenerla informada sobre los progresos logrados.

4.La Comisión invita al Gobierno a brindar las informaciones requeridas junto con su próxima memoria, así como las informaciones requeridas por la Comisión en 2005, que tratan, en particular, de la aplicación del artículo 14 del Convenio (tierras).

C E A C R 2 0 0 5 / 7 6a r e u n i ó n

Solicitud directa

5. Artículos 13 y 14. Derechos sobre las tierras. La Comisión toma nota que 310 comunidades campesinas están

siendo registradas anualmente y que 1.772 están pendientes de ser registradas. Existen pendientes trámites de titulación de 139 comunidades nativas de la selva y el 85 por ciento de éstas ha requerido la extensión de sus límites actuales reconocidos. Toma nota asimismo que el Proyecto Especial de Titulación y Saneamiento Legal (PETT) ha completado la clarificación física y legal de derechos de propiedad de 1.700.000 parcelas, de los cuales 700.000 han sido homologadas en los registros inmobiliarios. En sus comentarios anteriores, la Comisión había notado que el artículo 11 de la ley núm. 26505 deja abiertas las puertas para que las leyes de mercado en regiones de alta pobreza o ricas en minerales o hidrocarburos induzcan a los pueblos indígenas a renunciar a sus tierras tradicionales. Asimismo, llamó la atención sobre el artículo 6 de dicha ley que sujetaba las acciones judiciales al Código Procesal Civil, lo cual podía suponer desventajas para ciertas comunidades indígenas con escaso conocimiento sobre el funcionamiento de los procedimientos jurídicos. La Comisión solicita nuevamente al Gobierno se sirva proporcionar informaciones mas detalladas acerca del funcionamiento en la práctica del procedimiento de titulación de tierras, de todos los requisitos legales exigidos y de los costos, si existen, de dicho procedimiento. También solicita

informaciones acerca de los requisitos exigidos para que las comunidades obtengan el reconocimiento e inscripción que les permita hacer valer sus derechos.

6. En sus comentarios anteriores, la Comisión había tomado nota del segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA/Ser.L/V/II.106-doc.59.rev) de 2 de junio de 2000, el cual se refería al PETT y describía las dificultades encontradas por las comunidades indígenas para hacer valer sus derechos sobre sus tierras. La Comisión expresa nuevamente su esperanza de que el Gobierno adoptará las medidas adecuadas, en consulta con los pueblos interesados, para identificar y eliminar los obstáculos, incluyendo los de carácter procedimental, que impidan hacer realidad los

10 _{Todas las observaciones y solicitudes están disponibles en la base de datos de la OIT en:}

derechos enunciados en el artículo 14 del Convenio y que en su próxima memoria podrá proporcionar informaciones sobre los progresos realizados.

7. Para finalizar el tema de los derechos sobre las tierras, la Comisión reitera al Gobierno su solicitud de informaciones sobre la implementación de las recomendaciones del informe adoptado por el Consejo de

Administración en su 273.ª reunión, de noviembre de 1998, sobre una reclamación presentada por la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), en la que se alegaba que la ley núm. 26845 (Ley de Titulación de las Tierras de las comunidades campesinas de la costa) permite la venta de tierras comunitarias sin recabar la autorización ni la opinión de las comunidades indígenas afectadas.

C E A C R 1 9 9 8 / 6 9a r e u n i ó n

Observación

1. La Comisión nota con interés de la primera memoria del Gobierno sobre la aplicación del Convenio, la cual examina en detalle en una solicitud dirigida directamente al Gobierno. Espera que el Gobierno suministrará información completa sobre las cuestiones en ella tratadas, ya que la situación de los pueblos indígenas del Perú es bastante compleja.

4. En breve, la reclamación alegaba que la ley núm. 26845, del 26 de julio de 1997 (ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas de la costa) es violatoria tanto de la letra como del espíritu del Convenio, como también de la Constitución del Perú y de otras leyes, al permitir a una porción de los habitantes de esas comunidades rurales, -- en su mayoría compuestas de pueblos indígenas cubiertos por el Convenio--, decidir sobre la venta de las tierras que de hecho son de la comunidad como un todo a terceros individuos. Se alegaba que este hecho violaba la esencia misma del Convenio y era contrario a sus conceptos básicos como el respeto a los pueblos indígenas, a la garantía de sus derechos a participar en la toma de decisiones sobre las cuestiones que los afectan y a la necesidad de preservar su identidad cultural. El Gobierno informó que esta legislación en la práctica meramente consagraba una situación de hecho y que esas tierras ya estaban ocupadas por parceleros individuales y que la propiedad individual era una garantía para el desarrollo económico de esa región.

5. El Consejo de Administración concluyó que existe una situación difícil en el país que se desprende de las diferentes acepciones para describir a los pueblos indígenas cubiertos por el Convenio y a los diferentes derechos que tienen entre ellos. Recordó que el artículo 13 del Convenio dispone que los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras ... que ocupan o utilizan de alguna otra manera, en particular los aspectos colectivos de esa relación. También recordó que el artículo 17, párrafo 2 dispone que esos pueblos deberán ser consultados cuando se considere enajenar sus tierras o transmitir sus derechos fuera de la comunidad, y señaló que no existía indicación de que se hubiese iniciado un proceso de consulta con los pueblos indígenas concernidos. Indicó además que la experiencia de la OIT mostraba que cuando las tierras indígenas de tenencia común se dividen o asignan a particulares o terceros el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas tienden a debilitarse y, por lo general, acaban perdiendo todas las tierras o parte de ellas. El Consejo de Administración subrayó que aunque no estaba entre sus funciones el determinar si la propiedad colectiva o individual era la más apropiada para los pueblos indígenas o tribales en una situación determinada, la Conferencia había decidido cuando adoptó el Convenio que involucrar a estos pueblos en la decisión sobre la forma de propiedad de la tierra era de extrema importancia. Solicitó al Gobierno que

suministrase informaciones detalladas en virtud del artículo 22 de la Constitución sobre las medidas tomadas para aplicar estos artículos del Convenio.

6. La Comisión endorsa plenamente las conclusiones y recomendaciones del Consejo de Administración, que fueron expresadas con mayores detalles que los mencionados aquí. Solicita al Gobierno que examine los resultados de esta reclamación y que le suministre información detallada en su próxima memoria sobre cómo está implementando las conclusiones del Consejo de Administración sobre dicha reclamación.

(…)

3. Artículo 2. La Comisión solicita al Gobierno que le suministre informaciones adicionales sobre programas específicos en beneficio de las comunidades nativas y su participación en la elaboración de ellos, si es el caso.

5. En relación con la ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, promulgada después de la ratificación del Convenio, la Comisión pide al Gobierno que le informe si las comunidades concernidas participaron de su elaboración tal como lo prevé el artículo 2. Además, la Comisión desearía recibir informaciones sobre las actividades llevadas a cabo en la actualidad por el Instituto Nacional de Desarrollo Campesino (INDEC). (…)

8. Artículo 6. La Comisión recuerda que la aparente falta de consulta fue una de las bases de las conclusiones alcanzadas por el Comité tripartito establecido por el Consejo de Administración para considerar la reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, la Comisión solicita al Gobierno informaciones especificas sobre la implementación práctica de procedimientos de consulta con las comunidades indígenas, los medios existentes para llevar a cabo este tipo de consulta y en particular si estas consultas, en el caso de que se realicen, se producen de una manera apropiada para dar una voz a estas comunidades en los casos en que sus intereses pudiesen verse afectados.

13. Artículo 14. La Comisión toma nota que el artículo 11 de la ley núm. 26505 deja abierta las puertas para que las leyes de mercado en regiones de alta pobreza o ricas en minerales o hidrocarburos induzcan a estas poblaciones a renunciar a sus tierras tradicionales. La Comisión es de la opinión que esto podría facilitar la dispersión de las tierras comunales. Asimismo, el artículo 6 de esta ley sujeta cualquier acción judicial que implique derechos sobre tierras destinadas al uso agrícola, ganadero o forestal a los trámites establecidos en el Código Procesal Civil, lo que podría constituir una desventaja para los pueblos indígenas en regiones apartadas o con escaso conocimiento de cómo funcionan los procedimientos jurídicos en relación a sus derechos sobre la tierra.

Anexo 4. Artículos citados de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo  

Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite.

Artículo 24. Reclamaciones respecto a la aplicación de un convenio.

Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente.

Artículo 25. Posibilidad de hacer pública la reclamación.

Si en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaración del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación, o si la declaración recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su caso, la respuesta recibida.

Artículo 26. Queja respecto a la aplicación de un convenio

1. Cualquier Miembro podrá presentar ante la Oficina Internacional del Trabajo una queja contra otro Miembro que, a su parecer, no haya adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un convenio que ambos hayan ratificado en virtud de los artículos precedentes.

2. El Consejo de Administración podrá, si lo considerare conveniente y antes de referir el asunto a una comisión

de encuesta, según el procedimiento que más adelante se indica, ponerse en relación con el gobierno contra el cual se presente la queja, en la forma prevista en el artículo 24.

3. Si el Consejo de Administración no considerase necesario comunicar la queja al gobierno contra el cual se haya

presentado, o si, hecha la comunicación, no se recibiere dentro de un plazo prudencial una respuesta que le satisfaga, el Consejo de Administración podrá nombrar una comisión de encuesta encargada de estudiar la cuestión planteada e informar al respecto.

4. El Consejo podrá seguir el mismo procedimiento de oficio o en virtud de una queja presentada por un delegado

de la Conferencia.

5. Cuando el Consejo de Administración examine una cuestión suscitada por la aplicación de los artículos 25 ó 26,

el gobierno interesado, si no estuviere ya representado en el Consejo de Administración, tendrá derecho a designar un delegado para que participe en las deliberaciones del Consejo relativas a dicha cuestión. La fecha en que deban efectuarse las deliberaciones se notificará en tiempo oportuno al gobierno interesado.

Artículo 28. Informe de la comisión de encuesta

La comisión de encuesta, después de examinar detenidamente la queja, redactará un informe en el cual expondrá el resultado de sus averiguaciones sobre todos los hechos concretos que permitan precisar el alcance del litigio, así como las recomendaciones que considere apropiado formular con respecto a las medidas que debieran adoptarse para dar satisfacción al gobierno reclamante, y a los plazos dentro de los cuales dichas medidas debieran adoptarse.

Artículo 29. Medidas ulteriores respecto al informe de la comisión de encuesta

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará el informe de la comisión de encuesta al Consejo de Administración y a los gobiernos a los cuales concierna la queja, y procederá a su publicación. 2. Cada uno de los gobiernos interesados deberá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del

Trabajo, dentro de un plazo de tres meses, si acepta o no las recomendaciones contenidas en el informe de la comisión y, en caso de que no las acepte, si desea someter la queja a la Corte Internacional de Justicia.