Mitos y Verdades sobre la Verdad en el Proceso Penal

Boletín 18/09/2007

Mitos y Verdades sobre la Verdad en el Proceso Penal Por Rubén A. Chaia

“El derecho a un proceso que respete la dignidad de los sujetos que intervienen en él sobrepasa la idea de “verdad absoluta” pues, ¿qué sentido tiene la verdad en boca de aquel que prohíbe confrontar?, ¿qué valor tiene la verdad de aquel juez que esgrime poderes sobrenaturales y que no oye, no ve, ni palpa la realidad que se le presenta?. Aquí importa – y mucho- que el producto de todo el proceso penal, esto es desde el inicio mismo de la investigación, este guiado o controlado –según el sistema- por un juez imparcial, independiente, pero también con una adecuada intervención de las partes, a las que se les debe garantizar actuar con libertad, sin ataduras formales a la hora de proponer sus hipótesis investigativas o impugnar las contrarias. En este aspecto, por último, quiero significar que nuca podrá ser justa una sentencia que refleje el monólogo de su autor y que la verdad que importa es aquella que puede llegar a sorprender a quien la descubre.”

Citar: elDial DCC37

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Mitos y Verdades sobre la Verdad en el Proceso Penal

Por Rubén A. Chaia(*)

"¿Quién no clava una flecha en una puerta?. En este sentido, la investigación de la verdad, sin dudas es fácil; pero el hecho de poder alcanzar sólo una parte demuestra su dificultad" [1]

I-Introducción:

El tema que quiero abordar en este artículo no es novedoso, es más, soy consciente de que no es fácil reflexionar sobre un tema que no haya sido

materia de reflexión con anterioridad, sin embargo, al analizar algunos mitos sobre la verdad en el proceso penal, tomaré distancia de la significación tradicional acordada a este singular concepto.-

Para poder ingresar a ese terreno, es necesario previamente realizar algunas consideraciones sobre el marco o continente en donde se pretende hallar la verdad, esto es sobre el proceso penal, sus fines históricos y actuales. Dicha tarea es imprescindible para evitar caer en abstractas disquisiciones, sin dudas difíciles de digerir.-

Finalmente, una vez transitado ese paso previo, me explayaré sobre qué significado tiene realmente la búsqueda de la verdad en el proceso penal, la influencia del modelo positivista en relación al modelo de justicia impuesto por el paradigma del acatamiento a la ley escrita como única fuente del derecho, y la repercusión que ello tuvo en el ámbito del proceso, para concluir señalando el alcance que a mi juicio debe tener la verdad en este reducido ámbito.-

II-Buscar de la verdad: ¿es el fin del proceso?

Cuando un abogado peticiona la realización de una prueba en el marco de un proceso penal o bien, cuando el juez hace lugar o deniega su producción, es normal que acudan a una razón común fundante e indiscutida: todo se hace en pos de "buscar la verdad material en el proceso penal", este dogma, incansablemente repetido, silencia hasta el más quejoso de los contrincantes del proceso. Pero, ¿es posible dar con la verdad en el marco de un proceso penal?, ¿qué es en definitiva la verdad?, ¿un producto del proceso?, ¿un capricho de juez?, ¿un producto del clamor social receptado por el juez?, o bien ¿es el resultado de lo que se ve o dice en televisión?, esta última forma de verdad se me ocurre que podría ser llamada: "veritas est quello che televisore dettare".-

Adelanto que jamás puede llegarse a la verdad absoluta en el marco del proceso penal[2]. Esa frase, que sin dudas podrá parecer fuerte, es sin embargo el reconocimiento de las limitaciones que nuestra humana imperfección nos impone y centralmente parte de la idea de descartar que el proceso sea una empresa científica. En definitiva, la búsqueda de la verdad en términos absolutos es un mandato imposible de cumplir, que convierte al proceso penal en inútil haciendo desperdiciar el valioso tiempo de todos los sujetos que intervienen y dilapidando los recursos del estado.-

El juez, que convencido de su obligación busca la verdad en esos términos, cegado por el fervor de su batalla, eliminará la contradicción, suplantará el debate por un monólogo, en definitiva, entenderá que su función es comandar sin interferencias partitivas el rumbo del proceso. Esto lleva a la aplicación de una simple y repetida operación matemática: a mayor ejercicio de la autoridad judicial, menor debate, lo que es igual a afirmar que a mayor poder, menor contradicción. Y esto sucede porque la búsqueda de la verdad ha sido entendida como el intento de adaptar nuestras creencias a una relación objetiva entre ciertas proposiciones y el mundo real[3]. Si esta construcción la trasladamos al proceso, equivaldría a partir de la verdad y luego intentar justificarla con los elementos que se tiene al alcance.-

Con el fin de justificar una mayor intervención del tribunal en el ámbito del proceso o, una menor argumentación de sus decisiones, se ha dividido -¡como si fuera ello posible!- el concepto de verdad en dos: una verdad formal y otra material. La primera es utilizada principalmente en el ámbito del proceso civil, donde todos repetimos hasta el cansancio que no es necesario hallar la verdad y sí solucionar un conflicto, siendo además –salvo en cuestiones de orden público- posible utilizar criterios de utilidad. Por su parte, se reserva el concepto de verdad material para el derecho penal, en donde también solemos repetir que lo que se busca "es la verdad real o sustancial", ello en la creencia que realmente podemos diferenciar tantos tipos de verdades. Esta distinción se vuelve inaceptable, la verdad judicial es siempre relativa sin importar el proceso que la produzca[4].-

Si sostenemos que el proceso nos permite alcanzar una u otra verdad sin dudas hemos fracasado de entrada. Los alcances de "la verdad" no pueden ser definidos válidamente a partir del tipo de proceso que se trate, toda vez que si admitimos esa división inicial el resultado de nuestra búsqueda será predeterminado por el método o proceso escogido. Es decir: si el método condiciona el resultado, en un proceso civil siempre se obtendrá una verdad formal y en un proceso penal siempre se obtendrá una verdad absoluta o material[5].-

Desde mi perspectiva, la verdad producto del tránsito por un proceso, sea este penal o civil resulta siempre limitada, será más o menos limitada, pero limitada al fin. Las diferencias más salientes entre uno y otro tipo de proceso se construyen a partir de la fijación de su objeto, la amplitud en la recepción y disponibilidad de pruebas, también por los principios que lo rigen y la forma

en que puede ponérsele fin, entre otras cuestiones. El tiempo o plazo de conclusión, las fórmulas, las amplias potestades del juez, la escasez de recursos, viene a confirmar la imposibilidad de contar con una verdad histórica absoluta[6]. En definitiva en algunos procesos el "recorte" que se haga de la realidad podrá ser más amplio que en otros, pero siempre se esta hablando de un resultado relativo y encorsetado, limitado por el propio fin del derecho que no es más ni menos que un instrumento que permite –o debiera hacerlo- mantener cierta paz social en un determinado territorio[7].-

Con lo expuesto hasta aquí adelanto que no considero posible alcanzar la verdad en términos absolutos en el proceso penal –como tampoco en el civil, ni en ningún tipo de proceso- si en cambio creo posible que a partir de pruebas obtenidas legítimamente, asegurando el derecho a la contradicción y un juicio oral y público presidido por un tribunal imparcial, puede llegarse al convencimiento necesario y razonable como para asegurar que se tiene la "certeza" de que un hecho ocurrió –o no- y a partir de allí, eventualmente aplicar una sanción penal. En síntesis, la verdad[8] como garantía para el justiciable y la sociedad, ha sido reemplazada –o tal vez completada- por el deber del estado de asegurar un proceso que culmine en un juicio justo, resuelto a partir de una sentencia que exponga razonablemente sus argumentos.-

III-De la tortura al juez de instrucción:

Para comprender cómo se llega a establecer la necesidad de buscar la verdad en el ámbito del proceso penal debemos tener en cuenta que con anterioridad a la idea de cumplir con este mandato existieron otros mecanismos para solucionar los conflictos en la sociedad. Suele recurrirse al derecho Ático[9] buscando en él el origen de las primeras disputas judiciales. Allí se encuentran el litigio y la querella o disputa. El litigio era un enfrentamiento que pretendía demostrar quién estaba equivocado. Esta especie de duelo o desafío de guerreros, no tenía por fin establecer la verdad, ni indagar lo sucedido; tampoco había un tercero imparcial que decidiera, era más bien una batalla para determinar quién era el vencedor. En la segunda forma de solucionar las contiendas se pretendía establecer la verdad. Aquí los más humildes y menos fuertes podían vencer a los más poderosos, pues lo central era comprobar la verdad, nace así el derecho de "oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad"[10]. Se materializan así diversos mecanismos racionales para producir pruebas y demostrar la verdad a partir de un proceso de indagación,

desarrollándose entre los contrincantes el arte de persuadir para obtener la victoria en el proceso.-

Esta forma de saber o indagar la verdad para definir un conflicto fue luego dejada de lado y permaneció olvidada hasta la Edad Media, cuando se retorna, si bien con otros métodos, a la indagación y a la búsqueda verdad con el propósito de ponerle fin a las alteraciones del orden social. En efecto, antes de que se imponga por medio de la inquisición ese tipo de práctica, las disputas eran definidas a la usanza del antiguo derecho Germánico, que se asemejaba – y mucho- a las prácticas litigiosas, semejantes al duelo utilizadas en el derecho del Griego. En ese contexto, la acción pública era excepcional –solo para los delitos de traición y homosexualidad- y la acción penal era un duelo reglado entre individuos, familias o grupos. El proceso sólo ritualizaba u ordenaba la forma y el modo en que debía practicarse la venganza de un hecho determinado, que podía también ser interrumpida por una transacción entre las facciones en disputa.-

El derecho feudal, básicamente anclado en los restos del Germánico, utilizaba un sistema de competencias entre contrincantes a partir de las pruebas reunidas por éstos, que no estaban dirigidas a comprobar la verdad de sus dichos, sino más bien a determinar quién reunía mayor cantidad de avales personales, es decir se medía el peso, la fuerza o influencia de los contrincantes. Los testimonios, juramentos y demás pruebas tenían como propósito dar fe sobre uno de los oponentes, no sobre sus dichos. Aquí importaba esencialmente cumplir las fórmulas y también la influencia del que pleiteaba y la solidaridad con la que pudiera acompañar su postura.-

La utilización de pruebas físicas constituía el mecanismo más utilizado. Así las llamadas ordalías y los juicios de dios eran normales en el trámite de los procesos. Someter a una persona a la lucha contra su cuerpo y comprobar su resistencia era una práctica habitual. Como no podía ser de otra forma, los resultados tenían que ver exclusivamente con determinadas reacciones físicas en relación a las pruebas a las cuales eran sometidos y extraordinariamente podía darse un resultado diverso al causalmente natural. Tal el supuesto de quien era arrojado al agua con la mano derecha y el pie izquierdo atado, en este caso, si no se ahogaba perdía el proceso porque significaba que el agua lo había rechazado y si se ahogaba lo ganaba, porque era evidente que el agua no lo había rechazado[11]. Es decir que los mecanismos de prueba feudales no estaban destinados a buscar la verdad, sino que importaba determinar quién ganaba el juego o se imponía en una competencia reglada, que en definitiva

era la clave del sistema adversarial[12]. Esa era en definitiva la fórmula utilizada para ponerle fin al conflicto de intereses subyacente en cada proceso.-

Pero ese derecho feudal fue más tarde reemplazado. La organización de un poder judicial, la creación de infracciones que vinieron a sustituir a los crímenes y la expropiación de la acción penal, la que pasó a manos del estado –o del soberano- necesitaban un sistema distinto de solución de controversias, se retorna así a la indagación, dando nacimiento a la figura del procurador. Esta fórmula tomada en principio de los modelos inquisitivos, se impuso rápidamente pues significaba un límite al poder de los feudales, toda vez que la verdad sólo podía ser dictada por determinados sujetos investidos de autoridad y dependientes de la corona. Vemos entonces que se concentra el poder y sucede lo contrario a lo que ocurría en Grecia con las llamadas "disputas". En éstas, se intentó oponer la verdad al poder en cambio aquí, el poder sustituyó a la verdad, o mejor dicho la "confundió", formando desde entonces "verdad y poder" un "todo" difícil de escindir.-

Lo que siguió es historia conocida, la solución fue buscada a partir de la aplicación de una indiscutible voluntad mística, mágica o divina, con sustento en el llamado conocimiento revelado, y peor aún se estableció la posibilidad de "hurgar" en los pensamientos del autor, no había límites para la insaciable búsqueda de la vedad[13]. Obviamente esto condujo a prohibir toda otra fuente de saber que no fuese la indagación controlada y quienes se atrevieran a hacerlo, eran prontamente silenciados. El monopolio del saber alcanzó no solo a la verdad judicial sino a todos los ámbitos de la vida social, imponiéndose así un saber vigilado, controlado y a su vez controlador. En ese contexto, parece raro sostener que juez pudiera "razonar", si así lo hiciera, seguramente sería un sujeto peligroso y sin dudas, también lo sería aquel ciudadano que se atreviese a solicitar una explicación o una exposición de los motivos que llevaron a tomar una decisión judicial.-

Ahora bien, desde el punto de vista político, la reimplantación de ese objetivo procesal –indagar: buscar la verdad- sirvió básicamente para quitarle poder a los señores feudales quienes dominaban absolutamente la técnica adversarial y podían así cuestionar el poder de la monarquía. Aquí tanto la burguesía como la monarquía confluyen en sostener la idea de buscar la verdad. La primera porque pretendía imponer un límite, una garantía, un control. La segunda porque vio en ella la fórmula perfecta para monopolizar y concentrar el poder. Sabido es que quien tiene puede abrevar de la "fuente de la verdad" es

invencible. Así, la idea de verdad alteró el equilibrio e hirió de muerte a la compleja trama legalista del feudalismo[14]. Los feudales podían tener ejército, tierras, dinero y gran número de vasallos, pero se les vedo el acceso a la fuente de la verdad y con ello su influencia y poderío se limitó considerablemente.-

Entrado el siglo XVI se produce una reacción contra esta arbitraria e incontrolable fórmula de establecer los hechos y aplicar el derecho. En efecto, los pensadores ilustrados buscaron un refugio que les permitiera alejar esos métodos de indagación y a su vez limitar el poder absoluto, se impone así una garantía a la hora de tomar decisiones estableciendo su legitimidad a partir de la conquista de la verdad, la que pronto se convirtió en meta del proceso. Desde ese momento se mantiene hasta la actualidad la búsqueda de la verdad como uno de los ejes centrales sobre los cuales se ha de estructurar el proceso penal[15] y con ella se introduce también un elemento de tensión permanente, cargado de interrogantes, en particular: quién debe buscar la verdad, de qué forma, en qué consiste y si puede ser dejada de lado en casos concretos por razones impuestas desde el bien común.-

Sin embargo lo que podría haber sido un límite al poder punitivo dio pie a las más terribles crueldades cometidas justamente en nombre de la "verdad". La ausencia de un proceso penal contradictorio, la falta de medios, la inexistencia de defensa, la creencia en la voz del juez-inquisidor como único sujeto necesario para el desarrollo de la investigación, fueron algunos de los motivos que prontamente convirtieron a esta garantía en un aliado del poder, en un engranaje imprescindible para la consagración de la arbitrariedad, pues se consagró la idea de buscar la verdad en el espíritu del imputado, quien como nadie podía ser capaz de dar fe de lo sucedido. La confesión se convierte así en la reina de las pruebas y la tortura en el método más adecuado para obtenerla[16]. Con ello, se esfuma cualquier propósito legítimo que pudiera haber dado pie a esta función de "verdad-garantía". Esta idea de provocar la confesión del imputado se mantiene hasta hoy, más allá de que todos repitamos a coro: "la indagatoria es un medio de prueba", el nombre del acto me exime de mayores comentarios[17].-

Es decir que con el deterioro de las monarquías y más tarde con el surgimiento de los pensadores de la ilustración sobrevino un duro ataque a las fórmulas inquisitivas, ataque que también alcanzó a métodos, en particular a la tortura, dando lugar al nacimiento de los llamados procesos "inquisitivos atenuados" o "mixtos" los que incorporaron cierta forma de contradicción o debate de corte

adversarial, pero también aceptaron sin beneficios de inventario, la idea de buscar la verdad en el proceso, eliminando toda posibilidad de dotar al estado de una herramienta vital para la solución de conflictos sociales, expropiándose definitivamente el conflicto a sus actores: tanto la víctima como el imputado fueron por mucho tiempo convidados de piedra. Lo que sigue es historia conocida: siendo imperativo llegar a la verdad a cualquier costa, pues constituía el fin mismo del proceso, se debió recurrir a una figura fuerte, capaz de descubrirla, en el ámbito de un proceso secreto, poco contradictorio, escrito, así es como nace el juez de instrucción.-

IV-¿Alcanza con conocer la ley?:

Pero ese juez, no fue ni más ni menos que el producto del clima positivista reinante en donde el intento por poner límites al absolutismo y la desconfianza en el poder judicial demandaba cambios tanto en las leyes de fondo como en el proceso penal en el cual se busco objetivar su resultado quitando de la esfera del juzgador toda discrecionalidad, en búsqueda de lograr una mayor seguridad y certeza en las decisiones judiciales. Por tanto la búsqueda de la verdad se entendió como un estado perfecto del conocimiento que podía deducirse a partir de la aplicación mecánica de la ley, utilizando además herramientas provenientes de las ciencias físico–naturales. Caro ejemplo de esta cuestión es la utilización de las reglas provenientes de la causalidad a fin de imputar un delito, llegando ésta –la causalidad- al extremo de convertirse en la espina dorsal de la teoría del delito.-

En ese marco, la verdad fue concebida como un producto derivado de un silogismo deductivo, en donde la premisa mayor era la ley, la premisa menor era el hecho y la conclusión eran las consecuencias dispuestas en la misma ley[18]. La rectitud en las decisiones estaba dada por "su conformidad con la ley, puesto que sobre la ley se regulan los temores y las esperanzas de los ciudadanos"[19]. Ese método, tributario del consenso generalizado, de bondadosas características por ser simple, objetivo, riguroso, infalible, aséptico, se volvió mecánicamente aplicable, pues no deparaba dificultades prácticas para su eventual operador.-

Se desarrolló un modo teórico de trabajo, mediante el cual los juristas suponían que su tarea no consistía en evaluar de manera crítica la ley positiva, sino en adoptarla como dogma con el fin de interpretarla y exponer fielmente sus consecuencias. Se asumía que los códigos eran completos, coherentes y precisos, "constituyendo sistemas autosuficientes para resolver cualquier caso

concebible sin acudir a premisas que no pudieran extraer de los materiales jurídicos positivos"[20]. En definitiva la ley escrita, reemplazo de la verdad revelada y medida por los términos de su dureza, suplantó a la propia razón de quien debía aplicarla, dejando de lado también la justicia como fin, creando un campo propicio para la instalación del aforismo "dura lex, sed lex".-

En ese aspecto, el juez tenía vedado realizar análisis orientados por cuestiones valorativas o guiados por el sentimiento de búsqueda de una solución justa, pues se le exigía que procediera según lo marcado por una suerte de protocolo ritual, con lenguaje propio[21] que concluía con la subjunción de los hechos al texto de la norma, vedando las posibilidades de innovar, modificar, o cambiar algo, sólo se le permitía declarar o reconocer.[22] La verdad místicamente indagada de la edad media es reemplazada por una verdad indagada en la propia ley, ambas verdades indiscutibles, inmodificables y de aplicación automática, dejan entrever que –en uno y otro caso- al establecerse desde el poder la verdad como meta y fijar su contenido, ésta quedará siempre atada a quien la crea. En ese aspecto, el juez seré entonces solo una máquina de la cual por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algún empujón cuando los hechos no se adaptan perfectamente a ella[23], pues como diría KELSEN, "la justicia es ante todo, una característica posible pero no necesaria del orden social"[24].-

En ese marco, poco importa si al final del camino procesal se arribaba o no a una solución justa, si se alcanzaba de manera aproximada a determinar lo que en realidad había sucedido, sólo se pretendía el cumplimiento de los pasos formalmente establecidos en esa suerte de protocolo ritual, cobrando valor fundamental el rigorismo con que era llevado adelante el proceso, incluso tasándose el valor otorgado a cada prueba que se incorporaba, sin importar la forma en que esto se hacía, pues solo se pretendía arribar a la verdad formal.- Esa univocidad cognoscitiva tenía entonces perfectamente delimitados sus objetivos, entre los cuales podemos señalar el de impedir la existencia de fisuras en la búsqueda de la solución del caso planteado y el de aplicar la ley -única fuente de derecho- de manera mecánica, utilizando un lenguaje claro y universal, en donde el juez era un fiel robot del sistema, con una función reducida a ser intérprete puro del pensamiento del legislador.-

Pero no menores resultan las consecuencias que esta forma de impartir justicia tenía para el juez cuyo rol era mínimo, su accionar se encontraba reducido y encorsetado, sus decisiones no podían ir más allá de la letra de la ley, que a su

vez, proporcionaba las respuestas a todos los interrogantes[25]. En definitiva, la actividad judicial tenía escaso impacto en el contexto social, y resultaban nulas sus posibilidades de buscar una solución justa en el conflicto que se avocaba a resolver.-

El poder que representaba el juez, lo dotaba de autoridad suficiente para imponer sus reglas procesales y dictar legalmente y con apego al sistema imperante las sentencias. El proceso penal podía ser representado en una fórmula sintética: "es un saber –poder, es decir una combinación de conocimiento -veritas-y de decisión -auctoritas. En semejante entrelazamiento, cuando mayor es el poder tanto menor es el saber y viceversa"[26]

Sus decisiones eran fundadas exclusivamente en el acatamiento del orden ritual y en la posición de autoridad[27] que ocupaba, incluso se recurría con habitualidad al oculto sentido común del juzgador, el que por su falta de materialidad era no sólo difícil de ubicar espacialmente sino que –y más difícil aún- era poder comprobarlo. En ese contexto procesal, los recursos no eran pensados tanto como garantía del justiciable, sino más bien como método de control que podía ejercerse sobre ese magistrado en quien se había delegado el poder jurisdiccional, pues a mayor cantidad de instancias recorridas, mayor autoridad formal detentaba el tribunal.-

Lejos de ser un sujeto peligroso para el poder de turno, volvió a ser su complemento, era un instrumento de dominación y componía un sistema en que se pretendía ocultar las diferencias, minimizar los espacios de confrontación y eliminar todo tipo de duda. El conocimiento debía ser único: el proveniente de la ley impuesta desde la clase política dominante representada esta vez por sus parlamentos, los cuales si bien surgieron como expresiones populares, prontamente se volvieron parte del establishment.- En ese "contexto" era lógico suponer que el juez podía y debía "encontrar la verdad en el proceso penal", verdad que por cierto resultaba una "herencia" del modelo inquisitivo de resolución de conflictos, modelo apegado a una enorme cantidad de ritos, permisivo a la crueldad de los métodos para la obtención de sus resultados. En ese escenario la verdad era una necesidad para mantener el orden, y debía encontrarse a cualquier precio[28].-

Pero, poco a poco, y fundamentalmente a partir del nuevo rol que le es exigido a la justicia en el seno de un estado de derecho, se ha posibilitado un paulatino abandono del papel netamente teorético o cognoscitivo del juez y se le pide

que sea un sujeto capaz de buscar una solución justa para el caso concreto a través de todo el derecho, y no solo desde la perspectiva de la ley escrita.- Los acontecimientos históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, fueron los que empujaron a una suerte de democratización del conocimiento, y alertada la humanidad sobre la necesidad de contar con esa herramienta fundamental de transformación[29], en donde el protagonismo del poder judicial paso a un primer plano, y si bien queda mucho por hacer, no hay dudas que hoy se va en camino de reconocer cada día más la importancia de tener un poder judicial independiente, que resuelva las cuestiones planteadas desde la argumentación y no desde la autoridad y que contribuya con soluciones justas a mantener la paz. También ha sido vital en esta transformación el nuevo impulso que cobró el respeto por los derechos humanos, cuestión infundió un cambio en la concepción del hombre, en particular dentro del proceso penal, en el respeto por la dignidad del imputado, y el reconocimiento a la –olvidada- víctima como parte necesaria del conflicto. En ese contexto, el imperativo de búsqueda de la verdad absoluta, entiendo que no tiene cabida.-

Vemos entonces que luego de la segunda guerra mundial, se comienza a imponer una nueva forma de razonar y la labor del jurista cobra nuevas dimensiones. Se pretende dotarlo de una nueva visión -y misión- en el campo del saber jurídico. Se especula con dejar de lado una forma de conocimiento lineal, puramente cognoscitiva y sin compromiso ético, ni axiológico, para que se convierta en un saber jurídico integral, práctico, que tenga por finalidad intervenir y solucionar los complejos conflictos humanos.-

En ese sentido, se van redescubriendo nuevas fuentes del derecho y se va dejando de lado la asimilación absoluta del derecho a la ley.[30] También cobra valor la Constitución que aspiraba a dejar de ser un programa político dirigido al legislador, para convertirse poco a poco, en una norma jurídica con plena vigencia.-

Se llega así a conseguir desterrar -al menos se esta en camino de ello- una forma ciega de dirimir conflictos sin impartir justicia, o sin buscarla, dejando de lado la idea de que interpretar la ley es sólo una actividad recognocitiva, entendiéndola más bien como el fruto de una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas, en donde el grado de indeterminación es precisamente el ejercicio de un poder en la denotación o calificación jurídica de los hechos[31].-

Se logro por fin entender que no basta solo respetar un método, rito o fórmula de adquisición de la verdad, sino que centralmente importa tener presente cómo son introducidas las pruebas al proceso, las que deben ser exhibidas a los sujetos involucrados y analizadas racionalmente para posibilitar al juez argumentar una decisión.[32]

La argumentación racional es entonces el centro de la actividad judicial, el magistrado no sólo debe guiar el proceso por el camino de la legalidad, sino que debe además dar explicaciones de lo que hace, buscar fundamentos que puedan ser en cierta manera objetivables, rebatibles, controvertidos, revisables por instancias superiores, y controlados por la propia sociedad[33], cobrando un papel preponderante la publicidad de todos y cada uno de los actos judiciales, en especial el juicio[34]. En definitiva, el proceso debe verificar hipótesis, rebatir aquellas que no consiente y justificar, dando las razones del caso, aquellas que acepta y adopta dentro de su actividad.-

Con todo ello, se pretende un rol activo del juez, pero a su tiempo, que se someta al derecho como garantía de independencia judicial[35] y desde allí exhiba un saber prudencial, concebido a partir del debate previo, del ejercicio de la defensa en juicio del imputado, de escuchar el reclamo de la víctima y del representante del estado, más no se tolera que sus decisiones sean el fruto de la intolerancia, de la autoridad férrea con la cual ejerce su cargo, no puede jamás asimilarse alcanzar una solución justa con convertir al proceso en el producto del más salvaje autoritarismo.-

Se busca y se exige que el juez tome decisiones correctas. Y si bien la eliminación de toda arbitrariedad es una meta imposible, debe darse un giro al concepto de certeza jurídica, que no significa haber atrapado la verdad sino que es más bien demostrar que se ha llegado a un grado de convencimiento tal que le permite al juzgador tomar una decisión sobre toda duda razonable[36], con lo cual se tiende a maximizar el apego por el derecho y minimizar los riegos de tomar decisiones violentas, imprevisibles, arbitrarias[37].-

Vemos entonces que la idea de verdad –y la certeza de poseerla- tal cual fuera concebida en el mundo positivista y aplicada tanto en el derecho de fondo como en el ámbito procesal, se desvanece ante la inocultable realidad que surge -entre otras cuestiones- de observar que la verdad no finca en la ley escrita, que ley no es igual a derecho, que las decisiones deben justificarse, en

definitiva que ¡la autoridad sirve para ejecutar una resolución intrínsicamente justa, pero no para fundarla!.-

Debe quedar claro entonces que partir hacia la búsqueda de la verdad absoluta es incompatible e inaceptable en una sociedad moderna, en un estado democrático de derecho. La solución de cada caso debe provenir de un proceso legítimo en donde se ponga fin con justicia al conflicto penal traído ante el tribunal. En otras palabras, el juez no debe abandonarse a la aplicación automática de conceptos teóricos, olvidando las particularidades del caso concreto, la búsqueda de una solución justa se impone en todos los casos porque el derecho no debe retroceder ante lo injusto.[38]

V- Consideraciones conclusivas:

En estas líneas he intentado desmitificar el alcance que habitualmente se le otorga a la "búsqueda de la verdad en el proceso penal". He procurado darle un tinte humano –esto es opuesto a que sea sobrenatural- a la labor judicial, exponiendo mi rechazo a la distinción entre "verdad formal" y "verdad material".-

Me propuse también demostrar que el proceso penal tiende a formar la convicción de quien juzga y que no esta a su alcance encontrar la verdad en términos absolutos. La idea que flota en mis líneas es que el juez debe alcanzar un grado de convicción razonable, que pueda ser expresada a partir de pruebas legalmente introducidas al proceso con la participación de todos los involucrados y el respeto por la dignidad de las personas que se han visto sujetas a esta potestad estatal. Esta certeza necesaria para dictar una sentencia que podrá ser condenatoria o absolutoria, permitiendo tanto a las partes, como a los órganos superiores revisarla, confirmarla o eventualmente removerla.- En un estado de derecho, la preocupación fundamental ha de ser evitar que se cometan injusticias. La peor contradicción sería aceptar injusticias precisamente de aquellos órganos encargados de impartir justicia. En ese orden de ideas no puede exigirse al proceso más de lo que puede dar, pero tampoco pueden sacrificarse derechos fundamentales; los fines del proceso no pueden conseguirse a cualquier precio. El equilibrio se encuentra en permitir a cada parte presentar su hipótesis de trabajo –expandir las dudas todo lo que fuere necesario- para luego realizar el juicio y decidir bajo argumentos comprobables, exteriorizados por quien decide sin ataduras, esto es

libremente[39], todo lo cual nos llevará a contar con una sentencia sustancial y humanamente justicia.-

Finalmente nada de lo expuesto será posible si partimos de una verdad preconstituida, provenga ésta de una revelación o de la letra de la ley, y transitamos el proceso penal para justificar aquello de lo cual estamos convencido al iniciarlo: la verdad –si así quieren llamarla- debe tener entidad suficiente para sorprender a quien decide respecto de ella[40]. Esto significa que descubrirla, tener la certeza de que se esta en posesión de ella, nunca debe implicar confirmar la hipótesis inicial del investigador, más bien debe ser el resultado de la investigación llevada a cabo.-

Por tanto, el derecho a un proceso que respete la dignidad de los sujetos que intervienen en él sobrepasa la idea de "verdad absoluta" pues, ¿qué sentido tiene la verdad en boca de aquel que prohíbe confrontar?, ¿qué valor tiene la verdad de aquel juez que esgrime poderes sobrenaturales y que no oye, no ve, ni palpa la realidad que se le presenta?. Aquí importa –y mucho- que el producto de todo el proceso penal, esto es desde el inicio mismo de la investigación, este guiado o controlado –según el sistema- por un juez imparcial, independiente, pero también con una adecuada intervención de las partes, a las que se les debe garantizar actuar con libertad, sin ataduras formales a la hora de proponer sus hipótesis investigativas o impugnar las contrarias. En este aspecto, por último, quiero significar que nuca podrá ser justa una sentencia que refleje el monólogo de su autor y que la verdad que importa es aquella que puede llegar a sorprender a quien la descubre.-

(*)Profesor de Derecho Procesal Penal.-

[1] ARISTÓTELES, Metafísica, Ediciones Libertador, 2.003, p. 35.

[2] No constituye mi postura una toma de posición a partir de una opción filosófica que excluye ab initio la cognocibilidad de la realidad, más bien – reconociendo sí que puedo estar influenciado por un cierto escepticismo- es una posición sobre la finalidad que debe tener el proceso penal. El proceso más que conformar un método científico de investigación, debe ser un instrumento que sirva para realizar el Derecho Penal y con ello lograr mantener cierta paz social, aunque muchas veces se podrá legítimamente, echar mano a él para resolver los conflictos sociales. En esa línea la verdad – en los términos que aquí expongo- debe ser condición necesaria para la

aplicación de una sanción –Así también: CAFFERATA NORES JOSE, Cuestiones Actuales sobre el proceso penal, Del Puerto, 1.998, p. 121, NICOLAS GUZMAN, La verdad en el proceso penal, Del Puerto, 2006, p. 23 y 37-, pero no siempre los procesos culminan con una sanción, en ocasiones no es necesario recurrir a ella, lo que ocurre cuando el proceso se trunca antes de finalizar o bien existe una composición o reparación que facilita conjurar el conflicto latente. Ahora bien, cuando se acude alguna de estas soluciones, no implica reconocer el fracaso del proceso como herramienta indispensable del estado en la realización del derecho penal, pues a esta altura desconocer o rechazar la influencia proveniente de las llamadas "razones de política criminal" que imponen muchas veces soluciones distintas a las tradicionalmente receptadas, es no comprender que el Derecho Penal debe "garantizar una convivencia pacífica y libre en la sociedad". Ver: CHAIA RUBEN, El nuevo código procesal penal de la provincia de Entre Ríos, Delta Editora, 2007, p. 30 y ss. La investigación Penal, Delta Editora, 2° edición, 2.007, p. 17 y ss.

[3] "Al intento de adaptar nuestras creencias a esa relación objetiva, lo llamamos búsqueda de la verdad". GUIBOURG RICARDO, La construcción del pensamiento, Colihue Universidad, 2.006, p. 66.

[4] También rechazan la distinción entre verdad formal y material: VOLK KLAUS, La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 93. TARUFFO MICHELE, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 24. [5] Así: VOLK al afirmar: "la verdad material tampoco es distinta a la formal porque de todos modos se formaliza mediante múltiples mecanismos". La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 93. También TARUFFO, al sostener: "La distinción entre verdad formal y material deja sin definir a la última de ellas, identificada únicamente por oposición con la verdad formal, que se considera la típica del proceso", La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 25.

[6]Si la verdad nos expresa una forma de aceptabilidad (no la única) de las proposiciones, las cuales consideramos verdadera, el método para obtener esas proposiciones debe ser claro, objetivo y predispuesto, esas características debe tener también el proceso penal. Es vital que se respeten todas las garantías del debido proceso y en particular la posibilidad de contradicción, puesto que el método –proceso- es esencial. Afirma GUIBOURG, "cuando llamamos verdadera a una proposición, nuestra afirmación se funda en cierto universo de decisiones metodológicas previas, de modo que toda verdad depende de (guarda relación con) el sistema de pensamiento que le sirve de marco". La construcción del pensamiento, Colihue Universidad, 2.006, p. 66.

[7] Este objetivo se logra a partir de la protección de bienes jurídicos o bien de mantener la vigencia de la norma. El concepto de bien fue introducido por BIRNBAUM en 1.864, luego es BINDING quien impone el concepto de bien jurídico. En tanto fueron los pensadores iluministas quienes investigaron las condiciones de la vida humana en común y la posibilidad de asegurarlas mediante normas jurídico-penales independientemente de la teoría del bien jurídico. Al respecto cfr. STRATENWERTH GUNTER, Derecho Penal, P.G., Di Plácido, 1.999, p. 4 y ss. En la línea de la protección a bienes jurídicos entre otros, encontramos a: ROXIN CLAUS, Derecho Penal PG., Civitas, Madrid, 1.997, p 52 y ss., SILVA SANCHEZ JESÚS M., La expansión del Derecho Penal, Di Plácido, 2.006, p. 11 y ss. Quienes interpretan que lo que se debe proteger es la vigencia de la norma en la actualidad siguen a JAKOBS GUNTHER, cfr. "Protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma".

[8] Cualquiera sea la postura que se tome sobre la verdad, ésta siempre ha de ser relativa. Si pensamos en una verdad en términos de "correspondencia entre el pensamiento y el objeto pensado", o si la consideramos como un valor aplicable con sentido de probabilidad al estado del conocimiento en un momento histórico dado, tal cual lo advertía HUME, "siempre debemos dejarnos un rincón para la duda". No quisiera extenderme en demasía con la postura de diversos autores, pero no quiero dejar de consignar las siguientes: C.LAHR S.I., entiende que la verdad no es una cosa, es la relación de conformidad del juicio con lo que es, combinando las definiciones dadas por ARISTÓTELES y SANTO TOMAS DE AQUINO afirma que "adaequatio intellectus et rei, secundum quod intellectus decit esse quod est, vel non esse quod non est". Curso de Filosofía, Angel Estrada y Cía., 1.947, T. I, p. 887 y ss. En ese sentido: FERNÁNDEZ SABATÉ EDGARDO, Compendio de Filosofía y Lógica, Depalma, 1.980, p. 219, al sostener que la verdad es la adecuación de la cosa al intelecto, citando a ISRAELI, afirma: "veritas est adecuatio rei et intellectus". Para TARUFFO constituye un "realismo ingenuo" suponer la existencia de una realidad empírica y de la capacidad del intelecto humano para tener conocimientos verdaderos acerca de esa realidad. Sin embargo acepta esta postura –de verdad como correspondencia- tal cual la formulara TARSKI, en su concepción semántica. La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 59. En cuanto a qué verdad es posible hallar, TARUFFO afirma que es una "verdad relativa", calificándola de la única forma de verdad "sensata" que puede darse en el proceso. idem. p.182. Otros autores como GARCIA RESTREPO, sostienen que la verdad no es una propiedad del ser, sino que debe buscarse en las proposiciones, en ese sentido afirman que la verdad no se aplica a los hechos sino a las proposiciones o

enunciados que pretenden describir la realidad. En palabras de HOBBES "verdad y falsedad son atributos del lenguaje, no de las cosas, y donde no hay lenguaje no existe ni verdad ni falsedad". Elementos de lógica para el derecho, Temis, 2.003, p. 27. GUIBOURG, señala que la verdad es un constructo, concebido como una propiedad que, con mayor o menor confianza, atribuimos a ciertas proposiciones cuando queremos indicar que merecen nuestra aceptación de cierta manera peculiar, a saber, que nos consideramos especialmente dispuestos a usarlas como fundamento de nuestras creencias o de nuestras actitudes. La construcción del pensamiento, Colihue Universidad, 2.006, p. 60. FERRAJOLI dice que el único significado que puede serle atribuido a la palabra verdadero es la correspondencia más o menos argumentada y aproximativa de las proposiciones de las que se predica con la realidad objetiva que en el proceso viene constituida por los hechos juzgados y por las normas aplicadas. Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2.005, p. 66. [9] Sigo aquí a FOUCAULT, La verdad y las formas judiciales, 2.005, Gedisa, p. 42 y ss.

[10] FOUCALUT MICHAEL, La verdad y las formas judiciales, 2.005, Gedisa, p. 66.

[11] FOUCALUT MICHAEL, La verdad y las formas judiciales, 2.005, Gedisa, p. 73.

[12] Los mecanismos adversariales más comunes hoy en día son los llamados adversary sistem of litigation utilizados en el Common law. En relación a este tema señala VOLK que en el círculo jurídico angloamericano se sostiene que los sistemas inquisitivos son bien capaces de descubrir la verdad mientras que los modelos contradictorios adversarial systems garantizan antes la justicia que la verdad. La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 99.

[13] BECARIA nos aporta un claro ejemplo de cómo se podía indagar sin límites al acusado, quien podía ser juzgado no solo por el delito por el cual era perseguido sino por cualquier otro. Además nos ilustra de la utilización como medio de prueba, no tanto por lo que decía, sino más bien por lo que su cuerpo podía tolerar al método de averiguación de la verdad: la tortura. En ese sentido escribe el Conde: "Tú eres culpable de un delito, por tanto, es posible que lo seas por otros cientos; esta duda me pesa y quiero cerciorarme con mi criterio de verte atormentar porque eres reo, porque puedes ser reo, porque quiero que seas reo". De los delitos y de las penas, El Foro, 2.004, p.68.

[14] BINDER ALBERTO, El incumplimiento de las formas procesales, AD HOC, 2.000, p. 64.

[15] En esa línea señala BINDER que la verdad ha servido tanto para justificar los peores excesos del poder penal como para construir los límites que buscan

prevenirlos. El incumplimiento de las formas procesales, AD HOC, 2.000, p. 61.

[16] Con el fin de llegar a la "verdad", la confesión del acusado era preferible a cualquier otra prueba y existía una graduación en los mecanismos para obtenerla. Entre las regulaciones establecidas se encuentra la de NICOLAU EYMERICH, -1.320/1.399- quien escribió siete reglas de referencia. Vale la pena citar la primera: "Se tortura al acusado que vacila en sus respuestas, que dice a veces una cosa y a veces lo contrario, al tiempo que niega los puntos importantes de la acusación. En esos casos, se presume que el acusado oculta la verdad". VERDON JEAN, Sombras y Luces de la Edad Media, Ateneo, 2.006, p. 100. Sobre la tortura afirma ZAFFARONI, "Si confiesa es culpable, porque confiesa y si no lo hace también es culpable, porque es evidencia que el diablo le está dando poder para resistirse", concluyendo: "si todos no están condenados por brujería es porque todavía no se sometieron a tortura". Origen y evolución del discurso crítico en el Derecho Penal, Ediar, 2.004, p. 42 y ss. [17] Bien advierte VOLK, la abolición de la tortura no obedeció a que dejó de creerse en el deber del sospechoso de decir la verdad, sino parcialmente por razones humanitarias y la escasa utilidad práctica comparada con el fin pretendido. La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 69. [18] Entre otros tantos autores se puede consultar a BECCARIA De los delitos y de las penas, El Foro, 2.004, p. 53.

[19] BENTHAM JEREMIAS, Tratado de las pruebas judiciales, Valletta Ediciones, 2.002, p. 5.

[20] NINO CARLOS, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, Fontamara Distribuciones SA., México, 1995, p. 15.

[21]"Esta mentalidad formalista ha generado un lenguaje absolutamente oscuro, lleno de latinazgos o palabras extrañas que aleja a la administración de justicia respecto del conjunto de la sociedad. De esta manera, la gente siente que necesita al abogado no sólo para resolver su conflicto, sino también para que oficie como una suerte de traductor del complicado lenguaje judicial", BINDER ALBERTO, Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. AD HOC, año 1.993, p. 205.

[22] En ese sentido señala BECCARIA: "Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal por la misma razón de que no son legisladores", agregando: "No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley. Esto es un dique roto al torrente de opiniones", De los delitos y de las penas, El Foro, 2.004, p. 53. También DEMOLOMBE, al sentenciar: "interpretar es descubrir, dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar, innovar; es declarar, reconocer".

[23] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2004, p.38

[24] KELSEN HANS, ¿Qué es la justicia?, Distribuciones Fontamara SA, Mexico, 1.998.

[25] Algo duramente cuestionado por AARNIO, quien con razón afirma que "No es posible lograr que el sistema jurídico sea tan perfecto que permita de inmediato obtener una respuesta para cualquier problema con el que uno se ve confrontado. La vida es demasiado rica y los seres humanos demasiado veleidosos como para que sea posible captar con las palabras todos los conflictos de nuestra vida humana". Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, p. 32.

[26] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2004, p.46, agrega el autor: "En el modelo ideal de la jurisdicción tal como fue concebido por Montesquieu, el poder es nulo, en la práctica suele ocurrir que lo nulo es el saber".

[27] Como señala AARNIO, el decisor justifica su decisión haciendo referencia a su autoridad, agregando, "esta idea puede ser formulada de la siguiente manera: la decisión es la correcta ya que es la interpretación de una ley válida por parte del tribunal". Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, p. 28.

[28] Prueba de ello es la posibilidad de castigar por los pensamientos, pues si no surgía nada palpable, exterior o visible, era normal recurrir a lo invisible a lo imperceptible a lo que podía escapar de los sentidos de un hombre común, más no de los afilados "conocimientos" del inquisidor.

[29] "La verdadera característica revolucionaria del conocimiento es que también el débil y el pobre pueden adquirirlo", TOFFLER ALVIN, El cambio del poder, Plaza & Janes Editores, Barcelona, 1992, p. 43.

[30] "el juez no sólo debe estar vinculado a la ley, sino también al Derecho", agregando el autor: "hay leyes que no son Derecho y un derecho que está por encima de las leyes". MUÑOZ CONDE FRANCISCO, La búsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, 2.005, p. 30

[31] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2004, p.39

[32] Es DWORKIN, quien "destruye el supuesto metodológico positivista de la separación absoluta entre descripción y prescripción", A. CASAMIGLIA, prólogo a la obra Los derechos en serio, de RONALD DWORKING, p. 16, Ariel, Barcelona, 1.999. Según ATIENZA, argumentar desde el punto de vista lógico es "un encadenamiento de proposiciones, propuestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n) otras (s) (la conclusión). Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 1.993, p. 121. Continúa el autor afirmando que "Las premisas son razones que sirven de justificación a la conclusión. Un argumento podríamos verlo entonces, no simplemente como una cadena de

proposiciones, sino como una acción que efectuamos por medio del lenguaje", ibid., p. 122.

[33] "La motivación de la sentencia es el medio práctico que hace posible el control de la sociedad mediante examen posterior al que ha hecho el juez". FRAMARINO DEI MALATESTA, Lógica de las pruebas en materia criminal, Temis, 2.002, p. 58.

[34] Como advierte FRAMARINO DEI MALATESTA, la motivación de la sentencia y la publicidad del debate, hacen a la calidad de la convicción, permitiendo que la justicia penal se convierta en una función social y no sea la arbitrariedad más o menos "hipócritamente disfrazada del hombre sobre el hombre", Lógica de las pruebas en materia criminal, Temis, 2.002, p.58.

[35] ATIENZA MANUEL, Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 1.993, p. 17. [36] En esa línea: LUIS GARCIA RESPTREPO, Elementos de lógica para el derecho, Temis, 2.003, p. 30.

[37] "La certeza jurídica contiene, a más de la eliminación de la arbitrariedad, dos aspectos: la decisión tiene que ser conforme a derecho y estar en concordancia con otras normas sociales no jurídicas". AARNIO AULIS, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, p. 27.

[38] ROXIN CLAUS, Política criminal y sistema de derecho penal, Hammurabi, 2.000, p. 44.

[39] Aquí cobra fuerza la precisión de HEIDEGGER en cuanto afirma que la esencia de la verdad, entendida como conformidad del enunciado, es la libertad. Para el autor "el que actúa tiene que ser libre, o lo que es lo mismo, no debe tener impedimentos. Pero es que esa proposición no quiere decir que para llevar algo a cabo el enunciar, comunicárselo o apropiárselo, haga falta un actuar no obligado, sino que dice así: la libertad es la esencia de la propia verdad". "De la esencia de la verdad", en Hitos, Alianza, Madrid, p. 151 y ss. [40]He insistido en este tema que me parece fundamental. cfr. CHAIA RUBEN, La investigación penal, Delta Editora, 2.007, p. 35. Para quien decide el resultado del juicio debe ser aleatorio, caso contrario el juicio es solo una puesta en escena para justificar una decisión previamente tomada.

Citar: elDial.com - DCC37 Publicado el 18/09/2007

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