LOS PRINCIPIOS
REGISTRALES
EN EL CONFLICTO
JUDICIAL
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y DOBLE VENTA INMOBILIARIA
LOS CONTRATOS NULOS EN LA CADENA DE TRANSMISIONES FE PÚBLICA REGISTRAL Y TÍTULOS ARCHIVADOS TÍTULOS FALSOS Y FRAUDE INMOBILIARIO PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y REGISTRO ACUERDOS FRAGUADOS DE PERSONAS JURÍDICAS
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Lima 34 - Perú SEGUNDA EDICIÓN ENERO 2016 3,560 ejemplares PRIMERA EDICIÓN MARZO 2014
© Gunther Gonzales Barrón
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D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
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LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-316-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221501371 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Prefacio
El registro es una institución de la modernidad liberal, que nace funda-mentalmente para asegurar los actos de transmisión y adquisición de tierras mediante el instrumento técnico de la publicidad. Sin embargo, el sistema que pretende encerrar la realidad jurídica en unos libros estatales se ha revelado insuficiente, pues la posmodernidad se inclina por el pragmatismo, sin verdades ontológicas, por lo que se reevalúan diversos intereses dignos de protección, tales como la posesión, la buena fe, la titulación inmemorial, el derecho a la vivienda, los pueblos originarios, entre otros, sin circunscribirse al contenido de unos libros estatales que fácilmente pueden revelarse como desfasados o incompletos.
El Derecho Registral debe refundarse, bajo la perspectiva de un sistema realista que elimine las ideas caducas de inscripción todopoderosa, verdad ofi-cial, registro constitutivo o fe pública registral exagerada; por tanto, es nece-sario el reconocimiento del trabajo y la posesión como causas esenciales para la adquisición de la propiedad, así como el valor superlativo de la honestidad en la contratación inmobiliaria, lo que exige la máxima diligencia en el estudio de títulos, sin reducirse a la simple labor de “lectura de asientos registrales”.
En todo caso, el conflicto judicial es el campo en el cual se manifiestan los problemas sociales de la tierra, lo que se resuelve con distintos criterios jurídi-cos que oscilan entre la verdad formalista de los libros y la verdad material de los hechos; por tanto, la presente obra expresa los dramas que frecuentemente se discuten en los tribunales, específicamente la doble venta inmobiliaria, los contratos nulos en la cadena de transmisiones, los títulos falsos, la prescripción adquisitiva enfrentada con el registro, así como los acuerdos fraguados de las personas jurídicas.
Los últimos meses hemos sido testigos de dos importantes avances en el sentido correcto: primero, la necesaria consulta de los títulos archivados para invocar la buena fe, según la nueva redacción del artículo 2014 del Código Civil; segundo, la doctrina vinculante de la sentencia del VII Pleno ratifica
la primacía de la propiedad, aun sin inscripción, frente a la medida judicial de embargo, aunque la motivación sea más famosa por la técnica del “copiado y pegado”, antes que por su corrección. Por otro lado, se encuentra en trámite la demanda de inconstitucionalidad total contra el artículo 5 de la Ley Nº 30313, por la que se pretende que las falsificaciones no generen derechos en ningún caso, con lo cual, y por fin, la propiedad será realmente inviolable, en concor-dancia con el artículo 70 de la Constitución.
La obra culmina con una selección de sentencias judiciales, cuyo ponente es el autor, y que será de utilidad para los interesados a efectos de ilustrar los temas prácticos que se discuten en el día a día, así como la solución propuesta. Varias de ellas pueden consultarse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
Esperamos que el libro cumpla la finalidad de colocar el instituto del registro dentro de sus estrictos límites, como mecanismo de la seguridad jurí-dica posmoderna, con respeto a otros criterios valiosos.
Miraflores, enero 2016
CAPÍTULO I
EL REGISTRO EN EL CONTEXTO
SOCIAL E IDEOLÓGICO
CAPÍTULO I
EL REGISTRO EN EL CONTEXTO
SOCIAL E IDEOLÓGICO
I. LA MODERNIDAD EN LAS IDEAS Y EN LA CIENCIAEl filósofo inglés Francis Bacon (1561-1626) critica la ciencia tradicional, que se basa en principios generales meramente especulativos, respetuosa de la tradición griega, con ausencia de experimentación. Así: “la ciencia del hom-bre es la medida de su potencia, porque ignorar la causa es no poder producir el efecto”(1), por lo que el único método propio para arribar al conocimiento
científico es la inducción, que consiste en observar la experiencia y los hechos para, luego, elevarse progresivamente y, sin saltos, llegar hasta los principios más generales(2). Por tanto, es un claro rompimiento con la ciencia aristotélica,
de trascendencias, de puras nociones abstractas, que no ha conseguido domi-nar la naturaleza ni conocer las causas de las cosas para adelantarse a los efec-tos. En este punto coinciden Bacon y Galileo, pero este último basó sus inves-tigaciones, fundamentalmente, en la base matemática de las leyes físicas, lo que le hacía partidario de la deducción, pues las matemáticas parten de axio-mas o leyes generales(3).
Los cultores de la nueva ciencia comparten su rechazo a las doctri-nas aristotélicas, de corte esencialista u ontológica. En efecto, Bacon des-carta la deducción de la ciencia antigua, basada en puros conceptos sin pasar por la experimentación; mientras Galileo se refiere a un mundo matemá-tico, perfecto, geométrico, con verdades evidentes que permite deduccio-nes lógicas. “Esta ciencia descriptiva de la realidad, objetiva y mensurable,
(1) BACON, Francis. Novum Organum. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traducción de Cristóbal
Litrón, p. 33. (2) Ibídem, p. 36.
se vuelve posible porque el libro de la naturaleza está escrito en lenguaje matemático”(4).
Por su parte, Descartes asume que los sentidos pueden engañar, como ocurre cuando no se puede distinguir nítidamente entre el sueño y la vigi-lia, por tanto, él duda del valor de la experiencia para fundar el conocimiento; sin embargo, no puede dudar de su propio “acto intelectivo” de pensar, con lo cual queda demostrado que el “yo” existe: “pienso, luego, existo”. En efecto, “del hecho mismo de que yo pensaba dudar de la verdad de las demás cosas, se seguía de una manera muy cierta y evidente que yo era (…); conocí, con eso, que yo era una sustancia, toda la esencia o naturaleza de la cual no es sino pensar, y que no necesita, para ser, de ningún lugar ni depende de ninguna cosa material”(5).
El “yo” (res cogitans) que conoce el universo (res extensa) se encuentra
radi-calmente separado de este, lo que tiene una finalidad muy clara para la fun-dación de la nueva ciencia, en tanto ello logra que el mundo espiritual no intervenga en el mundo material, que vive en forma autónoma, con sus prin-cipios generales que el hombre puede descubrir, pero no modificar, ni insu-flarles el poder del alma. La ciencia es objetiva, basada en la realidad de la sustancia extensa, y no de la pensante, que simplemente la aprende, pues está fuera de ella. “Este elemento posee un alcance revolucionario, que Galileo ya había puesto de manifiesto y que Descartes vuelve a plantear porque sabe que de él depende la posibilidad de dar inicio a un discurso científico riguroso y nuevo”(6). Se plantea, así, una clara diferencia entre sujeto que conoce y el
objeto de conocimiento.
La influencia poderosa de René Descartes hace que con él se inicie la modernidad, en el siglo XVII, y, con ello, la fe inquebrantable en la razón del hombre como medio para conocer la verdad, alcanzar el conocimiento y lograr el progreso. En tal perspectiva, el hombre es el amo y señor del uni-verso que puede, a través de la razón, alcanzar todas las metas. Esta idea se conecta con la otra referida al progreso del hombre, que puede dominar sus impulsos, la técnica y la naturaleza.
(4) REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío. Historia del pensamiento filosófico y científico. Tomo II: Del Humanismo a Kant. Editorial Herder, Barcelona, 2010, traducción de Juan Andrés Iglesias,
p. 250.
(5) DESCARTES, René. Discurso del método. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traducción de Juan Carlos
García Borrón, p. 193.
(6) REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío. Historia del pensamiento filosófico y científico. Ob. cit.,
El racionalismo origina una nueva forma de entender la ciencia, cuyas características son la observación, experimentación y causalidad. Por el con-trario, la ciencia aristotélica, de fines, de trascendencias, de pura especulación, queda enterrada definitivamente(7). Metafóricamente, la derrota de Galileo en
el Tribunal de la Inquisición, en el siglo XVI, fue en realidad el anticipo del triunfo definitivo de la nueva ciencia.
II. LA MODERNIDAD EN LA ECONOMÍA
El espíritu capitalista empieza a adueñarse de los hombres a partir del siglo XV, específicamente en las grandes ciudades marítimas cuyo floreci-miento tiene como causa el comercio. Paralelamente, la concepción medieval de la vida se resiste a desaparecer. Las sociedades evolucionan, pero a un ritmo lento, pues detrás de la idea entonces imperante se tiene una tradición subya-cente que se arrastra por muchos siglos; además, la influencia religiosa toda-vía es grande para que se produzcan cambios dramáticos. Pero, ¿qué significa este naciente espíritu capitalista? “Pues, nada menos, que el objeto principal de la acción humana era la búsqueda de la riqueza”(8).
No es que antes no existiese el espíritu mercantil, sino que la Edad Media se encuentra dominada por la religiosidad, la tradición, la aspiración suprema a la vida ultraterrena o por el honor. La sociedad estamental, sin cambios, tiene como principal característica que los ricos y los pobres se perpetúan de generación en generación, sin movilidad social, en donde la riqueza no se explota a su máximo potencial, pues no existe el crédito, ni la Banca, ni los préstamos a interés; en donde el máximo valor es la vida contemplativa y monacal, pero no la burguesa del comerciante. Todavía se piensa en la nobleza por razón de sangre, lo que es incompatible con el trabajo, el esfuerzo y la aventura. La hidalguía se emparenta con la ociosidad; y las faenas del tra-bajador, artesano o comerciante constituyen oficios poco menos que despre-ciables. En ese mundo existe la idea de lucro, pero no ganado a través de la
(7) GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía. Ediciones Palabra, Madrid, 2010, p. 138, dice:
“Se conoce por Racionalismo la corriente filosófica moderna inaugurada por Descartes, que abarca los siglos XVII y XVIII (momento en que se transforma en idealismo) y que tiene estas características generales:
- Confianza plena en la razón como único medio de explicar la realidad. - Desconfianza en el conocimiento sensible y la experiencia.
- Creencia en la existencia de ideas innatas.
- Aplicación del método deductivo, teniendo como paradigma las matemáticas”. (8) LASKI, Harold J. El liberalismo europeo. FCE, México, 1992, p. 19.
producción, sino por medio de la nobleza, los privilegios o los derechos de conquista que implica la cesión de extensos territorios a los latifundistas(9).
En el Antiguo Régimen, liquidado por la burguesía liberal, las transmisio-nes de la tierra eran escasas, o simplemente no podían hacerse, ya que el suelo estaba vinculado con la nobleza, la casta y el estamento. Esas clases eran perpe-tuas, no había movilidad social; y en tal sentido, no era usual que la tierra cam-biase de manos. En un mundo de esas características no existía razón alguna, económica o jurídica, para dotar de especial seguridad a unas transferencias que simplemente no se realizaban(10). Pero eso pronto habría de cambiar.
Desde el siglo XVIII el liberalismo económico había obtenido múlti-ples triunfos. “La riqueza de las naciones” de Adam Smith era un libro de cabecera, y describía el éxito a través del libre cambio de mercancías y capi-tales, fomentando el comercio, el crédito, la producción a través de la libera-lización de la economía, pues los empresarios deberían decidir, al margen del control estatal, qué producir, qué comprar, qué vender, qué salarios pagar. El mercado, en buena cuenta, decide sobre todos y cada uno de esos ámbitos en forma espontánea, fuera de intervenciones o reglamentaciones, que solo impedirían que las inmensas fuerzas productivas puedan desarrollarse a su máxima plenitud. La diferencia con el anterior sistema, basado en el esta-mento, la religión y el desprecio por la actividad mercantil, era evidente(11).
(9) ¿Por qué triunfa el espíritu capitalista sobre el espíritu antiguo?: “porque dentro de los límites del antiguo régimen las potencialidades de la producción no podían ser ya explotadas. Paso a paso, los hombres nuevos, con sus métodos, adelantaban camino hacia un volumen de riqueza inalcanzable para la sociedad antigua. Las atracciones de esta riqueza despertaban apetitos que aquella vetusta sociedad, dada su contextura, era incapaz de satisfacer. En consecuencia, los hom-bres pusieron en tela de juicio la legitimidad de aquella contextura. La actitud para con la usura, la aceptación de los gremios como un medio racional de controlar la producción, la noción de que la Iglesia era la fuente natural del criterio ético, todo comenzó a parecer inadecuado, porque todo ello se atravesaba en el camino de las potencialidades que el espíritu nuevo revelaba. La idea del capitalismo no cabía dentro de los muros de la cultura medieval. Y el capitalismo, en consecuen-cia, emprendió la tarea de transformar la cultura de acuerdo con sus nuevos propósitos. Para ello tuvo desde luego que proceder por etapas; y, desde luego también, no se puede decir que tenga éxito mientras no destruya una resistencia que, en resumidas cuentas, ha durado tres siglos. Su afán es establecer el derecho a la riqueza con el mínimo de interferencia de cualquier autoridad social, sea la que fuere. En este empeño, el capitalismo se ve obligado, hablando en términos generales, a pasar por dos grandes fases: por un lado pretende transformar la sociedad, mientras por el otro trata de apoderarse del Estado”: Ibídem, pp. 21-22.
(10) La economía de la época no pedía más. Las enajenaciones no eran frecuentes y la demanda de capitales estaba reducida a la mínima expresión: LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral. José María Bosch Editor,
Barce-lona, 1984, p. 39.
(11) Nuevamente recurrimos a la claridad del profesor inglés para que explique estas diferencias: “Antes del advenimiento del espíritu capitalista, los hombres vivían dentro de un sistema en
No debemos olvidar que la corriente liberal está marcada por la liquida-ción y venta de una serie de bienes públicos y privados, ya sea los vinculados (cuya venta estaba prohibida), los de la Iglesia, los estatales y comunales. La idea es formar una masa de propietarios que inviertan en la agricultura, la industria, la minería o la construcción. Para ello se necesita también darles seguridad, garantías, protección frente a cualquier reclamo de los antiguos titulares basados en las normas del régimen jurídico que se desplomaba. La liberación de la propiedad tiene un rol fundamental para desactivar el poder terrateniente de las clases estamentales, de la Iglesia, de la nobleza; y disol-verlos mediante el traspaso en masa de tierras a favor de burgueses, comer-ciantes y productores. Es el triunfo de una clase basada en el esfuerzo indi-vidual sobre otra clase que seguía pensando en la vida de tiempos pasados, y que la ociosidad era el mejor signo de honor y prestigio social, aunque no sea el triunfo de los pobres.
Existe, pues, un nuevo modo de ver la vida y la sociedad. Una idea de progreso basada en la libertad y en la fe de la razón, hace que las élites crean que el camino al desarrollo se encuentra servido con solo mantener esa receta.
III. LA MODERNIDAD EN EL DERECHO
El Derecho quedó influenciado rápidamente por esta nueva concepción filosófica de la vida y del mundo. El racionalismo jurídico nace con su fe en la razón del hombre para dotarse de reglas de convivencia, universales y eternas, por cuya virtud se vence el tiempo y el espacio. En un primer momento, las nuevas ideas se vincularon con el jus-naturalismo de carácter religioso, pero
que las instituciones sociales efectivas –Estado, Iglesia o gremio– juzgaban el acto económico con criterios ajenos a este mismo acto. El interés individual no se presentaba como argumento concluyente. No se aceptaba la utilidad material como justificación de la conducta económica. Aquellas instituciones sociales trataban de imponer, y en parte lo imponían, un cuerpo de reglas para gobernar la vida económica, cuyo principio animador era el respeto al bienestar social en conexión con la salud del alma en la vida futura. Ante esta consideración, se estaba dispuesto a sacrificar el interés económico del individuo, puesto que ello aseguraba su destino celestial. Con este propósito a la vista, la competencia era controlada, el número de clientes para cada comer-ciante era limitado, habían prohibiciones al comercio por razones religiosas, se prefijaban los pre-cios y los tipos de interés, los días festivos eran obligatorios, se regulaban los salarios y las horas de la jornada laborable, y se evitaba la especulación dentro de ciertos límites. Estos ejemplos, escogidos al azar entre muchos otros preceptos de aquel sistema, bastan para demostrar que la conducta económica se regía conforme a normas no económicas. Todo este armazón de reglas se cuarteó porque no era capaz de contener el impulso de los hombres hacia la satisfacción de ciertas expectativas que, dados los medios de producción, aparecieron como realizables en cuanto el ideal medieval fuera sustituido por el de la riqueza como bien en sí”: LASKI, Harold J. El libe-ralismo europeo. Ob. cit., pp. 23-24.
luego desde un racionalismo alejado de la metafísica. Precisamente, a partir del siglo XVII, surgen los representantes jurídicos de esta nueva corriente, como Hugo Grocio(12) y Samuel Puffendorf, así como el civilista Jean Domat;
y en el XVIII, Robert Joseph Pothier.
La famosa frase ergo cogito sum (pienso, luego existo) es una buena
mues-tra del lugar cenmues-tral del hombre que tiene la capacidad de descubrir todos los secretos del mundo. En consecuencia, el Derecho de la modernidad otorga una fuerza irresistible a esa voluntad como elemento fundacional de los dere-chos subjetivos, del Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el con-trato nace por efecto de la sola voluntad; la propiedad es el respeto a la volun-tad del hombre sobre una cosa; la transferencia de dominio opera por la voluntad del propietario; la ley nace de la voluntad del Soberano o del Parla-mento; y, finalmente, el Estado surge del contrato social, es decir, de la volun-tad de los hombres.
El Derecho moderno es netamente individualista, voluntarista; y eso no es casualidad, pues se debe a las bases teóricas que lo justifican.
El individualismo se relaciona con el capitalismo económico, cuya idea sub-yacente es, precisamente, confiar en la voluntad del hombre, en su libertad, en las decisiones particulares que sumadas en el interior de la sociedad permitirán la prosperidad general. Por el contrario, el Estado se considera antinatural, una organización corporativista que solo puede sustentarse por necesidad, en cuanto se le requiere para garantizar la libertad. En tal sentido, cada persona decide qué producir, en qué invertir, cuánto pagar y con quién contratar. El mercado es una suma de individualidades que actúan en su propio beneficio, lo que con-lleva un beneficio colectivo. De esta forma, se logrará la “riqueza de las nacio-nes” (Adam Smith), la prosperidad y el progreso.
En tal contexto, el libre desarrollo de las fuerzas productivas necesita un Derecho instrumental para sus fines, que asegure la propiedad privada y las inversiones, que dote de instrumentos legales a la iniciativa privada y que res-pete los contratos. Sin embargo, no basta el individualismo como trasfondo de las normas, pues se requiere seguridad jurídica; y, para ello, se hace impres-cindible un cuerpo legal que condense todo el derecho de la propiedad, de los contratos y la herencia. En ese texto jurídico, casi sagrado, se encontrará la solución de todos los problemas con una simple consulta. La codificación,
(12) “Lo que hizo Grocio, en realidad, fue generalmente reconocido por los humanistas cuando redescubrieron a los estoicos. Sobre esta visión de conjunto fundó su tratamiento del derecho internacional como aquel al cual los soberanos deben sujetarse por la razón”: FRIEDRICH, Carl Joachim. La Filosofía del Derecho. FCE, México, 1997, sin indicación de traductor, pp. 101-102.
por tanto, se convierte en la técnica legislativa propia de la modernidad, pues aspira a contener normas que son universales (todos los hombres son iguales, por lo que no hay diferencias corporativas), completas (todas las soluciones se encuentran en el código, y las normas anteriores quedan derogadas), coheren-tes (orden racional de las normas) y seguras (normas técnicamente bien redac-tadas, por escrito –se descartan los usos–, públicas, no retroactivas).
Por su parte, si la ley prevé todas las hipótesis en un cuerpo legal com-pleto, entonces el juez se convierte en el autómata que subsume hechos en las normas, por lo cual se limita a reconocer soluciones que ya están previstas en la ley. En caso de lagunas, el juez deberá aplicar la analogía, es decir, se ser-virá de las propias normas codificadas. En el momento de mayor extremismo se establece que los vacíos legales deban colmarse por el propio Parlamento mediante recursos dirigidos a tal instancia. Por tanto, los jueces no pasan de ser funcionarios burocratizados que realizan un trabajo rutinario consistente en repetir las normas en la solución de casos concretos.
Los Códigos dotan a los individuos de libertad de comercio e industria (eliminación de los antiguos gremios), libertad de intercambios (autonomía de la voluntad) y libertad de propiedad (dominio sin límites)(13). No obstante,
la centralidad del sistema se encuentra en la protección de los propietarios, quienes en ejercicio de tal derecho, podrán intercambiar, comerciar o producir libremente en ese nuevo orden económico. Por tanto, los Códigos liberales son el instrumento jurídico para asegurar la propiedad.
IV. EL REGISTRO ES INSTITUTO DE LA MODERNIDAD LIBERAL
La liberalización de los mercados permite desterrar las vinculaciones de la tierra, asegurar la circulación del capital, dejar librados los salarios a la oferta y la demanda, y cerrar los gremios con sus regulaciones asfixiantes. Estos cambios se aprecian dramáticamente en el Derecho:
“Los Códigos Civiles liberaron la riqueza de los antiguos vínculos, supri-miendo el dominium directum de la tierra y haciendo del dominium utile, es
decir, de la propiedad burguesa, la única forma de propiedad, expropiable
(13) Por supuesto que la libertad económica no necesariamente va aparejada con la libertad política, pues las nuevas leyes se dictan en sociedades profundamente oligárquicas, antidemocráticas y sin atribución general de ciudadanía. Los países que sancionan códigos no conceden ciudadanía política a todos los hombres, sino a los que tributan al erario público, lo que fundamentalmente ocurría con los propietarios de predios, que era la mayor fortuna de la época. No obstante, a todos se les concedían ciudadanía civil, pues formalmente regía el principio de libertad e igualdad –banderas de la revolución francesa–.
por los poderes solamente por necesidad pública legalmente constatada. En el derecho sucesorio se introdujo el principio de igualdad entre los cohere-deros, lo que quebró las grandes propiedades de tierra y transformó para la burguesía la riqueza inmobiliaria accesible, que después de algunas gene-raciones habría asumido el control integral. La introducción en los códigos civiles del principio de la igualdad entre los hombres valió para crear las condiciones necesarias para la instauración de una economía de mercado, basada en el intercambio entre iguales, como es el intercambio de mercado. Sus valores no dependen más de los status subjetivos de los contratantes,
sino que vuelven al libre juego de las fuerzas económicas”(14).
Los códigos liberales comparten una idea en común: el poder de la volun-tad individual es el protagonista del Derecho, pues en un mundo de liber-tad e igualdad (formal), las particulares, a través de sus decisiones voluntarias, podrán sacar a flote todas sus potencialidades físicas y técnicas para inventar, producir y comerciar en forma más eficiente, por lo cual, a través de la “mano invisible” del mercado (lugar espontáneo en donde todos los ciudadanos pue-den intercambiar bienes y servicios, sin intervención estatal) se logrará la crea-ción de riqueza.
Los códigos civiles se fundan en la idea de proteger al propietario, sin embargo, no todos parten de la misma perspectiva. En efecto, los códigos como el francés y sus derivados toman en cuenta la propiedad inmemorial del terrateniente, por lo que se privilegia la defensa del titular (reivindicación amplia, lesión para inmuebles, etc.); mientras que otros códigos, como el pru-siano y sus derivados piensan en la circulación de la riqueza del capitalista, por lo que se privilegia la tutela del intercambio en sí (protección de la apa-riencia, sea por posesión, título documental o registro).
Pues bien, ¿cómo sería posible que el ideario liberal se cumpla(15)? No
basta eliminar las reglamentaciones, los privilegios, las vinculaciones a la tierra(16), los gremios, los estamentos mercantiles contrarios a la libertad de
(14) GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del derecho. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 2005, traducción de Horacio Roitman y María de la Colina, p. 56.
(15) Sin embargo, el liberalismo económico de nuestro país decimonónico era, en muchos casos, sim-plemente formal, pues en realidad la naciente clase empresarial actuaba en forma mercantilista, esto es, apoyado por los privilegios legales del Estado o mediante relaciones sociales de poder. (16) ¿Qué son estas vinculaciones?: “es la unión y sujeción de los bienes al perpetuo dominio en
alguna familia, con prohibición de enajenarlos; y también el gravamen o carga perpetua que se impone en alguna fundación. Los principales vínculos que se han conocido son: 1º Los mayo-razgos; 2º Las capellanías eclesiásticas y laicales; 3º Las fundaciones de misas, fiestas de santos, limosnas y otras, conocidas con el nombre de obras pías; 4º Las adquisiciones de bienes por manos muertas, con prohibición de enajenar. Estas diversas fundaciones concentraban la fortuna
comercio. Se necesitan también medidas positivas que impliquen una acción efectiva, y una de ellas es asegurar que el inversionista pueda adquirir, o dar un préstamo, con seguridad razonable de su retorno. En ese punto entra
precisamente a jugar el Registro. Así, el Estado organiza un sistema que
dota a los propietarios de un título formal y público, que sirve de prueba, pero también asegura la titularidad frente a las vicisitudes o patologías que no sean conocidas por el adquirente.
No es casualidad, por tanto, que en el siglo XIX se generalicen los siste-mas registrales sobre bienes inmuebles, aunque de muy diversa magnitud y eficacia, pues, en ese momento, la tesis económica imperante postula la nece-sidad de liberalizar el comercio(17), permitir el libre cambio con el extranjero,
atraer inversiones, desregular las actividades económicas, abrir la producción a las fuerzas del mercado, fomentar el crédito mediante sistemas modernos de garantía real (ejemplo: la hipoteca inscrita en un registro público, a diferen-cia de las garantías reales del pasado, ocultas y generales). La necesidad prio-ritaria es que el capital se dirija hacia los propietarios de la tierra, pero no a los aristócratas o a los barones del antiguo régimen, que solo querían mante-ner el honor del estatus, sino que permita el desarrollo de los burgueses inspi-rados en la idea de ganar dinero. De esa forma el capital permitiría moderni-zar las explotaciones agrícolas e industriales a través de la tecnología, y con la consiguiente obtención de eficiencia que posibilitaría participar con éxito en el mercado mundial.
El registro se enlaza siempre con la necesidad de crédito seguro por medio de las entidades financieras destinadas a prestar capitales con garan-tía de hipotecas(18). En el caso peruano, se buscó levantar o modernizar la
in-fraestructura productiva a efectos de que los empresarios se inserten en los
en pocas manos, y perjudicaban a la industria y a la riqueza”: GARCÍA CALDERÓN, Francisco.
Diccionario de la Legislación peruana. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007,
reimpre-sión de la segunda edición de 1879, Tomo II, pp. 1836-1837.
(17) “La propiedad y la producción agrarias quedan liberadas de un golpe del intervencionismo, más o menos intenso, tradicional y pasaron a una economía de mercado libre. A la sociedad estamental sucedió la capitalista en la que tierras y trabajadores (empresarios o proletarios) eran simples fac-tores de producción. Por otra parte –y esto no es menos esencial– se trató de una reforma real no meramente legal, puesto que la propia sociedad se encargó de llevarla a cabo con una velocidad pasmosa”: NIETO, Alejandro. “Desamortización ilustrada y desamortización liberal”. En: DE DIOS, Salustiano, INFANTE, Javier, ROBLEDO, Ricardo y TORIJANO, Eugenia (Coords.).
Historia de la propiedad en España. Bienes comunales, pasado y presente. Centro de Estudios
Registra-les, Madrid, 2002, p. 285.
(18) En 1870 el entonces Ministro de Justicia José Araníbar presentó un proyecto para “nombrar una Comisión del Poder Ejecutivo para que presente un proyecto de ley para la implantación del Registro; pero aquí señalamos uno de sus considerandos, bastante revelador: “1º Que un
mercados mundiales de la exportación; o en la búsqueda de inversionistas que desarrollen la industria o la minería, que en esa época se desarrollaba de forma artesanal y precaria; en fin, todo gira en torno a la idea de promover la producción y fomentar la más rápida y segura circulación de la riqueza(19).
El sistema económico se basa en los sucesivos intercambios de bienes y servicios, que se producen entre los distintos sujetos a efectos de satisfa-cer las crecientes necesidades e intereses de la vida. El hombre requiere de una base material que permita la subsistencia; en consecuencia, todos nece-sitan de la riqueza, ya sea material o intelectual, para conservar adecuada-mente el ser físico e interno de cada uno, pues obviaadecuada-mente no es posible el autosostenimiento. En la economía de especialización del trabajo que impera con el capitalismo, cada quien produce algo, pero necesita de muchas otras cosas, por lo cual se hace imperativo las relaciones de cooperación entre ellos.
Pues bien, en este sistema generalizado de intercambio, los particulares buscan precaverse con el fin de que las promesas sean finalmente cumplidas, esto es, que las legítimas pretensiones de los contratantes no queden defrau-dadas. Así surge la necesidad de asegurar los intercambios, de reducir a la mínima expresión el riesgo de los productores y comerciantes, de proteger sus adquisiciones(20).
El registro es hijo de su tiempo, de la visión individualista extrema en la que solo interesa asegurar el reparto de los bienes que se produce con la
buen sistema hipotecario es la base de la propiedad territorial y de la riqueza pública”: El Derecho. Semanario de Legislación y Jurisprudencia. Año I, Nº 29, Lima, 3 de julio de 1886, p. 1.
(19) “Cuando no existieron registro de la propiedad ni ley hipotecaria, fue reacio el capital a auxiliar a los dueños de fondos rústicos y urbanos. Temió la existencia de gravámenes ocultos y complejos, las preferencias concedidas al Estado, los derechos de menores, de mujeres casadas y de terceros. Existía el precedente de sonados pleitos que dieron resultados inconvenientes para el capital. En buena parte de la paralización o el estancamiento del trabajo en el campo se reflejó la dificul-tad para que se pudieran celebrar contratos de mutuo simple o de préstamo hipotecario, coinci-diendo con la improductividad del dinero disponible, el menoscabo de las fortunas particulares e, indirectamente, con la inopia de las rentas públicas. Esta situación comenzó a cambiar mediante las leyes de registro de la propiedad de 1888 y de bancos hipotecarios de 1889”: BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia de la República del Perú (1822-1933)”. En: El Comercio, Lima,
2005, Tomo X, p. 130.
(20) En efecto, para entablar cualquier relación jurídica se requiere de un mínimo de certeza para ase-gurar la legalidad de la adquisición; así, en el caso de una compraventa, por ejemplo, es menester que el comprador indague sobre la titularidad del bien y los gravámenes que soporta. Para lograr ese conocimiento, los particulares pueden emprender averiguaciones largas y costosas; o puede el Estado preconstituir un sistema que facilite el acceso a la información jurídicamente relevante. Por tanto, no caben dudas que la economía liberal extrema (la del “dejar hacer y dejar pasar”) se vincula indisolublemente con la aparición del mecanismo técnico del registro, con el fin de que se otorguen garantías al derecho de los financistas y burgueses.
liberalización de la tierra. Toda fase inicial de privatización de tierras públicas, comunales o baldías conlleva el “remate de la riqueza” (la misma situación se presentó a fines del siglo XX, con los neoliberales agrupados bajo el Con-senso de Washington), y los inversionistas reclaman garantías. El registro, al igual que la codificación, es un instrumento jurídico que sirvió para lograr esa finalidad política, que no es otra que asegurar los derechos, aun a costa de la justicia o de la ponderación de intereses, por lo que se pretendía consolidar el reparto de la riqueza, sin importar su causa u origen(21).
El Perú no fue ajeno a estas corrientes y pronto estableció, por mandato constitucional, la libertad de comercio e industria, así como la libre enajena-ción de los bienes, específicamente de la tierra(22). Por su parte, la necesidad
(21) “Recordemos que el movimiento codificador alentado por la razón del Iluminismo, pretendió ser-vir a los intereses de la burguesía confiriéndole seguridad jurídica a través de un derecho que supuestamente contenía todas las respuestas anticipadas y claramente expresadas. El Derecho estaba hecho por los legisladores, a los jueces se les negaba capacidad creadora y, entonces, la previsibilidad y certeza que suministraba el Derecho era teóricamente perfecta. A la hora de apa-recer los problemas jurídicos concretos por ante los estrados judiciales, solo cabía el recurso a las normas y al sistema elaborado dogmáticamente desde las mismas”: VIGO, Rodolfo Luis. De la Ley al Derecho. Editorial Porrúa, México, 2003, p. 101.
(22) Durante la Colonia, el mayorazgo era una institución por la cual se vinculaba un bien inmueble a una familia, de modo perpetuo e irreformable, generalmente a favor de la sucesión del hijo mayor. La aristocracia logró, de esta forma, mantener y acrecentar su poder económico. Además de los mayorazgos se tenían otras vinculaciones civiles y eclesiásticas de la propiedad, tales como las capellanías, las fundaciones de misas, las obras pías, así como las adquisiciones a favor de las entidades llamadas “manos muertas”, como las iglesias, que no tenían capacidad de disponer de los bienes. Todas estas vinculaciones tenían el dramático efecto de paralizar la economía, que no invertía en bienes que estaban destinados a un fin específico en forma indefinida, sin posi-bilidad de redimirse. Desde finales del siglo XVIII, la legislación española había prohibido las vinculaciones. La Novísima Recopilación, de principios del siglo XIX, e inspirada en la ideología liberal, prohibió las manos muertas en forma más enérgica. Por su parte, una ley peruana de 20 de diciembre de 1829, promulgada el 11 de enero de 1830, dispuso que los actuales poseedores de las vinculaciones civiles pudiesen disponer de la mitad; y el saldo quedaba reservado hasta que pasase a manos de su próximo poseedor. La Constitución de 1828 estableció que no se reconocían vinculaciones laicales, y que todas las propiedades eran enajenables. Una ley del 4 de setiembre de 1849 llegó más lejos, pues determinó que, sin excepción, todas las propiedades eran libre-mente transferibles. Esta norma se fue aplicando a mayorazgos, capellanías y demás vinculacio-nes laicales; con el consiguiente resultado que la riqueza territorial pasó al mercado libre de tie-rras. Hasta fines del siglo XIX era relativamente usual encontrar ejecutorias supremas referidas a la desamortización de la propiedad y el consiguiente reparto y venta de los inmuebles. El Código Civil de 1852 continuó con la misma tendencia, ya imparable. El Código dispuso la redención de los censos consignativo y reservativo. La ley del 15 de diciembre de 1864 continuó esa tendencia, e introdujo fórmulas para que los censatarios se liberen de los censos, si bien con grave perjuicio a los propietarios. La norma fue modificada por las leyes del 30 de marzo de 1867 y 20 de agosto de 1872. El punto final lo puso la ley del 17 de octubre de 1893, que declaró comprendidas en la ley de redención no solo los censos y capellanías, sino toda fundación de carácter perpetuo, cual-quiera fuese su objetivo. Según Basadre, la primera plutocracia republicana se origina por una
de dotar de crédito a las iniciativas empresariales hace que surjan las prime-ras entidades financieprime-ras luego de la mitad del diecinueve; y los Bancos Hipo-tecarios recién tendrán una ley en 1889(23). Un año antes, y eso no es
casuali-dad, se instaura el Registro de la Propiedad Inmueble mediante Ley de enero de 1888(24), cuyo escueto considerando dice: “que es necesario dar seguridades
a los que contratan sobre las propiedades inmuebles”.
V. LA POSMODERNIDAD EN LAS IDEAS Y EN LA CIENCIA
La posmodernidad nace a mediados del siglo XX como reacción frente a los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de la técnica y de la ciencia, que tanto han contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnológico, a las inmensas fortunas, a la globalización, sin embargo, no ha logrado la felici-dad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestifelici-dad pública aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue
serie de factores: la riqueza temporal del guano, el pago de los vales de manumisión de esclavos y de la deuda interna a los colaboradores durante la independencia. Todo ello no estuvo exento de la corrupción y el fraude. Este nuevo capital que no dio lugar a la industrialización del país, sino al consumo de lujo estéril, se invirtió en cierta medida en la agricultura mediante la adquisición de bienes inmuebles, lo que fue promovido por las distintas normas que eliminaron las vincula-ciones de la propiedad: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933). Ob. cit.,
pp. 228-232.
La etapa final de los mayorazgos, capellanías y censos en el Perú puede verse en la obra de: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Peruano. Siglos XIX y XX. PUCP, Lima, 2001,
Tomo II, pp. 294-309.
(23) Los primeros Bancos Hipotecarios que operaron en nuestro país fueron el de Crédito Hipotecario y el Territorial Hipotecario, en una época en la cual todavía no se encontraba organizado un Registro Inmobiliario. La guerra con Chile marcó el final de su trayectoria, aunque desde 1875 se había iniciado la crisis de ambas entidades con motivo de la alteración de la moneda circulante por la inconvertibilidad del billete y la depreciación del papel moneda. Los Bancos y los tenedo-res de bonos exigían que el pago se haga en plata o su equivalente; mientras que los terratenien-tes deudores pretendían hacerlo con billeterratenien-tes a la par: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933). Ob. cit., p. 35.
Por su parte, la Ley de 1889 subsistió casi cuarenta años hasta que la Ley Nº 6126 del 16 de marzo de 1928 –que la derogó– creó el Banco Central Hipotecario del Perú, de tanta impor-tancia para la economía del país y el crecimiento de las ciudades, hasta que la hiperinflación del gobierno de 1985-1990 la puso en situación de quiebra. En los inicios de los 90 fue declarada en liquidación.
(24) La ley estuvo inspirada grandemente en el anteproyecto preparado por el jurista Miguel Antonio de la Lama. Véase el texto que este propuso en la revista de su dirección y propiedad: El Derecho. Semanario de Legislación y Jurisprudencia. Año I, Nº 36, Lima, 28 de agosto de 1886, p. 1.
siendo minúscula frente a la masa de desposeídos, pues la pobreza se man-tiene frente a una escandalosa riqueza.
La época presente marca el punto de mayor prosperidad en la historia del hombre, de mayor conocimiento, el de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo tiempo representa el momento de las guerras más sangrientas, de los totalitarismos más feroces, de las mayores perversio-nes, del ocaso espiritual y moral. Estas contradiccioperversio-nes, tan marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto de la modernidad; por tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, de la unificación de las diferen-tes sociedades bajo parámetros y éticas comunes, o la absorción de los países satélites por la fuerza expansiva del mundo occidental.
En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se disuelve en las minorías, cada vez más importantes y con agenda propia; la ética de las naciones occidentales ya no es la única que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los mismos valo-res que permitieron la construcción de esas sociedades; la transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo real, empero, se desvanece con la banalización de los contenidos, con la multiplici-dad de versiones; y, por último, la realimultiplici-dad, única y objetiva, parece no existir, y solo quedan los subjetivismos.
La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razón, no se ha concretado. En cambio, se constata que la historia no es una línea ideal o continua que avanza inexorablemente desde el primitivismo hasta la conciencia absoluta, sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no ensambladas, ni lineales. El supuesto progreso no es otra que la contada por los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las clases dominantes; por tanto, los vencidos no forman parte de la historia(25).
(25) “Pues bien, en la hipótesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando –por múltiples razones– desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria. Tal concepción de la historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cual se reúnen y ordenan los acontecimientos (…) La crisis de la idea de la historia lleva consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de educación, de emancipación. Por lo demás, el fin que la modernidad pensaba que dirigía el curso de los acontecimientos era también una representación proyectada desde el punto de vista de un cierto ideal del hombre”: VATTIMO, Gianni. “Posmodernidad: ¿una sociedad transparente?”. En: VV.AA. En torno a la posmodernidad. Anthropos Editorial, Barcelona, 2011, pp. 10-11.
La posmodernidad plantea “deconstruir” el edificio conceptual de la razón, en palabra de Jacques Derrida. Si antes había totalitarismo de la ética, en el presente hay relativismo; si antes había mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos; si antes había historia lineal, en el pre-sente hay multitud de historias que no conducen necesariamente al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso.
Este dilema, en nuestra opinión, enfrenta una vez más el dogmatismo, propio de la racionalidad absolutista, frente el pragmatismo, que postula el fin de esas verdades ontológicas, privilegiándose la simple justificación prác-tica, sin metafísica, así como la tolerancia y la diversidad cultural(26).
Por tanto, si el dogmatismo queda descartado, y, con ello, el fundamen-talismo que le subyace, entonces la salida razonable es el pragmatismo, que no impone verdades, sino, justificaciones prácticas, pero no como verdades universales.
El filósofo italiano Gianni Vatimo, por ejemplo, es el exponente del pen-siero debole (pensamiento débil), en el que se expresa que ya no existe la
meta-física como búsqueda de los fundamentos del mundo y del hombre. De esta forma queda excluida la posibilidad de encontrar un absoluto o sistemas uni-versales. El fin de la modernidad, antes racional, todopoderosa y sin límites, se caracteriza por la aceptación descarnada del relativismo(27).
(26) El conocimiento requiere de la “realidad” que se desoculta, pero en el ámbito del Derecho la realidad es ontológicamente subjetiva, por ser una creación humana. En tal sentido, el “realismo” es de carácter epistemológico, que se ocupa de los fundamentos y procedimientos de todas las ciencias, según BUNGE. Mario. La ciencia. Su método y su filosofía. 4ª edición, Editorial Laetoli,
Pamplona 2013, p. 105, y tratándose de ciencias humanas, es relativo, pues carece de la objeti-vidad ontológica. En tal sentido, “la metafísica tradicional nos enseña que la realidad es objetiva, esto es, independiente del observador, no necesita de un ser consciente para que exista, sino que, antes de eso, cualquier ser consciente que la perciba está insertado en ella y no lo contrario. No es que la realidad esté contenida por la consciencia, sino que es la realidad la que contiene estre-llas, planetas, mares, montañas y seres conscientes. El realismo, por lo tanto, es un presupuesto de cualquier conocimiento y no una teoría del conocimiento. La realidad es, entonces, ontoló-gicamente objetiva, pues no depende de cualquier observador. Sin embargo, existe una porción de la realidad que depende de observadores. Las instituciones, el dinero, las artes, el Derecho, los diferentes idiomas, la cultura, etc., no son objetos que existen independientemente de la mente humana, sino que se desarrollaron a lo largo de la evolución cultural de nuestra especie”: CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurídicas en el derecho tributario. Instituto Pacífico, Lima, 2012,
traducción de Carilin Lavado Herrera y Zain Cabrera Pepe, p. 62. (27) GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía. Ob. cit., p. 303.
El hombre, en estos momentos, se encuentra abocado en cuestiones superfluas, sin mundo interno, pese a que tal vez haya satisfecho sus necesida-des materiales básicas. ¿Cómo se origina este vacío existencial?:
“Contrariamente al animal, el hombre carece de instintos que le digan lo que tiene que hacer y, a diferencia de los hombres del pasado, el hombre actual ya no tiene tradiciones que le digan lo que debe ser. Entonces, igno-rando lo que tiene que hacer e ignoigno-rando también lo que debe ser, parece que muchas veces ya no sabe tampoco lo que quiere en el fondo. Y enton-ces solo quiere lo que los demás hacen (¡conformismo!), o bien, solo hacer lo que los otros quieren, lo que quieren de él (totalitarismo)”(28).
Nadie duda que la modernidad, y su proyecto de felicidad y progreso, no se ha logrado, aun cuando algunos buscan reafirmarlo, pero otros, superarlo. En cualquiera de los casos, es seguro que el siglo XX, así como lo corrido del actual, ha demolido ese entusiasmo(29). La posmodernidad es sinónimo
de desazón o desesperanza, tal vez iniciada tempranamente con Nietzsche y Freud. El primero derrumbó la cultura y la religión de los dos últimos mile-nios(30). El segundo hizo lo propio con lo único que le quedaba al hombre: la
razón y la voluntad, para hacerlo presa de la irracionalidad de sus propios ins-tintos, que, entre otras cosas, es lo que produce el malestar en la cultura (de la modernidad)(31).
(28) FRANKL, Viktor. Ante el vacío existencial. Editorial Herder, Barcelona, 2010, p. 11.
(29) Por ejemplo, un autor normalmente amable con el proyecto de la ilustración, no niega la desazón del modernismo: HABERMAS, Jürgen. “La modernidad, un proyecto incompleto”. En: FOSTER, Hal (Ed.). La posmodernidad. 6ª edición, Editorial Kairós, Barcelona, 2006, traducción de Jordi
Fibla, p. 28.
(30) “Nosotros los filósofos, los espíritus libres, ante la nueva de que el Dios antiguo ha muerto, nos sentimos iluminados por una nueva aurora; nuestro corazón se desborda de gratitud, de asombro, de expectación y curiosidad, el horizonte nos parece libre otra vez, aun suponiendo que no apa-rezca claro; nuestras naves puede darse de nuevo a la vela y bogar hacia el peligro: vuelven a ser lícitos todos los azores del que busca el conocimiento; el mar, nuestra alta mar, se abre de nuevo a nosotros, y tal vez no tuvimos jamás un mar tan ancho”: NIETZSCHE, Friedrich. La Gaya Ciencia. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traducción de Pedro González Blanco, p. 170.
(31) “Determinados impulsos instintivos, que únicamente pueden ser calificados de sexuales, tanto en el amplio estricto de esta palabra como en su sentido estricto, desempeñan un papel, cuya impor-tancia no ha sido hasta el momento suficientemente reconocida, en la causación de las enfer-medades nerviosas y psíquicas y, además, coadyuvan con aportaciones nada despreciables a la génesis de las más altas creaciones culturales, artísticas y sociales del espíritu humano”: FREUD, Sigmund. Introducción al psicoanálisis. Alianza Editorial, Madrid, 2013, traducción de Luis
VI. LA POSMODERNIDAD EN EL DERECHO
El Derecho no ha sido inmune al fuerte embate de la posmodernidad. El pensiero debole se funda en que, hoy por hoy, no podemos aspirar a un
sistema que explique la naturaleza, el universo, el hombre, en su totalidad, como para siempre; por lo que solo cabe conformarse con verdades parcia-les, si cabe el término; con propuestas o proyectos, siempre inacabados o imperfectos; dialogados. Pese a las apariencias, el concepto del pensador ita-liano es de una gran fortaleza para explicar un mundo inclusivo, en donde todos puedan expresarse, en el cual existe pluralismo y diversidad de ideas. De la “verdad absoluta” se pasa a la “justificación” realista o práctica. No hay otra alternativa, pues, “vivir en este mundo múltiple significa hacer expe-riencia de la libertad entendida como oscilación continua entre pertenencia y desasimiento”(32). El absolutismo científico queda descartado(33).
El estudio del hombre, orientado al significado –a diferencia de las cien-cias de la naturaleza, cuya explicación es causal–, no se basa en el esquema sujeto-objeto, por tanto, el que pretende buscar un determinado sentido, introduce ya su propio prejuicio en el mismo. El Derecho, como ser, no puede disociarse de la personalidad de quien intenta comprenderlo. Las ciencias jurí-dicas se basan en el acto del ser humano, por lo que no puede configurarse
(32) VATTIMO, Gianni. “Posmodernidad: ¿una sociedad transparente?”. Ob. cit., pp. 18-19. (33) La siguiente cita explica con claridad el pensamiento del filósofo norteamericano: “sostendré que
lo que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apun-tar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificación es la que existe entre lo no reco-nocible y lo recoreco-nocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, la verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justificación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias tem-porariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad –ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el ‘contextualismo’ y el ‘relativismo’– se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante para la política democrática, y que los filósofos dedicados a esta política deberían atenerse al tema de la justificación”: RORTY, Richard. “Universalidad y ver-dad”. En: Íd y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación? Amorrortu
en objeto distinto al sujeto. Hasta los filósofos analíticos admiten este presu-puesto que subyace en el conocimiento del hombre(34).
El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con los conceptos jurídicos basados en ella, tales como la codificación, el dogma-tismo, el esencialismo, el individualismo. Por el contrario, la posmodernidad reconoce las diferencias, las minorías, los “otros”, que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental.
La codificación es, precisamente, una técnica legislativa nacida durante el liberalismo, que se caracteriza por regular la vida social con pretensión de integridad, claridad, orden y sistematicidad; por tanto, cualquier conflicto jurídico puede resolverse mediante la simple consulta de ese libro sagrado, en el cual se deberían encontrar todas las respuestas a los problemas jurídicos. Los Códigos se basan en las ideas de generalidad (medio) y seguridad jurí-dica (fin); pero su trasfondo filosófico no es otro que el positivismo y el forma-lismo. En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano, y no existe nada más que buscar.
El neoconstitucionalismo los derechos humanos y las modernas concep-ciones filosóficas del Derecho han producido el estallido de la codificación, pues se superan las verdades oficiales y las soluciones únicas. Las fuentes del Derecho se han expandido verticalmente (más normas y más decisiones juris-prudenciales; algunas de las veces superpuestas entre sí), pero también en sentido horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la Constitución o a un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte Internacional, se ha vuelto indeterminado). Así pues, en el Estado Cons-titucional los casos jurídicos se vuelven complejos, pues en múltiples opor-tunidades se resuelven por virtud de principios jurídicos, y no por la simple aplicación mecánica de reglas técnicas establecidas en un Código. El Dere-cho actuado por medio de principios abiertos y de difícil concreción, y no por reglas exactas y de aplicación incondicionada, es la negación misma del espí-ritu que animó en su momento el fenómeno de la codificación. Por tanto, no es que los códigos estén en problemas o desfasados con relación a la tecnolo-gía moderna o a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un código es
(34) “En primer lugar, parece evidente que las ciencias sociales y humanas, por así decir, tienen por objeto algo ontológicamente subjetivo. Contrariamente a las ciencias naturales, que estudian objetos ontológicamente objetivos, como, por ejemplo, las rocas estudiadas por la geología, los astros estudiados por la astronomía o las partículas subatómicas estudiadas por la física; las ciencias sociales estudian objetos culturales, producidos por el hombre”: CARVALHO, Cristiano.
la que se encuentra en profunda crisis(35), y por ahora parece ser una idea en
declive, y tal vez ya superada.
VII. EL REGISTRO Y LA POSMODERNIDAD
La modernidad jurídica se caracteriza por la pretensión de proveer solu-ciones únicas, predeterminadas, incontestables y absolutas. Así ocurre con el jusnaturalismo (fundada en Dios) o con el racionalismo (fundada en la razón que todo lo puede). Para esas corrientes, cualquier duda, incertidumbre o relativismo de la solución es la mejor prueba de error, debilidad o falta de verdad. El Derecho se convierte en un mecanismo técnico regido por la falsa coherencia e infalibilidad que brinda solución única (absoluta), ahora y para toda la eternidad, de todos los conflictos. Por tanto, no hay matices, zonas grises, situaciones intermedias, ni valores de las minorías.
Por el contrario, la sociedad democrática se construye alrededor de la tole-rancia, pues ello implica aceptar al otro, mientras rechaza las verdades reve-ladas, por lo cual se necesita buscar el consenso, para construir un mundo de paz, sin violencia, sin fundamentalismos, sin exclusiones o discriminaciones. La tolerancia está incardinada con el pluralismo, es decir, con la multiplici-dad de puntos de vista que convergen en la búsqueda de la mejor solución, la más justificada, aquella que sea aceptable para un grupo cada vez más amplio de personas. No hay soluciones “naturales”, “esencialistas”, apodícticas, por lo que, todos, necesitamos del acuerdo mediante el debate o deliberación(36).
(35) En Europa se discute actualmente si el Derecho Privado se encuentra sujeto a una relación de subordinación o complementariedad respecto de los derechos fundamentales de la persona. Por la subordinación se entiende que las relaciones entre individuos no se rigen sustancialmente por el Derecho Privado, sino por los derechos fundamentales consagrados en las Constituciones o Tratados de derechos humanos. Aquí el Derecho Privado no solo es interpretado a la luz de los derechos fundamentales, sino que su normativa es sustituida en sectores importantes. Por el con-trario, la complementariedad implica que el Derecho Privado no pierde su capacidad de regu-lar las relaciones entre particuregu-lares de acuerdo a su propia lógica, conservando su autonomía. Aquí los derechos fundamentales influyen, pero difícilmente sustituyen las normas privadas: CHEREDNYCHNKO, Olha. “Derechos fundamentales y Derecho Privado. ¿Una relación de subordinación o complementariedad?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 1, Lima, enero
2008, pp. 106-107. En nuestra opinión, la complementariedad presupone que las reglas de los Códigos hacen efectivos los derechos fundamentales, por lo que se trata de una visión más cer-cana al liberalismo; en cambio, la subordinación es propia del Estado Social en donde el centro lo constituye el hombre, su dignidad, la igualación material entre seres humanos, la dotación de un mínimo existencial, y todo eso exige que los Códigos sean releídos y reinterpretados.
(36) “Les falta la ambigüedad de la tolerancia, es decir, la capacidad de tratar razonablemente las indeterminaciones, las insolubles aporías, los riesgos de la vida. Por lo general se tiene que haber vivido mucho para percatarse de que el relativismo no es algo que se deba superar, sino practicar con inteligencia y medida. Nada en este mundo es incondicional, nada absoluto. En consecuencia
Lo contrario a la tolerancia es la “verdad oficial”, el dogma sagrado, la visión única, la ideología del partido, los principios absolutos, o como quiera llamársele.
La modernidad cree en los absolutos, representado por el registro. La pos-modernidad, en el pragmatismo, representado por la pluralidad de intereses y visiones.
El Derecho Registral de la posmodernidad es realista(37), pues se enfoca en
la complejidad del problema, por lo que el registro es un importante instru-mento que otorga garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, con la idea de reflejar la realidad jurídica(38), tal como es, y no para
tampoco se debe plantear como absoluto, ni degenerar en el indiferentismo, en la actitud de aquellos que en vista de las muchas posibles decisiones no puedan ellos mismos decidir y por eso se convierten al juego del azar”: KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad
Exter-nado de Colombia, Bogotá, 2002, traducción de Luis Villar Borda, p. 518.
(37) Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a cierto tipo de inversionistas. Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no se posee! En tal dilema, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la economía. Cómo dice un gran jurista español, se puede ser diligente en lo formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto, hay que descartar este argumento facilista.
(38) “El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instru-mento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza; pero certeza limitada ontológicamente por el problema de los orígenes: el registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del título, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carácter corrosivo del transcurso del tiempo. El Registro de la propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades noto-rias, están montados sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política) sobre la reali-dad, y se basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo econó-mico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico. Entiendo desde esta perspectiva que el Registro está definido por dos límites estructurales onto-lógicos: de una parte el hombre es anterior a la organización que le sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la publici-dad está determinada por sus presupuestos y medios técnicos”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 2ª edición, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 41.
crear ficciones o despojar injustamente a los titulares(39), en cuanto también se
reconocen otros valores ético-jurídicos de protección constitucional.
VIII. LA POSTURA DEL CÓDIGO CIVIL
El Libro IX del Código de 1984, sobre registros públicos, constituye un conjunto normativo equilibrado, que asume soluciones valorativas alejadas de las exageraciones formalistas, y opta por el realismo, lo que se aprecia en el rechazo a la inscripción constitutiva, la importancia de la buena fe, el reco-nocimiento de la usucapión contra tabulas, la ausencia de clasificación de los
bienes por el registro, entre otras. No obstante, desde la entrada en vigen-cia del Código, la doctrina fue exageradamente crítica contra lo que en ese momento se llamó “tradicionalismo”. Es el caso de uno de los codificadores, cuyas ideas no siempre fueron acogidas en el texto legal, y por ello, desde un primer momento, se propuso introducirla a través de adendas. Las principales propuestas, que han girado hasta hace poco en nuestra doctrina, son el regis-tro constitutivo y una nueva clasificación de los bienes.
Prontamente, el economicismo jurídico de cuño liberal, de inicios de la década de los noventa en su afán de facilitar las inversiones y destrabar la eco-nomía, se adhirió con brazos abiertos a las ideas esenciales de la pretendida reforma, bajo la premisa de que el registro otorga seguridad a las trasnaciona-les e inversionistas extranjeros pues trasnaciona-les dispensa predictibilidad.
Por su parte, un grupo más reciente acoge el puro dogmatismo alemán o italiano, mezclándolo con el economicismo neoliberal, lo que dio lugar a otro grupo de propuestas, francamente lamentables, tales como aceptar la inscrip-ción “hueca” (primacía sobre el título), oponer el embargo inscrito como si fuese un hecho jurídico sustancial, y no procesal, postular teorías superadas sobre la “legitimación extraordinaria”, etc.
Es curioso el retraso jurídico de cincuenta años, o más, que se vive en el Perú; por tanto, cuando el dogmatismo jurídico se encuentra desfasado y en trance de desaparición como visión reduccionista del derecho, empero, aquí empieza a obtener reconocimiento y difusión; o cuando los códigos liberales se derrumban frente a las Constituciones sociales, sin embargo, en nuestro
(39) El Tribunal Constitucional ha señalado, en referencia a la unión de hecho, que la sentencia judi-cial y la inscripción registral se limitan a reconocer la situación jurídica, pero no la fundan (STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica la realidad jurídica con fines de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficción.
medio se pone de moda el regreso al individualismo absoluto, por lo que se llega a sostener que “debe volverse al Código de 1936”.
No obstante, las propuestas que van contracorriente al mundo jurídico posmoderno, que se asientan en bases teóricas caducas o simplemente falsas, no podían durar mucho. Hoy en nuestro país nadie propugna la inscripción constitutiva (un conocido economicista abandonó su idea, señalando que el mejor sistema de transferencia de propiedad lo deben definir los propios con-tratantes), ni la usucapión contra tabulas (la Comisión Reformadora del Código
lo abandonó, según se aprecia en los últimos proyectos); e incluso algu-nos extremistas han abandonado la omnipresencia de la fe pública registral, en cuanto se pretendía tutelar las falsificaciones (un extremista dice, ahora, que el artículo 2014 exige “la existencia de un título”); por último, la Ley Nº 30313 estableció que la protección de la fe pública registral debe exigir la consulta de los títulos archivados, con lo cual puso fin al debate artificial entre la inscripción y el acto.
En conclusión, el extremismo registral se encuentra en franca decadencia, máxime cuando sus propuestas normativas han fracasado(40).
(40) La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, mediante sesión del 20 de marzo de 2012, aprobó el texto sustitutorio del Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR, que propone modificar 59 artículos del Código Civil, y luego de diversas vicisitudes en el trámite par-lamentario, que incluye suspensión de debate y “cuarto intermedio” en el año 2013, se encuentra listo para ser debatido por el Pleno. Luego, se presentó un texto sustitutorio del Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR, que pretendía introducir reformas aún más peligrosas, y que ingresó al debate del Pleno en el año 2014, pero nuevamente fue suspendido.
Por ejemplo, el proyecto de 2013 plantea modificar el artículo 2014 para eliminar el requisito de “onerosidad” del tercero de buena fe, por lo que ahora merecerá protección un adquirente gra-tuito. Esta propuesta no puede compartirse, máxime en nuestro contexto social. En efecto, hoy por hoy uno de los problemas sociales más graves contra la propiedad legítimamente adquirida es el de las falsificaciones en agravio de personas vivas, y hasta de fallecidas. Es conocido el caso de notarios de ciertos lugares que encabezan esta triste estadística. Pues bien, hasta el momento el sistema jurídico protege al tercero que compra un inmueble a título oneroso, en cuanto solo podría merecer tutela la persona honesta que invirtió en la adquisición, por lo que su confianza no podría ser defraudada (Otro tema es si la fe registral se aplica a los terceros sucesivos a las fal-sificaciones). No obstante, la norma propuesta facilita la vida a las bandas de falsificadores, pues ahora no tendrán que recurrir a un hipotético “comprador” para acceder a la tutela registral –lo que siempre es una piedra en el zapato para estos delincuentes, pues la venta puede anularse por simulación–, en cuanto ahora bastará regalar la casa mediante una donación, sin necesidad de simular precio o aparentar solvencia. Los falsificadores la tendrán más fácil. Por lo demás, si la Constitución establece en forma contundente que “la propiedad es inviolable” (art. 70), enton-ces no se entiende cómo una falsificación pueda desmoronar esa supuesta garantía de invulne-rabilidad. En ningún país del mundo, un fraude de ese tipo puede originar derechos, salvo para algunos extremistas registrales. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas sentencias que la propiedad es inmune frente a los ataques fundados en causas ilegítimas o en el solo que-rer de terceros (STC Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, STC Exp. Nº 5614-2007-AA/TC, STC Exp.
