Análisis de doctrina: ¿la protección del tercero es inconmovible?

El extremismo ha sacralizado la fe pública registral hasta el punto de con- vertirla en dogma de fe, por tanto, no puede modificarse, reducirse o siquiera debatirse alguna propuesta de reforma. Cualquiera posición contraria es bau- tizada como “simplista” o “demagógica”. Pero, ¿cuál es su fundamento? Pues, la opinión de dos dogmáticos: uno, alemán (Westermann), y otro italiano (Mengoni), quienes escribieron que la protección del tercero no tiene excep- ciones, por tanto, aun cuando el propietario legítimo sea despojado por falsi- ficación o robo (sin culpa), pues habrá que lamentar su mala suerte y pedirle resignación, en tanto su vivienda de muchos años, que costó tantos sacrificios, de un momento a otro, y sin saberlo, ya no le pertenece.

Es imperativo realizar un análisis detallado sobre dicha perspectiva. En primer lugar, ¿por qué deberíamos someternos al criterio cientifi- cista o de “coherencia sistemática” de dos dogmáticos? El Derecho no es ver- dad apodíctica, sino una técnica de control social para lograr una conviven- cia ordenada bajo ciertos valores que la propia sociedad acepta para sí misma, dentro de una compleja interrelación que busca el diálogo, el consenso, la comunicación, en un esfuerzo siempre inacabado para ir construyendo las mejores soluciones. Lo contrario, esto es, la simple negativa, el rechazo por el rechazo, es fundamentalismo. Y el fundamentalismo no es propio del Derecho(251)_.

(251) La ignorancia que surge del fundamentalismo se demuestra con la siguiente opinión referida: “no es importante que en Estados Unidos no exista fe pública registral, pues se trata de realidad dife- rente con un PBI superior en cinco veces al Perú”. Este es un típico argumento al revés, pues si Estados Unidos es el país con mayor riqueza en el mundo, sin necesidad de la fe registral, es que obviamente no es imprescindible para lograr el desarrollo. El rechazo de la fe registral se advierte en los siguientes ordenamientos:

- Estados Unidos. POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Ob. cit., p. 142.

- Francia. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. III, EJEA - Bosch, Buenos Aires,

1950, traducción de Santiago Cunchillos, p. 286.

- Italia. PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullità. Giuffrè Editore, Milán, 2002, pp. 406-

407, que no contiene norma genérica de fe registral, salvo hipótesis particulares como en la simulación.

- Portugal. LOPES, J. de Seabra. Direito dos registos e do notariado. 5ª edición, Almedina, Coimbra,

2009, p. 427, en cuanto el propietario es preferente por tres años en los que puede plantear la acción de nulidad.

En segundo lugar, la exigencia de culpa le otorga razonabilidad al sis- tema, pues si el propietario es causante de la apariencia que engaña a un ter- cero (simulación, vicio de la voluntad, etc.) entonces la ponderación de inte- reses hace que la solución del conflicto se incline a favor del tercero (buena fe vs. culpa). Por el contrario, la ausencia de culpa del propietario, como ocu- rre en las falsificaciones, no permite que la buena fe del tercero sea el funda- mento de la protección, pues ambos tienen buena fe; en tal caso, se impone la solución favorable al propietario como única medida razonable para evitar los despojos indefinidos, pues si se optase por la defensa del tercero, entonces nada le aseguraría a este que sufra una nueva falsificación. Nada más absurdo que un instituto jurídico, que, como un Robin Hood moderno, le quita a uno para dárselo a otro, en un espiral indefinido, pero con la desventaja de que ni siquiera piensa en los pobres.

En tercer lugar, y en contra a la tesis del extremismo, un sector impor- tante de la doctrina alemana considera que la fe registral no protege los casos de falsificaciones, precisamente porque el propietario no tiene culpa, por lo que no puede ser expoliado en forma sorpresiva. Así: “la doctrina alemana interpreta el parágrafo 892 del BGB (sobre la fe registral), según el cual el contenido del registro vale como exacto para el adquirente de buena fe, en el sentido de que solo es contenido del registro aquel cuya toma de razón no contradice la voluntad de la ley y ha tenido lugar regularmente (Sawitz). Por lo demás, el artículo 34 habla siempre de una anulación o resolución ocurrida después de la adquisición, y en el caso de falsedad del título o de la inscrip- ción, el derecho del otorgante no ha existido nunca”(252)_.

En todo caso, los tratadistas alemanes no niegan importancia a la culpa, pues la doctrina de ese país conoce perfectamente el requisito de impu-

tación para aplicar el principio de apariencia(253)_{, pero algunos autores}

- Argentina. DE REINA TARTIÈRE, Gabriel. Principios registrales. Estudio del Derecho Registral Inmobiliario argentino. Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 63.

- Brasil. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. Teoría y Práctica. 6ª edición, Editora

Método, Sao Paulo, 2014, p. 353.

- Chile. FLORES DURÁN, María Fernanda y PEÑA HENRÍQUEZ, Carlos. Sistema registral inmobiliario chileno. Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 41.

En todos los casos, se trata de países que tienen mayor PBI que el nuestro. Por tanto, la fe registral no es verdad inconmovible, por lo que la seguridad jurídica puede lograrse en mayor medida con instituciones jurídicas más realistas.

(252) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral. 2ª edición, Civitas-

Thomson Reuters, Cizur Menor 2011 (facsimilar de la edición de 1957), p. 253.

(253) Por ejemplo, es el caso de HUECK, Alfred y CANARIS, Claus Wilhelm. Derecho de los títulos- valor. Editorial Ariel, Barcelona, 1988, traducción de Jesús Alfaro, p. 47: “el principio de la apa-

de ese país lo reemplazan por el resarcimiento del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expo- liado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, de carácter indemnizatoria(254)_{. El problema del dogmatismo es que no se ha}

dado cuenta del distinto fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra del verus dominus expo-

liado injustamente(255)_{. No obstante, en nuestro país se ha trasplantado una}

institución jurídica (fe registral), pero solo en parte, pues se acepta la protec- ción del tercero, sin el costo para el Estado de indemnizar por el despojo. Por ello no extraña que un sector doctrinal avisado haya denunciado la importa- ción de un sistema de expoliación “jurídica”, de dudosa base constitucional: “El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se enfrenta a inconsecuencias técnicas y jurídicas notorias: ¿por qué se priva a un dueño de su propiedad a favor del solo título registral? ¿no es una expropiación sin indemnización? ¿se puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha poseído y trabajado la tierra quizás por generaciones y sigue poseyéndola ahora?”(256)_.

En cuarto lugar, el extremismo hace una crítica insustancial cuando dice que la protección del propietario también debería comprender la hipótesis del vendedor a quien “le ponen una pistola en la cabeza”, pues efectivamente no tiene culpa en el despojo. El problema es que ese caso no constituye un problema social que merezca tratamiento legislativo. La razón es simple: el

principio, tampoco responsabilidad por apariencia en los casos de vis absoluto, representación sin

poder, falsedad, así como en los casos de ausencia o limitación de capacidad de obrar”.

Canaris es reconocido frecuentemente como el mayor especialista en la doctrina de la apariencia. Así: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 230.

(254) “El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo II, 7ª edición, Fundación

Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez Rosado, p. 1064.

(255) Este error lo comete hasta un gran jurista, como FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”, traducción de Leysser León, en: Revista Derecho. PUCP, Lima, 2006, p. 206, cuando

dice: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”; con lo que descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, pero sin explicar por qué se le despoja, y sin entender que la “objetivación” de la apariencia, propia del mundo jurídico germano, se justifica porque el Estado asume el costo. Por tanto, mientras el sistema alemán se basa en la idea que el Estado reparte la propiedad (registro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano, e italiano, no reconoce ese fundamento, ni paga indemnización efectiva.

(256) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 3ª edición, Ediciones

registro inscribe actos que constan en escritura pública, por tanto, la pistola también tendrían que habérsela puesto al notario, al funcionario que recibe el título en la oficina del diario, al registrador hasta que inscriba la venta, para luego transferir el bien a un tercero de buena fe, sin que nadie reaccione, ni reclame ni diga nada. Demás está decir que tal hipótesis es absolutamente irreal. Por tanto, se hace una crítica con un caso de fantasía(257)_.

La conclusión es que la protección del tercero no es verdad inconmovi- ble, por lo que las sociedades tienen todo el derecho de darse las normas más apropiadas a su realidad, conforme a los principios que consideren esencia- les. En tal sentido, la exigencia de culpa para justificar la pérdida de la pro- piedad no es herejía, sino un criterio de razonabilidad para explicar en qué casos el propietario merece protección, o en qué otros casos, el tercero, según la evaluación de los valores e intereses en juego en las distintas situaciones conflictivas.