Teoría General del Derecho I.
El concepto de derecho. Su planteo. Sus
implicancias
ÍNDICE:
1 El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia. ... 4
1.1 La idea del derecho natural. ... 10
1.2 La cuestión metaética. ... 12
2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo ... 13
2.1 El eje conceptual ... 13
3 La cuestión en la antigüedad clásica... 16
3.1 El iusnaturalismo cosmológico. Los presocráticos... 16
3.1.1 Los primeros contradictores (o “proto-positivistas”): los sofistas... 18
3.1.2 El iusnaturalismo antropológico. ... 19
3.1.3 El iusnaturalismo medieval. ... 24
3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo. ... 28
3.2 La Escuela Clásica de Derecho Natural. ... 30
3.3 La evolución. ... 33
3.4 El método: Comprehensio vs Demostratio. ... 36
3.4.1 El rechazo del argumento del consenso. ... 37
3.4.2 La reacción historicista. ... 38
3.4.3 El modelo hobbesiano. ... 38
3.4.4 Grocio y el “modelo aristotélico”. ... 39
3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural. ... 40
3.5.1 El estado de naturaleza. ... 40 3.5.2 El contrato social. ... 42 3.5.3 La sociedad civil. ... 43 3.5.4 A modo de conclusión. ... 44 4 El Positivismo. ... 45 4.1 Introducción. ... 45
4.2 El positivismo lógico. El “Círculo de Viena”. ... 46
4.2.1 La Teoría Pura del Derecho ... 48
4.3 La crítica del positivismo a la teoría del derecho natural. ... 49
4.4 Las críticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las réplicas positivistas... 50
6 A modo de conclusión. ... 66
6.1 La persistencia del debate. ... 66
6.2 El núcleo duro de la cuestión. ... 67
6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista. ... 69
1 El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia.
En primer lugar debemos señalar que el concepto de derecho lejos está de ser una cuestión pacífica.
De hecho, como resulta claro señalar el mismo término de derecho es un término ambiguo y vago, que permite en un grado muy alto discusiones verbales a su alrededor. Esto es, la misma noción de derecho resulta oscurecida en y por la diversidad de objetos o aspectos mentados por la misma.
Veamos: se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para solicitar de otra o del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; se habla de derecho cuando se menciona el revés de esa misma situación, o sea cuando se habla de deber; se habla de derecho cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, o cualesquiera otros; se habla de derecho cuando nos referimos a los preceptos que dan fundamento a esas mismas normas o cualesquiera otras; se habla de derecho cuando se pretende decir que una cierta norma, resolución de disputa o asignación de cargas, es “justa”; y así podríamos continuar.
El derecho moderno, en la formulación de Jürgen Habermas, es una categoría de la mediación social entre “facticidad y validez”1. La forma jurídica, es decir las normas, representan una violenta abstracción del mundo de la vida, en la que se prescinde – prima facie – de la voluntad del agente (de cada individuo o persona singular) de atenerse o no a la norma (si bien – como advertiría Hart2 – el sistema puede contener normas de tipo
autónomo). Habermas sostiene que esto obedece al hecho de que en el mundo moderno
resulta imposible organizar el magma confuso de la conducta social espontánea sin recurrir masivamente a esa clase de normas, las normas del derecho positivo.
El primer instrumento de coordinación de los seres humanos es el lenguaje, con él pueden prevenir peligros, expresar deseos; por él pueden coordinar lingüísticamente las acciones, sin ella no es posible el orden social, pero, afirma Jiménez Redondo, si el pretender la validez de un deseo (o una orden) no puede hacerse sin ofrecerla a la aceptación o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso. El derecho aparece como
1 Habermas, Jürgen. “Facticidad y Validez”.
una solución: es un límite “tan inverosímil como sorprendente” a esa infinita posibilidad de
desacuerdo y fuente de todas las desavenencias. Consiste en limitar la necesidad de acuerdo
mediante la sujeción a normas coercitivas a las que el destinatario queda sujeto sin posibilidad de cambiarlas per se, en tanto que ha creado un cuerpo de normas a partir de las cuales es indicado como crear o cambiar normas (las normas constitucionales expresas o tácitas), incluso la Constitución tiene previsto un sistema para ser ella misma cambiada conforme derecho.
Se ve así que el derecho es un fenómeno de comunicación social, un fenómeno a través del cual el hombre tiende a producir un cierto ordenamiento que haga previsible las conductas de los grupos humanos. Estos, aún los de menor complejidad, instituyen reglas o normas como formas de indicar lo que esperan.
Esas reglas o normas son enunciados lingüísticos que indican directa, o indirectamente (veremos luego que una u otra forma será relevante para nuestro estudio), qué conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones.
Pero también observaré con Habermas que el derecho moderno se organiza a partir del concepto de soberanía. Justamente a partir de la revolución conceptual iniciada por Hobbes. Él radicalizó el concepto de soberanía que se venía ensayando como organizador de ese mismo estado al sostener que “ni la ley de la naturaleza…ni la ley de Dios” podían considerarse límites a la soberanía, precisamente por la continua disputa que generaba las interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley natural o la ley divina (que derivaron en las guerras de religión) era preciso introducir una “suspensión política”, en suma, el único modo de interrumpir la guerra de todos contra todos era la de otorgar todo el poder a un único depositario, el que por fuerza de este depósito se transforma en el soberano. Como dice Jiménez Redondo “en este estado de derecho, la libertad del súbdito empieza allí
donde la ley del soberano calla3”. Por ello podemos decir que, Hobbes, es al mismo tiempo
el último iusnaturalista y el primer positivista, en un sentido lógico (no cronológico), puesto que allí sienta las bases de ese positivismo ideológico (que es – como se ha afirmado – un iusnaturalismo encubierto) que considera valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el criterio de aceptación de la norma coincide
3 Jiménez Redondo, Manuel. Introducción a “Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
con el criterio para afirmar su validez, esto es que una norma es válida porque es efica4z.
Debiéramos recordar que esta idea no era extraña a las filosofías políticas contenidas en algunas religiones incluido el propio cristianismo, que hacían válida toda norma surgida del poder efectivamente vigente.
Así el estado moderno culmina el proceso a través del cual expropiaría la posibilidad de producir derecho y aplicarlo por los individuos, sustrayéndolo de su libre producción en la facticidad social.
Si bien el estado de derecho moderno, todavía tendría sucesivas vueltas de tuerca que limitarían el poder del monarca (como el surgimiento de la monarquía constitucional en Inglaterra a partir de la revolución de 1688) o aún lo reemplazarían (con la revolución francesa de 1789), el estado en sí mismo conservaría, conserva, hasta nuestros días la noción de soberanía, como expresión de que el derecho se produce a través de órganos y procedimientos formalizados. Por ellos y a través de ellos se producirían las normas o reglas, los actos lingüísticos que expresan la voluntad general respecto de las expectativas de conducta.
Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cuáles son las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea sólo una cuestión de reglas. Múltiples discusiones allí aparecen, máxime si tenemos presente que el derecho es un fenómeno presente en prácticamente todas las circunstancias de la vida de un humano que viva en sociedad (decían los romanos ibi societas, ibi ius: hay sociedad, hay derecho).
Herbert Hart, en su conocida obra denominada precisamente El concepto de
Derecho, señala que el interminable debate teorético sobre dicho concepto, contrasta
extrañamente con la capacidad de la mayoría de los seres humanos para citar ejemplos de derecho, la mayoría de las personas tienen idea de que existen reglas jurídicas y que estas forman algún tipo de sistema jurídico y que si bien existen diferencias entre los distintos sistemas nacionales (ruso, inglés, argentino, etc.) en líneas generales son similares sus estructuras y en esos sistemas encontramos: “…(i) reglas que prohíben o hacen
obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de recibir una pena; (ii) reglas que
exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar; (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.5”
Se habla de derechos legales y de derechos morales, se habla de derechos fundamentales y de derechos humanos, pero también se habla de derecho humano y de derecho divino, de derecho positivo y de derecho natural. Esto es, resulta indudable que existen algunas diferencias conceptuales importantes sobre la misma noción de derecho. Y, a poco que avancemos, también advertiremos que esas diferencias no son meramente semánticas, o producto de ambigüedades o vaguedades lingüísticas, implican diferencias metodológicas e ideológicas importantes.
El punto es que algunas de estas dificultades para referirnos al derecho podrían ser superadas con algunas de las herramientas que provee la teoría del lenguaje ordinario, la estipulación por ejemplo. Pero dado que todas las palabras son producto de una convención, bastaría con fijar una convención que al menos redujese la alta ambigüedad y vaguedad del término derecho. Pero esto sería igual de difícil que de estéril. Si la hipotética convención triunfase, lo cierto es que lo sería al costo de eliminar o “saltar” la discusión ideológica insumida en este debate.
Y cuál es esa discusión?. Es una discusión que lejos está de ser meramente filosófica o conceptual (en rigor nunca hay discusiones filosóficas o conceptuales, que se limiten al sólo campo de la filosofía o la teoría). Es una discusión que encierra, al mismo tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate sobre la posición del estado y de la comunidad en la generación del derecho.
Ese es el debate o la controversia que, desde siglos, mantienen partidarios del iusnaturalismo y el positivismo. Un debate con profundas consecuencias en el plano de la estructuración del poder, en tanto discute sobre las fuentes de legitimación del mismo.
Cuál es ese debate?. El debate gira en torno de la existencia o no de preceptos jurídicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales (es decir no puestas por el hombre, anteriores a su experiencia) connotadas de caracteres, o bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son racionales o racionales porque son divinas, en otras son simplemente divinas y se conocen por la intuición o son simplemente racionales y, obviamente, se conocen por la reflexión intelectual.
La posición contraria, la positivista, bien que con matices que analizaré más adelante, sostiene que no existen normas tales, que no existe el derecho natural.
En suma: el iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivo-derecho natural), mientras que el positivismo un monismo (sólo existe el positivo-derecho positivo). El iusnaturalismo predica una relación intrínseca de derivación del derecho respecto de la moral, el positivismo jurídico predica la separación ambos ó, lo que es lo mismo, que el derecho no deriva su validez de la moral; eso significa que la validez del derecho para los primeros resulta de su acuerdo con los principios morales contenido en el derecho natural, mientras que para los segundos dependerá sólo de los procedimientos que el mismo orden haya estatuido o adoptado para crear normas.
Al sostener el iusnaturalismo la intrínseca relación entre derecho y moral, logra contribuir a pensar que todo derecho es forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice
moralmente bueno y por su parte el positivismo, en particular el pseudopositivismo como
lo denominara Carnap o el positivismo ideológico como lo denominara Bobbio, al predicar la validez del derecho por el sólo hecho de estar vigente, cumple paradójicamente, con la misma función ideológica de su adversario tan temido: esto es legitimar el derecho vigente y blindarlo contra toda crítica (de ello se acusó in genere al positivismo, tras la experiencia del holocausto llevado a cabo por el gobierno nazi, contra el pueblo judío, entre 1933 y 1945).
Según Emmanuel Kant la conducta humana está inscripta en dos planos: el del fenómeno y el del noúmeno. En el primero de ellos somos parte de la materia universal, como tales, materia o animales, sujetos a sus leyes a las que – por supuesto – no podemos variar. En el mundo del fenómeno (el mundo del ser) somos una parte más del universo físico. Podríamos agregar, incluso, que en términos actuales estamos como partes del
mundo fenoménico sujetos a ciertos impulsos psíquicos, deseos, obsesiones, fobias (algo en lo que aún no podía introducirse Kant). Pero en el mundo del noúmeno (el mundo del deber ser), dice Kant, no sólo tiene sentido predicar la libertad (es decir la capacidad de optar, de hacer o no hacer a cada paso) sino que no tiene sentido predicar lo contrario. Por ello, justamente, nos son imputables nuestros actos (algo que la doctrina cristiana había alcanzado con la noción de libre albedrío). Esto significa que si bien como seres fenoménicos estamos sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y por ende sometidos al influjo de deseos que obedecen a ciertas causas biológicas, como seres racionales (o como seres noumenales) no estaríamos sujetos a las contingencias del mundo físico, somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razón práctica.
Para Hans Kelsen, en tanto, el mundo de las normas pertenecía enteramente al mundo del noumeno, de donde deducía que no había encadenamiento posible entre el ser y el deber ser, en ello consiste la primera reducción o purificación de su célebre Teoría Pura del Derecho, que nos recuerda el célebre is ought passage de Hume, donde el filósofo empirista denunciaba cómo los autores moralistas pasaban insensiblemente del describir un estado de cosas a prescribir otras, pretendiendo deducir – afirmaba – lo que debe ser de lo que es, un salto que, a su parecer, no tiene posibilidad de ser validado lógicamente.
No obstante, aún admitida la tesis humeana, la cuestión de las relaciones entre derecho y moral queda pendiente. Para un autor como Nino, por ejemplo, un razonamiento jurídico completo (en un proceso decisorio jurídico) está integrado con normas morales, sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar sólo en las normas jurídicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actúan como premisas mayores del razonamiento.
Por supuesto que, en términos estrictos, ello no hace sino transportar la discusión a otro nivel, a preguntarnos por el origen de la moral. Se trata de una cuestión “metaética”: es ésta un orden a priori, antes de la experiencia, (en cuyo caso no estaremos diciendo nada diferente a lo que dicen los iusnaturalistas) o sólo existen morales positivas (tal como sostiene la mayor parte de los positivistas) que se definen consecuentemente como escépticos?.
Aquí, aunque no lo podamos desarrollar en este cuaderno, será necesario distinguir entre moral positiva o dada y moral crítica. La primera es el cuerpo de efectivas
valoraciones sociales que se dan en una sociedad concreta e histórica, y la segunda es la moral crítica, aquella que surge de la reflexión sobre la moral (o las morales) positivas y postula cambios deontológicos.
Tampoco podemos desarrollar aquí los problemas metaéticos, es decir los problemas relacionados con el problema de la validación de los juicios éticos, que también guarda inescindible relación con el debate que aquí enfrentamos.
No obstante, nadie duda que el discurso del derecho está cargado siempre de juicios morales, sea explícita o implícitamente, como afirmaba Nino en “La validez del Derecho”, sea que se pretenda ocultar tal situación tras el velo de una presunta asepsia, como lo hace cierto positivismo, sea que se pretenda que son principios universales, como pretenden diversos iusnaturalistas, el problema se transforma en la pregunta acerca de cómo elegimos, descubrimos o adoptamos (los verbos que se utilicen no son sinónimos y su elección tiene implicancias profundas) los principios morales en que se funda el derecho que actuamos en la realidad (facticidad) social, ó, lo que es lo mismo, cómo definimos nuestras pautas básicas de justicia?. Sin pautas de este tipo, los estados son “bandas de asaltantes a escala mayor”, según recordaba el mismo Herbert Hart que San Agustín dijo6
.
Y este problema nos remite al de la validación de todo el orden jurídico. A analizar pues las relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teoría general del derecho, con claras connotaciones ideológicas también, como puede ser el debate sobre el método decisional de los jueces y su rol en el sistema de derecho.
Veremos en lo que sigue las líneas principales del debate en su evolución histórica y alguna crítica acerca del debate en sí, que fuera propuesta por Nino y replicada por Genaro Carrió.
1.1 La idea del derecho natural.
Quiero introducir el tema con una cita textual, algo extensa, pero invalorable de Kelsen, que resume este problema, como por lo general suele suceder con sus intervenciones en la Teoría del Derecho: "De las muchas significaciones que adopta la
palabra "Naturaleza" especialmente en su forma adjetival "natural", para convertir de
modo proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a significar tanto como "justo", "exacto", "adecuado", viene aquí el caso ante todo al caso aquella [palabra] que resulta de su contraste con "artificial". Cuando se dice: una ordenación "natural", se piensa en una ordenación no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo; no creada "arbitrariamente", sino dada "por sí misma", y en algún modo objetiva, es decir existente con independencia del querer humano subjetivo, pero no obstante accesible al hombre como hecho fundamental, susceptible de ser conocida por el hombre; de un principio fundamental no producido originariamente por el entendimiento humano o la voluntad humana pero susceptible de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese principio fundamental, es la "Naturaleza" o - en su expresión religiosa personificativa - "Dios". Para la Teoría de la Justicia, a la que denominamos Teoría del Derecho natural, no comporta una esencial diferencia el que se trate de derivar la ordenación "justa" o "natural" de la "Naturaleza" o de "Dios"; sólo que el concepto de Dios pretende incluir aún más claramente en sí - porque la Teología lo ha desenvuelto sistemáticamente en ésta dirección - la idea de la Justicia [se] suma junto a la de la legalidad causal suprema7".
Kelsen advertirá, sin embargo, que conviven distintas ideas de Derecho Natural, algunas de la cuales pueden acercarse al positivismo, precisamente porque se subjetivizan. No es lo mismo, está sosteniendo Kelsen que la doctrina acepte el predominio de la omnisciencia de Dios sobre su omnipotencia, la omnipotencia de Dios se erige como arbitrariedad, esta arbitrariedad se puede elevar sobre la Razón y por ello podemos encontrarnos con una aproximación a un cierto subjetivismo, como en Ockham y Scoto. También puede anotarse una diferencia según que la naturaleza humana sea aceptada como una reproducción imperfecta de la naturaleza de Dios, o cuando es aceptada pura y simplemente. Esta última también aproxima al positivismo, tal vez podamos pensar en el ejemplo de Kant.
La idea de Derecho natural se corresponde, entonces, con la de que sus normas sean tan evidentes como las de la lógica, porque proceden inmediatamente de Dios y de la Razón, en cambio el Derecho positivo que emana de los hombres necesita de la coacción por cuanto no tiene ese grado de perceptibilidad, no puede tenerlo, no es autoevidente.
1.2 La cuestión metaética.
Según Arthur Kaufmann, las dos preguntas fundamentales de la filosofía del derecho son: a) qué es el derecho justo? y 2) cómo lo reconoceremos, es decir, cómo realizamos el derecho justo?8.
Sostiene que ambas preguntas convergen sobre la teoría de la justicia, ya que de lo contrario se caería en lo que él denomina el escepticismo estéril de Kelsen - donde la justicia es una mera fórmula vacía de contenido - o el de Luhmann - en el que es un símbolo también vacío de buenas intenciones.
Tal formulación permite colocar en el centro de la cuestión lo que denominamos la perspectiva metaética, siempre vinculada a las perspectivas epistemológicas, por cuanto metaética y epistemología responden a preguntas análogas: la primera responde a si es posible predicar verdad o falsedad sobre los juicios éticos (y si la respuesta es afirmativa, cómo?) y la segunda responde a los mismos interrogantes sobre los juicios fácticos.
Ahora bien, sin que sea posible operar una reducción terminante de la enorme cantidad de versiones de las teorías iusnaturalistas y positivistas, podemos señalar que una primera aproximación, por cierto muy gruesa, encontraremos que el iusnaturalismo abona la idea del acceso a la verdad moral, es por lo tanto “objetivista” (veremos que en distintos grados y modos), mientras que el positivismo la niega, o sea es escéptico, relativista o subjetivista (que son a su vez, grados o modos de esta posición).
Las corrientes objetivistas sostienen que lo justo es captable por los sujetos del mismo modo que se captan otras propiedades o “esencias” de las cosas (a esta idea se puede suscribir desde primer proto-iusnaturalismo de los presocráticos, hasta el llamado “iusnaturalismo de las cosas” defendido por Hans Welzel, después de la segunda guerra mundial). Las corrientes subjetivistas, por el contrario, sostienen que o bien los juicios de valor son meras afirmaciones de voluntad de los sujetos (vgr: Carnap) o expresión de juicios compartidos en una comunidad restringida (vgr: Aarnio), esta posición metaética subyace, en sus diferentes manifestaciones, a las diversas corrientes del positivismo.
2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo 2.1 El eje conceptual
En primer lugar hay que señalar en derredor de qué tema se ha desarrollado la idea del "derecho natural", que a su vez ha dado origen a las llamadas corrientes "iusnaturalistas".
La cuestión es, como dice Nino9, de índole conceptual, se trata de resolver el problema de si los derechos, en particular los llamados "derechos fundamentales" o "derechos humanos", pueden ser fundamentados y fundamentados aquí significa si pueden ser validados por alguna vía.
Hay que distinguir, primero, si existen otro tipo de derechos que no sean los "humanos" y en tal caso cuáles son estos últimos. Para ello debemos aclarar que los derechos siempre se refieren a los miembros de la especie humana y en este lato sentido todos los derechos podrían denominarse "humanos", pero es evidente que no es este el sentido en que la expresión es usada, pues no parece que (aunque pueda vinculársela con una noción más amplia) la facultad de ser inscripto en el registro de proveedores del Estado que tiene todo comerciante (que llene ciertos requisitos formales) sea del mismo orden que la que ese mismo comerciante tiene de no ser detenido sino en virtud de orden de juez competente basada en ley anterior al hecho del proceso (“derecho” al que no vacilamos en llamar “humano” por entenderlo como fundamental, primordial o básico dentro del orden social en el que vivimos10).
Es que desde que la misma noción de derecho comenzó a teorizarse, particularmente en Roma, por caso con Cicerón, se empezó a distinguir entre los derechos existentes, reconocidos, para los cuales se utilizaría muchos siglos después la expresión "derecho positivo" (del francés posee: puesto, esto es: dado en los hechos o vigente) y los derechos cuyo reconocimiento, supuestamente no era necesario dado su carácter, precisamente, "natural", esto es que eran derechos que el hombre poseía por el solo hecho de ser hombre, eran "inherentes" y se reconocían por su "universal" presencia (fuere donde uno fuere ellos eran acordados a las gentes, de allí que los romanos llamaran a este derecho "ius
9 Nino, Carlos Santiago. “Ética y Derechos Humanos”, 2da.Ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.
10 Debemos anotar aquí que el “elenco” de derechos fundamentales o humanos puede variar según cuál sea el
gentium", que era el derecho básico, mínimo denominador común de las provincias del
imperio).
Con el tiempo, particularmente a partir del movimiento racionalista, la expresión derecho natural comienza a ser usada como un método de cuestionamiento al derecho vigente, al "derecho positivo". Como dice Nino, la percepción de que esta circunstancia ha llevado, desde hace siglos, a muchos teóricos a sostener la tesis de que los derechos humanos tienen origen no en el orden jurídico positivo sino en el "derecho natural", o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el hecho de que el criterio según el cual ciertas normas pertenecen a él no está basado en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificación intrínseca. Esta fue la idea primigenia tanto de la revolución francesa como de la americana. El iusnaturalismo, dice Nino, puede caracterizarse por la defensa de dos tesis fundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos y b) que un sistema normativo, aún cuando sea efectivamente reconocido por órganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal (es decir un sistema vigente), no puede ser calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior11.
Hay que decir que, tanto como pueden matizarse las opiniones de los "iusnaturalistas", pueden también diferenciarse las de sus contrincantes "positivistas". En primer lugar cabe distinguir que el positivismo conceptual al que pertenecieran autores como Bentham (a diferencia del positivismo ideológico), no se opone como tal a la tesis a), sino a la b). Pero, como también dice Nino, la disputa desaparece si se advierte el problema verbal o semántico en ella insumido: si por derecho entendemos aquello que la gente se ve (o puede verse) coaccionada a hacer por imperio de los aparatos que detentan el monopolio o cuasi monopolio de la fuerza de una sociedad, entonces es obvio que los positivistas tendrían razón pero no porque carezcan de ella los iusnaturalistas sino porque están hablando de cosas distintas.
Por el contrario, si entendemos que derecho son las regulaciones "justas", cargando sobre la expresión todo el peso de las valoraciones, compartidas o no, sobre la mejor organización de las conductas humanas y si además entendemos que esas regulaciones no son producto de la voluntad humana y que pueden ser objeto de reconocimiento por la revelación divina o por la averiguación racional, entonces estaremos en el campo del iusnaturalismo, campo al que los positivistas llaman, apropiadamente, metafísico.
Pero ni todos los iusnaturalistas, ni todos los positivistas dicen lo mismo. El desarrollo del "sistema de derecho natural" ha tenido diferentes contenidos y diferentes fundamentaciones. Desde Grocio y Pufendorf (siglo XVII) a Welzel (en el siglo XX), sin olvidar aquellos los antecedentes griegos y romanos (por solo seguir la tradición de Occidente), las variantes han sido muy sensibles y de ello trata el bloque que seguidamente expondremos.
3 La cuestión en la antigüedad clásica.
3.1 El iusnaturalismo cosmológico. Los presocráticos
Ya en Anaximandro (610-547 a.C.) encontramos la idea que ser y orden (ser y deber ser) forman una unidad: la existencia implica también el derecho de existir y una pretensión de autoafirmación de cada ser, por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que son.
Kelsen sostiene que si se entiende como tesis central de Anaximandro, la del equilibrio de las cosas, se entiende también perfectamente el único fragmento que ha llegado hasta nosotros completamente conservado: “Pero allí donde las cosas tienen su
origen, allí encuentran también su declinación, según la necesidad. Pues con arreglo a la ordenación del tiempo, se propinan unas a otras castigo y penitencia por sus injurias.12”
Según Capelle, aquí se encuentra captado por primera vez, en el pensamiento de la Humanidad (debiéramos decir de la cultura occidental) el concepto de una legalidad que domina todo acontecer, es decir el total proceso del universo, que le es inmanente; sin embargo un acontecer gobernado por los dioses, en donde se mantendrá – incluso en la filosofía cristiana – una cierta dicotomía que mantendrá abierta las dos soluciones necesarias a todo sistema, esto es: el cierre que proporciona estabilidad (en ese caso se dirá que Dios es pura sapiencia y que por eso el orden es eterno) o la apertura que permite la variación (en este caso se dirá que Dios es más omnipotente que omnisciente, y que por lo tanto podría variar el orden por él mismo creado, posición que llevó a que algunos teólogos fueran declarados heréticos13).
En la antigua Grecia se comienza a dar a partir del siglo VII a.C. a darse el particular giro que la filosofía ha denominado el paso del “mitos” al “logos”, es decir la búsqueda de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuición: el mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un arjé o principio común a todas las cosas, por lo que el mundo es más bien un “kosmos” (un orden) antes que un “chaos” (desorden).
12
Citado por Kelsen, Hans en "La idea del Derecho Natural" en la "Idea del Derecho Natural y Otros Ensayos", Losada, Buenos Aires, 1946, pag.62.
Esta idea de los presocráticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir con la afirmación de que existiría un orden de “otra naturaleza”, que está por encima del derecho positivo.
Anaximandro (610-546 a.C.) sostenía, según Diógenes Laercio, que "el infinito es
el principio" y, podríamos agregar, el fin de todas las cosas, pues toda forma vuelve a lo
informe. Este orden que ha surgido del caos, ha nacido de una substancia única que es indeterminada, opuestamente a lo sugerido por Tales de Mileto, su maestro. El universo es un sucederse de opuestos que tienden a volver a la unidad, de la que no deberían haber salido. El principio (arjé) de todas las cosas es lo indeterminado (ápeiron), pero este orden guarda todavía un cierto aspecto “antropomórfico”, las cosas les hacen “injusticias” a las cosas y pagan “culpas” las unas a las otras.
Poco más tarde, Heráclito (circa 544-504 a.C.) establecía el célebre principio contra el que se alzaría Platón: todo fluye, bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley universal, por encima de toda apariencia accidental. En él se puede percibir ya una diferencia entre la justicia humana y la justicia natural, y por lo tanto ese rasgo de “proto-iunaturalismo”.
Pero esta distinción aún no está perfeccionada porque también ley y naturaleza se perciben como en una unidad esencial. Se trata de una “unidad” que proviene de la misma cuestión epistemológica: Heráclito declara que "la razón del mundo (logos), que penetra el
universo, es la esencia de la fatalidad", y aquí fatalidad es entendida como necesidad, pero
es una necesidad que deriva de la voluntad constante de una divinidad.
Si lo observamos más de cerca vemos que en esta idea de fatalidad están confundidas, como en la idea de causa, las ideas de necesidad y de retribución (o “imputación”), por eso es que el destino aparece al mismo tiempo como “fatal” pero también como “consecuencia”, como atribución merecida o ganada por los actos de cada hombre o pueblo singular. Y esto no es extraño porque la distinción entre una y otra conexión aún no se ha formulado. De modo que en Heráclito todavía es confusa la relación entre la ley natural y la ley humana. Así por ejemplo se advierte en este pasaje: "pero aún
fuerza de pensamiento y hay que edificar sobre lo que es común a todos, como una ciudad sobre su ley...pues todas las leyes humanas extraen su alimento de una divina14".
3.1.1 Los primeros contradictores (o “proto-positivistas”): los sofistas.
Los sofistas, dieron el siguiente paso, Protágoras (480-410 Ac.) indica que no solo todo fluye sino que, además, todo es relativo: de allí que proponga ver al hombre como la medida de todas las cosas.
Por eso mismo es un “subjetivista”, pero no extremo, ello pues mantiene una forma de escepticismo que supera el problema del conocimiento por vía de la remisión a la opinión social mayoritaria. Es decir que el derecho válido es la ley fijada por acuerdo, es la mayoría quien ha de determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es decir: nos encontramos frente a las bases epistemológico-éticas de la primera democracia.
De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas, o precursores del positivismo (con todos los riesgos que esa afirmación conlleva) y tal posición quedará de alguno modo plasmada en el famoso juicio que Atenas le seguirá a Sócrates por “impiedad”.
Los sofistas discuten las enseñanzas de los presocráticos, lo primero que se debe aprender, la primera exigencia es el dominio de las palabras, mediante ellas se es capaz de persuadir a otros. Se puede así “convertir en sólidos y fuertes los argumentos más débiles". Y con alarde de lo que hoy llamaríamos espíritu crítico, sin cinismo, afirman: el arte de la persuasión no está al servicio de la verdad sino de los intereses del que habla.
Por ello mismo, en el campo de la ética los clasificaremos como escépticos o relativistas, pues no aceptaban que el ser humano fuese capaz de conocer una verdad válida para todos. Protágoras decía: "Como cada cosa me aparece, así es para mí; y como aparece a ti, así es para ti."
Y, más lejos aún, su escepticismo alcanzó a los dioses, dice Protágoras: "No dispongo de medios para saber si existen o no, ni la forma que tienen; porque hay muchos obstáculos para llegar a ese conocimiento, incluyendo la oscuridad de la materia y la cortedad de la vida humana."
El siguiente paso era discutir, consecuentemente, el origen divino de las leyes de las ciudades. Han viajado, han visto otras culturas, han participado en el “origen” político de las leyes en asambleas, han comprobado su origen “humano”. Las leyes son convencionalismos, si se presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los fuertes se aprovecharan de los débiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por conveniencia, no otro es su fundamento, por eso mismo también pueden ser violadas como lo son por los poderosos. La mayor parte de los sofistas (sobre los que Platón, fundamentalmente, sentó una leyenda negra) eran partidarios de la democracia.
3.1.2 El iusnaturalismo antropológico.
Sócrates (469-399), que consumó el paso del pensamiento cosmológico al antropológico, no permanecía en el lado del dogmatismo acrítico, pero tampoco compartía el subjetivismo de los sofistas; para él, la ley natural está en el corazón del hombre, y es su Daimon (algo así como un dios personal), el que le dirá en cada oportunidad qué hacer, abonando así una suerte de intuicionismo ético innato y por lo tanto compatible con las ideas que hoy llamamos iusnaturalistas. Sin embargo, como se recuerda en la célebre Apología, Sócrates es respetuoso de las autoridades y la forma de gobierno de su ciudad, no está en contra de la democracia, como lo estarán su discípulo Platón y Aristóteles, particularmente el primero15.
Platón, sin embargo, mantuvo una idea epistemológica fuerte: la conciencia podía, entrenada que fuera, inteligir las ideas puras, las esencias, a través de un proceso denominado anamnesis, proceso en el que se recordaba lo visto o vivido en la experiencia extraterrena16. Si bien anunciaba que esta era una facultad de todos, la de la anamnesis, en
15
Sócrates es visto por muchos como un enemigo de la democracia, y por otros como un defensor de lo que él estimaba como formas puras. Podría decirse que era un defensor de una democracia de los mejores y en este sentido una aristocracia que no mantendría demasiadas diferencias con la posición platónica. Sin embargo coincido con Mondolfo y con Popper en que existen grandes diferencias entre la posición de uno y el otro. La negativa de Sócrates a sobornar al carcelero y a huir antes de que se cumpla la condena a muerte que era una costumbre tolerada en la Atenas de entonces, está fundado en la convicción de no desobedecer a las leyes de la ciudad: "Si en el momento de la huida las leyes se me presentaran y me preguntasen si sustrayéndome a su mandato quiero malograrlas y cometer la mayor impiedad contra la patria, ¿qué podría yo contestarles?...Basta pues, Critón, y vamos por el camino por donde el Dios nos lleva" (del Diálogo Criton, de Platón).
16 Platón en la célebre teoría de la anamnesis, sostiene que conocer es recordar. Se trata de una conexión
la práctica la teoría de las ideas de Platón se volvía aristocrática y de hecho éste era su modelo ideal de República. Prueba de ello es que Platón tuvo varios continuadores y una buena cantidad de ellos, según recuerda Popper, intentaron llevar a la práctica esta república ideal, lo hicieron como tiranos y terminaron muertos17.
No obstante como para marcar que esta dicotomía entre iunaturalismo y positivismo arrastra contradicciones desde muy temprano, el mismo Popper señala que Platón admite como su amado tío Critias (uno de los Treinta Tiranos), que el origen de la religión es convencional, mientras que Protágoras, convencionalista convencido, sostenía que las leyes que eran puestas por los seres humanos, tenían sin embargo, en buena medida, origen divino, algo que tiene que ver con la concepción platónica del poder: el rey filósofo podía mentir si esta mentira era útil a la conservación del estado y de las cosas, este mentir tanto podía utilizarse para ocultar el origen convencional de la patria, como el mito de la divinidad18.
El mayor autor de la antigüedad clásica es sin duda Aristóteles (384-322 aC.), quien vinculó la teoría de las ideas de Platón, llegando a ser el fundador de una doctrina iusnaturalista ideal. Para él la distinción entre justicia legal y natural era evidente, las leyes positivas podían ser erradas y debían ser corregidas mediante la equidad. Este concepto el de equidad se perpetuará en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
Esto supone que no puede haber conocimiento “nuevo” en el mundo sensible, si no se relaciona con las ideas, inmutables y eternas: son los sentidos los que provocan la anamnesis, el recuerdo, de las ideas, que forman la realidad verdadera. Consiguientemente, el sujeto no “crea” conocimiento, todo sujeto de conocimiento nos da mediante la anamnesis, siendo la percepción el estímulo para que surja el “recuerdo” de la idea. En el diálogo Menón, éste que es un esclavo que tiene conocimientos de griego pero no de matemáticas, descubre, a partir de las preguntas de Sócrates, el teorema de Pitágoras.
17
Popper, Karl. "La sociedad abierta y sus enemigos", Paidós, Barcelona, 5.ed., 1992.
18 Se le atribuyen a Critias estos versos citados por Popper, K, op.cit., pag.144:
Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto, el inventor del miedo de los dioses...
ideó un cuento, una doctrina en extremo seductora, disimulando la verdad tras velos de mendaz sabiduría. Habló de la morada de dioses terribles,
allá arriba, en bóvedas giratorias, donde ruge el trueno y los aterradores destellos del rayo ciegan la vista... Así ató a los hombres con las ligaduras del temor, y rodeándoles de dioses en hermosas moradas, los fascinó con su hechizo y los intimidó, transformando la ilegalidad en ley y orden.
En el Vto. Líbro de Ética a Nicómaco, Aristóteles desarrolla su doctrina de la justicia, el núcleo de la justicia es la igualdad, pero, a diferencia de otros que la pensaran en un modo matemático o geométrico, la interpretó como proporcional o analógica, el derecho es algo proporcional y según recuerda Levi19, intentó dar una fórmula matemática de la justicia, tal que expresara esa proporcionalidad, consistente con su teoría del justo medio, pero cuya formulación es de inescrutable oscuridad.
Aristóteles distinguirá, como es muy conocido, entre dos tipos de justicia: la justicia distributiva y la conmutativa. Para Aristóteles "lo justo será lo que es conforme a la ley y a
la igualdad (o equidad pues la palabra griega tiene esa doble acepción) y lo injusto será lo ilegal y lo desigual20", lo que deviene en una cierta confusión entre positivismo e
iusnaturalismo. Lo cual es explicable por el alto grado de confluencia entre hábito y moral, al punto que como el propio Aristóteles sostiene, sendos conceptos son designados con un leve giro de la palabra, lo que expresa también el carácter altamente consuetudinario del derecho de la época, lo que sumado al carácter más bien conservador de la teoría de Aristóteles, que en esto no se diferencia demasiado de su maestro Platón, dan por resultado la identificación de costumbre con moral y de justicia con la ley, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley no es todavía el acto expreso, verbalizado o aún escrito que será después. Aquí la ley o las leyes son las reglas de la ciudad, está claro sin embargo para Aristóteles su origen humano y llega a concebir, sin embargo, que no siempre son acordes con la razón, se ve claro en el mismo pasaje cuando dice: "La ley extiende igualmente su imperio sobre
todas las demás virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo otras; con razón, cuando la ley ha sido racionalmente hecha; sin razón, cuando ha sido improvisada, con poca reflexión21". Amén de la obvia tautología en la que incurre, está
señalando que la ley puede estar mal hecha, no obstante, insistirá: "Hay, pues, cierta
injusticia que es como un parte de la injusticia total; hay una injusticia especial, parte de la injusticia absoluta que la violación de la ley22". Pero Aristóteles es más específico
19 Levi, Edward. Introducción al razonamiento jurídico. Eudeba, Buenos Aires, 1975.
20 Aristóteles. Moral a Nicómaco o Etica Nicomaquea. Teoría de la Justicia, Capítulo Primero, Espasa-Calpe
S.A., Buenos Aires, 1946, pag.153.
21
Aristóteles. Op.cit., pag.155.
cuando define lo injusto que es "lo ilegal y contrario a las reglas de la equidad..23.", es
decir que está yuxtaponiendo dos conceptos que pueden ser antitéticos: la ley humana y el concepto de igualdad o equidad. Cómo resuelve este conflicto, que es el nudo de nuestro problema?
Distingue, como es sabido, entre la justicia distributiva, aquella que asigna los honores, la fortuna y todas las ventajas que se pueden alcanzar en la sociedad, ventajas que pueden ser distribuidas desigualmente y la justicia que regula las condiciones legales de las relaciones civiles y los contratos, a la que, a su vez, subdivide en dos grados, la justicia que llama de las relaciones voluntarias (o del derecho privado diríamos hoy) y el de las relaciones involuntarias (que en general incluye a lo que hoy denominaríamos derecho penal).
En la primera especie de justicia vuelve a remarcar que lo justo es lo igual o, como hemos dicho, lo equitativo. Aquí sienta su famoso principio: "Es una consecuencia no
menos necesaria que lo justo sea un medio y una igualdad con relación a una cierta cosa y a ciertas personas24", la justicia distributiva es algo matematizable: "lo justo de esta especie es un medio entre extremos que sin esto no estarían en proporción, porque la proporción es un medio y lo justo es siempre proporcional25", el origen de las disputas lo
ve Aristóteles en que si las personas no son iguales, reciban partes iguales o siendo iguales reciban partes desiguales, todos están de acuerdo, dice, en que lo justo debe acomodarse al mérito de los contendientes, pero advierte: "Sólo que no todos hacen consistir el mérito en
unas mismas cosas. Los partidarios de la democracia lo colocan únicamente en la libertad; los de la oligarquía le colocan, ya en la riqueza, ya en el nacimiento; y los de la aristocracia en la virtud26". Esta clara reflexión que conecta la idea de lo justo con el tipo
de gobierno y de clase social y a la postre con la subyacente epistemología de cada “partido” (el aristocrático y el democrático) es frecuentemente pasada por alto, en particular por quienes justamente defienden los modelos epistemológicos.
La otra especie de justicia es la justicia reparadora y represiva, que regula las relaciones de unos ciudadanos con otros, mientras que en la justicia distributiva lo justo en
23 Aristóteles. Op.cit., pag.157. 24 Aristóteles. Op.cit., pag.159. 25
Aristóteles. Op.cit., pag.161.
relación a la distribución de los recursos comunes de la sociedad debe seguir siempre la proporción que antes explicó, es decir que si se repartiesen las riquezas sociales debería hacerse en la proporción en que cada uno ha contribuido a ellas, en tanto, lo justo en materia de las transacciones civiles es también una especie de igualdad, pero no según la proporción geométrica de la que habló en el primer tipo de justicia, sino simplemente aritmética, aquí no importa el origen o condición social, si el ciudadano es un hombre "de distinción" u "oscuro", aquí "la ley sólo mira a la naturaleza de los delitos y trata a las
personas como completamente iguales27". Pero cuando se puede graduar el daño
experimentado, cuando lo que debe decidirse es mensurable, otra vez vuelve Aristóteles a su tesis de la proporción del justo medio. El Juez es un mediador, porque ocupa el medio entre las partes, cuando el todo ha sido dividido en dos partes absolutamente iguales entonces cada parte reconoce que tiene lo suyo, pero esta igualdad es siempre proporcional, es una reposición al estado anterior, aquél en el que cada uno tiene lo suyo sin pérdidas ni ganancias. Para Aristóteles, en cambio, la reciprocidad o ley del talión no puede ser regla de justicia, oponiéndose a la tesis pitagórica que define lo justo de una manera absoluta como que "es aquello que consiste en dar exactamente a otro loa que se ha recibido28",
sostiene que esta regla no conviene ni a la justicia distributiva, ni a la justicia reparadora y represiva, no puede, por ejemplo, si alguien golpea a un magistrado una vez, mandar golpear a este una vez, cuando, tal vez, la pena deba ser mayor. Tampoco puede penarse del mismo modo a quien comete adulterio llevado por la pasión o a quien roba sin saber que lo hace.
En suma, dice el Estagirita, sólo hay justicia, si hay una ley que decide en las contiendas que se suscitan entre los hombres, pero el magistrado a quien esta confiado el poder, es el guardador de la justicia y si lo es de ella lo es igualmente de la equidad o igualdad29.
Está presente entonces en Aristóteles un doble juego entre ley positiva y ley natural, contenida en ese principio de equidad. Se trata de la confusión entre ley como “hábito social” y este hábito, a su vez, como expresión de lo “justo natural”, que si bien no permite clasificar a la tesis de Aristóteles como contradictoria, permite señalar que reconoce el
27
Aristóteles. Op.cit., pag.162.
origen convencional de algunas reglas, o de algunas relaciones civiles como el caso de la creación de la “moneda”, sobre la que admite que si bien su valor es arbitrario y convencional (y además fluctuante), es al mismo tiempo necesaria para las transacciones y cota de mensura de los mismos magistrados.
3.1.3 El iusnaturalismo medieval.
En la Alta Edad Media la figura más relevante es San Agustín (354-430), quien concibe a la búsqueda de la verdad como un itinerario, en ese camino elabora su teoría del conocimiento, su teoría es platónica, pero a diferencia de aquél, no separa tajantemente el mundo de la sensibilidad del mundo de la racionalidad, imagina que poseemos un órgano que percibe las propiedades comunes de las cosas, propiedades a las que no se accede directamente desde los sentidos. Es algo así como un sentido de los sentidos, sobre el que actúa la razón o intelección.
Su planteo sobre la verdad es decididamente platónico: la verdad es aquello que no muta, lo que no cambia. Se puede hablar, dice Ferrater Mora, en San Agustín, de un proceso que va de la sensación a la razón. El hombre puede conocer la verdad absoluta conociendo a Dios, conocimiento que no realiza sino con la suma de la razón y la fe. Pero tiene ante si problemas que la filosofía de su tiempo no ha podido resolver, cómo conciliar las ideas de un Dios bueno, infinitamente sabio y poderoso, con la existencia inobjetable del mal? La respuesta es el libre albedrío, el mal es un "distanciamiento" de Dios que deja al hombre bajo sus reglas pero "librado" a su propia voluntad, aunque en ello intervengan el destino o predestinación y la gracia (que implicarían la presencia de Dios en las decisiones humanas), lo que implica a su vez algunas contradicciones que dieran motivo a arduos debates en los siglos XVI y XVII.
Podría decirse que el Agustinismo es una doctrina ecléctica, que tiene un soplo débil de positivismo, aún cuando sea divino, ello cuando piensa (volveremos sobre este concepto al tratar a Ockham y Scoto) que existe primacía de la voluntad sobre la inteligencia de Dios; pero al mismo tiempo piensa que en el hombre la producción de ciertos conocimientos se da sin necesidad de la presencia de los objetos externos, posición en la
que se nota su platonismo, su objetivismo, y por ende su mayor proximidad al iusnaturalismo.
En Agustín se presenta ya la imagen de un orden universal con el perfil que habría de adquirir la doctrina del Derecho Natural medieval, la doctrina que habría de llegar en su punto más alto con Tomás de Aquino: en primer lugar la lex aeterna, que no es cognoscible directamente, respecto del cual la lex naturalis aparece como una reproducción en la mente humana, derivado de ese conocimiento de Dios; el tercer y último escalón es la lex
temporalis, mediante la cual el legislador humano establece lo lícito e ilícito, ley que tiene,
de allí el nombre, carácter temporal (y que, por ende, puede estar errada o ser “injusta”). Expone entonces uno de los principios que será común al iusnaturalismo de todos los tiempos: "las leyes injustas en realidad no son leyes, de la misma forma que los Estados sin
justicia no son otra cosa que bandas de ladrones30". El enunciado en el que,
paradojalmente o quizás no según veremos más adelante, el Agustín sienta la regla con la que chocará frontalmente el positivismo jurídico.
El siguiente filósofo iusnaturalista, es el más conocido: Tomás de Aquino (1225-1274), llamado el aquinate, recoge la teoría de Aristóteles y resuelve el problema epistemológico de diverso modo a como lo pretendiera resolver Agustín. Mientras que aquél sienta la primacía de la voluntad de Dios sobre su intelecto, Tomás de Aquino hace hincapié en la primacia del intelecto, lo que significa que se inclina, en la disputa entre la omnisciencia y la omnipotencia de dios, por el primero de esos términos, sentando así las bases de un iusnaturalismo racionalista31.
El pensamiento epistemológico del autor de la Summa theologica puede resumirse en el modo en que concibe la verdad, aunque en rigor habla de verdades o tipos de verdades: hay verdades teológicas a las que sólo se puede acceder por la revelación (él mismo había pasado por una experiencia mística), existiendo verdades filosóficas que no han sido reveladas y verdades a la vez filosóficas y teólogicas que han sido reveladas. Las
30 San Agustín. De civitate Dei, IV, C4 citado por Kaufmann, Arthur en "Teoría de la Justicia. Un ensayo
histórico-problemático", Análes de la Cátedra de F.Suárez, nro.25, 1985, pag.43.
31
Tal debate tiene implicancias profundas, si se piensa que Dios es más omnipotente que omnisciente, entonces Dios podría cambiar las reglas del funcionamiento de las cosas o de la ética, y con ello las reglas se volverían perpetuamente inciertas, a la postre la misma conclusión a la que, por otra vía, llega el escepticismo de los sofistas.
primeras deben ser aceptadas por la fe, en rigor la razón no debe tener temor, sostiene, de encontrar nada contrario a la fe, solamente podrá toparse con temas inescrutables, a los que sólo se accede por la fe. Pero su filosofía está impregnada del naturalismo aristotélico, por ello trata de comprender racionalmente los fines del hombre y el orden de los movimientos de los cuerpos naturales como sujetos a un mismo "orden", idea que es la “clave de bóveda” de todo iusnaturalismo (si lo observamos bien ya estaba en los presocráticos, denominados por esto mismo por Aristóteles como filósofos “físicos”).
La filosofía de Aquino está inclinada hacia cierto realismo, como la de Aristóteles, es "objetivista" contrariamente al subjetivismo (aunque trascendentalista) de Agustín. El sujeto participa en el conocimiento como recipiente, pero no tiene una visión directa de la verdad o las verdades, el hombre está limitado por la experiencia y lo que pueda racionalmente extraer o abstraer de ella32.
Ello expresa la conjunción en Santo Tomás de las ideas aristotélicas y las cristianas, es su aristotelismo el que lo lleva a intentar demostrar racionalmente la existencia de Dios, porque Dios no es evidente prima facie para nosotros, de allí las famosas quinque vie, las que dieran lugar (en el siglo XX) a la no menos famosa refutación del filósofo inglés Bertrand Russell33.
El esfuerzo racionalista es trasladado a nuestro campo: "la razón humana encuentra
partiendo de lo natural la ley humana; como cabe distinguir una ley justa de una "legis corruptio" que no tiene fuerza obligatoria, Tomás trabaja con un conjunto de conclusiones y determinaciones cuyos resultados son tanto más contingentes en la medida que es mayor la concreción34."
Santo Tomás advierte que de la observación de varios sistemas morales se puede extraer la conclusión de su varianza, de un grupo en otro, o en un mismo grupo a través del tiempo, puesto a indagar sobre ello, concluye que se debe a las pasiones y al desigual desarrollo de la razón y la civilización humana, así como por la diversidad de ambientes y circunstancias sociales.
32 Ferrater Mora, J. Op.cit.pag.807.
33 En alusión a "Porque no soy cristiano" y los debates con el padre Copleston. 34 Kaufmann, A. Op.cit.pag.44.
Concibe, como Aristóteles y buena parte de los filósofos griegos que hemos visto, al universo como un orden, como un sistema, pero no un sistema autoconstituido como podía verse en el atomismo griego, sino como un orden creado por Dios. Existe una ley eterna que es la misma razón divina que rige la acción y el movimiento (donde puede verse el predominio de su racionalismo o intelectualismo), pero esta ley no es cognoscible para la razón humana, solo le es comunicada al hombre por medio de la revelación y aceptada por la fe (nótese el paralelismo con Agustín), la segunda categoría es la ley natural que goza de la misma inmutabilidad y universalidad de la ley eterna pero se refiere a la conducta humana y puede ser racionalmente conocida y estos, los seres humanos, la acatan libremente por el principio del libre albedrío.
Ahora bien, para resolver el problema que le plantea la variabilidad de las normatividades históricas, acude a dividir a la ley natural en primeros principios y principios secundarios, el principio supremo de la ley natural es hacer el bien y evitar el
mal, principio que es equiparable al de no contradicción en el terreno de la razón
especulativa o lógica. En la medida que aquella norma se particulariza y se particulariza teniendo presente cada circunstancia aumenta la falibilidad de ahí la necesidad de leyes positivas, que tanto pueden ser humanas como divinas.
La tercera categoría legal es la lex humana, obviamente positiva pero que es obligatoria sólo si coincide con la ley natural. Santo Tomás sigue a Aristóteles cuando distingue entre la razón especulativa y la razón práctica, pero su concepción es monista, sostiene que así como en el orden especulativo, de principios evidentes, natural y espontáneamente conocidos, fluyen las conclusiones que dan origen a las distintas ciencias, conclusiones cuyo conocimiento no nos es natural sino adquirido, después de no pequeños esfuerzos de la razón, así también la razón práctica puede llegar a obtener soluciones más concretas, más particulares, partiendo de la ley natural como de principios por sí mismos evidentes. Estas disposiciones o normas más concretas de la razón práctica, cuando reúnen todas las demás condiciones que el concepto de ley implica, se llaman leyes humanas.
Es conocido que prosiguiendo en la línea de Aristóteles pero innovando con la introducción de un tercer género, sostendría la existencia de tres tipos de justicia, la justicia
legal que establece la proporcionalidad entre los actos del hombre y el bien común, que es
la justicia que se ejerce entre los particulares o lo que estos se deben entre sí y la justicia
distributiva que es la que establece las cargas y beneficios sociales entre los individuos. La
teoría de el aquinate, como la del Estagirita, recurre a la idea de equidad, tiene en claro que las leyes reglan generalidades y que esto suele llevar a soluciones no deseables, ante ello debe prescindirse de la regla en su acepción literal y aplicar la ley de acuerdo a como la razón y el bien común lo exijan, en donde podemos encontrar el si se quiere antiguo maridaje entre iusnaturalismo y realismo interpretativo.
3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo.
El segundo puente entre el medioevo y la Edad Moderna, en la que hemos de encontrar a la Escuela del Derecho Natural, lo podemos situar en la Baja Edad Media con el nominalismo de Guillermo de Ockham (1300-1359) y el voluntarismo de Juan Duns Scoto (1266-1308).
Guillermo de Ockham pertenece a la orden franciscana, debió ir a Aviñón en 1324 a responder frente al Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia, varias de sus proposiciones fueron juzgadas heréticas y otras como erróneas por lo que debió huir dirigiéndose a Pisa donde fue refugiado por el Emperador, con quien marchó a Munich. Sus ideas han sido consideradas el fundamento del espíritu laico.
Es el fundador del nominalismo. Está de parte de la omnipotencia divina, como Agustín, pero va más allá, se opone a la existencia de un mundo de ideas esenciales, como Platón o el mismo Agustín, o la idea derivada de los "universales", categorías que la razón descubre (como San Anselmo que las pone en la mente divina, o Santo Tomás que considera que son inteligibles para la razón humana). Ockham niega estas categorías, pues no hay para él, entre las cosas individuales, "algo" tal como una “entidad”, no hay algo, afirma, en que convengan dos cosas individuales similares, las cosas que son similares son similares y nada más; no hay “esencias” en el sentido platónico del término.
Dice Ferrater Mora que: "La supresión de intermediarios entre los términos y las
cosas es paralela a la supresión de intermediarios entre la mente y lo aprehendido por ella. Según Occam no hay "especies" (species) existentes en las cosas, o abstraídas de las
cosas. La aprehensión se efectúa mediante "intuición" (notitia intuitiva) que da lugar a proposiciones contingentes35".
Esta epistemología rompe con las epistemologías que de algún modo garantizan un saber absoluto, concordantemente con el orden absoluto que se deriva de ellas y sostiene, para ser consistente, la idea de que Dios no puede estar limitado por nada.
A contrario sensu funda la separación de la ciencia de la teología al decir que debe prescindirse de la idea de que haya conexiones necesarias entre las cosas o entre los acontecimientos, si las hubiera, afirma, se fundarían en si mismas y no necesitarían de Dios. Y también hace una distinción "extraña", entre ciencia real y ciencia racional, para Ockham la ciencia real, en tanto que se ocupa de los individuos (no hay "universales"), no contiene proposiciones necesarias, por el contrario la ciencia racional sólo está compuesta de proposiciones necesarias; está trazando de algún modo el distingo entre la ciencia empírica y la ciencias matemáticas o lógico deductivas, de allí que se hable también del "empirismo" de este autor.
Se ha especulado por las relaciones entre la teología, la epistemología y la ideología de Ockham, con el cierto misterio que se le pone a estas relaciones cuando se trata de un autor "herético". Misterio que no tiene razón de ser cuando estas relaciones, es lo que queremos afirmar en este trabajo, están presentes siempre en toda teoría.
Ockham fue coherente, comenzó negando al Papa sus dos atributos principales: la autoridad política (el poder temporal) y su infalibilidad. La primera negación es coherente con los principios de la orden franciscana, se trata de separar el orden natural del sobrenatural, el estado eclesiástico debe estar exento de todo poder temporal, desprovisto de toda riqueza, sólo a través de la más completa pobreza evangélica se torna posible la más pura organización eclesiástica36. La segunda negación es casi de mayor importancia: el Papa puede errar y si el Papa puede errar, la grey universal puede oponerse a sus designios. Es el tiempo de las herejías, ya no hay una razón, una sola verdad. Ello es congruente con su tesis sobre la ciencia, que deriva a los asuntos humanos.
35 Ferrater Mora, J. Op.cit., pag.788.
36 Smith, Juan C. "El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da.Ed.,
La ruptura está en ciernes, el Renacimiento operará el giro del teocentrismo al antropocentrismo, Dante Alighieri y Marsilio de Padua profundizarán aún más la brecha entre poder temporal y espiritual.
La ciencia experimental se abre camino en particular a partir de la obra epistemológica de Rogelio Bacon y de Francis Bacon.
3.2 La Escuela Clásica de Derecho Natural.
Hay que distinguir dice Bobbio, entre la idea del derecho natural y la teoría o escuela del derecho natural. Aquella se puede remontar a la antigüedad clásica, mientras que la segunda hace alusión al movimiento operado fundamentalmente entre mediados del siglo XVII y fines del siglo XVIII37, es decir en los albores de la modernidad.
Si bien autores como Ross han despreciado la diferencia entre uno y otro tipo de iunaturalismo, por entender que ambos oponen a una explicación científico positivista del mundo una explicación mágico-metafísica, quiero sostener la idea de que existen diferencias nada despreciables, sobre todo en sus consecuencias jurídico políticas, entre el iusnaturalismo que denominaría "ingenuo", de la antigüedad preclásica, con aquel que inaugura la metafísica (con distintos sesgos) en Platón y Aristóteles (luego seguido por Santo Tomás) y el iusnaturalismo racionalista, precisamente el de la denominada "Escuela del Derecho Natural", al que hace alusión Bobbio.
Desde la caída del imperio romano y hasta la Baja Edad Media, el derecho romano y el germánico se han de alternar en el predominio, según que tanto estuviese próxima la constitución de un estado: cada vez que estaba próxima asomaba el derecho romano, por ejemplo con el surgimiento del imperio carolingio, cuando este se desmorona, resurge el derecho germano.
Con el derecho germano desaparecen las formas de indagación o el establecimiento de la verdad, propias del derecho griego o romano. Aún cuando se recurre a los testigos, como en el derecho de Borgoña hacia el siglo XI, en que el acusado de asesinato puede probar su inocencia con doce testigos, sus testigos no son testigos sobre el hecho, no prueben su coartada, son doce testigos sobre la persona, tanto que debían ser parientes que
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Bobbio, Norberto. "El modelo iusnaturalista" en "Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a
