n r a d H e s s e Derecho ~onstitucional y D e r e c h o P r i v a d o I C u a d e r n o s Cívitas

(1)

KonradmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBAH esse Catedrático em érito de D erecho Públicoy Eclesiástico

en ia U niversidad de Friburgo.

M agistrado del Tribunal Constitucional alem án entre J975 Yí937A

D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A l , Y D E R E C H O P R I V A D O

Traducción e introducción de

I g n a c i o G u t i é r r e z G u t i é r r e z

La relación entre D erecho Constitucional y D erecho Privado suele ser considerada hoy sobre todo desde la perspectiva de algunos de 3U S aspectos, entre los que se cuenta en prim er lugar la influencia de los derechos fundam entales sobre el D erecho Civil. Tal influencia es contrcvertida. Em inentes representantes de la ciencia jurídica, no sólo procedentes del D erecho Privado, han advertido frente a ciertos desarrollos erráticos. Por lo dem ás, tam poco debería perderse de vista la im agen de conjunto de las relaciones entre D erecho Cons- titucional y D erecho Privado. Sus rasgos esenciales sólo resultan de una consideración histórica. Conform e a ello, en esta obra

se

trazan las líneas fundam entales de las relaciones entre D erecho Constitucional y Privado desde la época-de las prim eras constituciones m odernas hasta la actualidad.

Con tal esbozo resulta evidente un cam bio fundam ental; de la originaria yuxtaposición de am bos sectores, en principio carente de conexiones, se ha pasado por necesidad interna a una relación de recíproca com plem entariedad y condiciona- m iento.

ISBN: 84-470-0632-8

9

D erecho

~onstitucional y D e r e c h o

P r i v a d o

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n r a d H e s s e

C u a d e r n o s

Cívitas

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Cuadernos CIV ITA S

D irectores: M anuel A lonso O lea, Rafael Calvo O rtega, Luis D íez- Picaza, Eduardo G arcía de Enterría, Jesús G onzález Pé- rez, A urelio M enéndez, J uan M ontero A roca, G onzalo Rodríguez M ourullo, Rodrigo U ría y G ustavo V ilIapalos.

K onrad H esse

Catedrático em érito de D erecho Público y Eclesiástico en la U niversidad de Friburgo. M agistrado del Tribunal

Constitucional alem án entre 1975 Y 1987A

D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l

y D e r e c h o P r i v a d o

Traducción e introducción de Ignacio G U TIÉRREZ G U TIÉRREZ

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

(3)

Prim era edición, 1995 IN TRO D U CCIO N

Título original: Verfassungsrecht und Privatrecht, H eidelberg: C. F.

M üllerJuristischer V erlag, 1988 (Schriftenreihe/juristische Studien- gesellschaft K arlsruhe, H . 182).

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^Copyright

^©

1995, by K onrad H esse

Copyright

©

1995, de la presente edición al castellano, Ignacio G utiérrez G utiérrez

Editorial Civitas, S. A.

Ignacio Ellacuría, 3. 28017 M adrid (España) ISBN : 84-470-0632-8

D epósito legal: M . 38.508-1995 Com puesto en G ráficas Ferven Printed in Spain. Im preso en España por Closas-O rcoyen, S. L.

Paracuellos de ] aram a (M adrid)

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(4)

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Frente a lo que ocurre con la cuestión general de las relaciones entre el Derecho Público y el Derecho Privado \ cuyo comentario ocupa volúmenes, llama la atención que haya recibido hasta ahora un tratamiento tan escaso la relación del Derecho Constitu- cional con el Derecho Privado_ Ciertamente, la eficacia frente a terceros «J)ritt~~u~) de los derechos fundamentales 2,la ~ del Derecho Consti-

1 El fundamental trabajo de M. BULLINGER,O /fentliches Rec};trqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

!:!..ndPnvatrecht (1968), permite ah~ra ffitar planteamientos erró- neos en el tratamiento de esta problemática.

2 Mantienen su valor como referencia fundamental G. DÜRIG,

«Grundrechte und Zivilrechtsprechung», en Festschrift zumUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA7 5 .

G eburtstag van H ans N aw iasky (1956), págs. 157 ^y SS.; W.

LEISNER,G rundrechte und Priuatrechi (1960), esp. págs. 306 y ss.

Más recientemente, C. W. CANARIS,«Grundrechte und Privat- recht», AcP, 1984, págs. 201 y SS.;W. RÜFNER,«Drittwirkung der Grundrechte», en G edácbtnisscbrift[ u r W alfgang M artens (1987), págs. 215 ^y ss.

31

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(6)

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tucional y el «Derecho ordinario» o el control de las s~ntencias de la j~!'dic~ió~ ,civil p~clTribunal C,?pStituaoriaI han suscitado una amplia ~ón;

~u transcendencia práctica es gfande, y seguramente

afuiñ(;

puede hablarse de una clarificaclOnClefillitlVa.

Péosérrata~s s~es que no nos

conducen al núcleo del problema. A éste sólo se accede desde una perspectiva histórica. Por ello, la siguiente exposición se refiere sobre todo a las líneas fundamentales del desarrollo histórico de las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado en Alemania; dado el escaso tiempo de que dispongo, sólo puedo hacerla esquemáticamente. Con ello trataré de contribuir a una revisión de falsas posiciones polémicas.

1 ;

32

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En Alemania, el siglo XIX es el de las primeras constituciones modernas. En sus derecho- _._._--. funda--..

m~tale..s éstas 12arten de lq lib~rtad y la igualdad del ciudadano; prevén asimismo el concurso de los cuer-

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pos representativos a la legislación y, con ello, también . a la configuración estatal del Derecho Privado. El sigloXIX es igualmente la época de un desarrollo del Derecho Privado que, según resulta perfilado por las importantes codificaciones y por la cienciajurídica, descansa de la misma forma en los principios de libertad e igualdad. Es el siglo del cambio desde la sociedad feudal-estamental a la Sociedad burguesa, que encuentra su expresión en igual medida en el Derecho Privado y en las nuevas constituciones.

Estas concordancias podrían sugerir la idea de que ya desde un principio habría existido una relación 33

F

(7)

IIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

estrecha y necesaria entre Derecho Constitucional y Derecho Privado.

T al relación puede ponerse de relieve con singular claridad en dos direcciones. A veces el Derecho 1

Constitucional puede asumir una función de uía _

pionera, y con ucir a unarqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBAnueva configuración del

~ Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,

, ckrogatorÚls, sea mediante un mandato obligatorioUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

" l' al legislador para que proceda a tales modilicaciones,

$lÁ..J\~/'\ sea, al menos, mediante las «directrices e impulsos»

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que contenga para la configuración del Derecho Privado. De 0.E-"~lado, el Derecho Constitucional puede limitarse, y esto es la re a a una función

~rva o~, e s va uarda, cop _i:!.~ P!ote e el Derecho (Priva o) existente frente a la suspensión y f;~ción por parte=acllegislador. Ambas fun- ciones pueden reconocerse en la trayectoria francesa al comienzo de nuestro período 3. Frente a ello, la

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J En Francia, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y las primeras Constituciones revolucionarias proporcionaron los presupuestos y los fundamentos para la legislación de Derecho Privado del Código de Napoleón y determinaron sus coordenadas. Más tarde, en la época de la Restauración, una función esencial de la Constitución consistió en la garantía y la defensa del ordenamiento jurídico-privado recién instituido; la Carta de 1814 aseguraba en sus derechos fundamentales los elementos esenciales de ese ordenamiento frente a simples modificaciones o frente a una suspensión.

Véanse al respecto D:~, «Grundrechte und Privatrecht in der bÜIgerlichen SQzialordnun~ en G rund- und Freiheitsrechte im W andel von G esellschaft und G eschichte Cedopor G. BIRSCH, 1981), págs. 365 y ss.; R ~ , «Rechtliche Wirkungen und

34

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evolución del Derecho Privado en Alemania ha guar- dado escasa relación en todo ese tiempo con el Derecho Constitucional.

Mientras no hubo constituciones, al Derecho Pri- vado no le cabía sino seguir su propio camino. Ello rige particularmente para los dos mayores Estados alemanes, para Prusia hasta la Constitución de 1848, para Austria hasta la Lev Fundamental del Estado ge 1861. Apenas fue distinta la situación, sin embargo, allí donde las constituciones surgieron y estuvieron en vigor, primero en los Estados del sur y el centro de Alemania, después en la mayoría de los restantes.

En esencia, la relación entre Derecho Constitucional

y Derecho Privado, pese a las mencionadas concordancias de contenido, e~a aguj por princiRio de ausep.- cia de vínculos.

~as constituciones estaban lejos de provocar ~o programar modihcaclOnes del Derecho Privado por- que no les correspondía una eficacia vinculante frente

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a11egJ:sladordel Derecho Privado ~.Tampoco podían

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Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus

~s 19. Jahrhunderts», D er Staat, 18, 1979, págs. 325 y ss. ;:,

4 El cambio de la antigua Sociedad feudal-estamental a la.

nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una \ .{.Qc.¡p"7 revolución, sino de leyes estatales de reforma y de la Adminis-j' ~ ^y... ^• ^: 1 tración estatal (véase al respecto E. W. BÓCKENFÓRDE,«Verías-

sungsprobleme und Verfassungsbewegung des 19. Jahrhunderts», en Staat, G esellscbaft, Freiheit [1976], págs. 102 y s.). Las-cons- ú.E:::cionesde los Estados no se proponían, al menos ~er lugar, provocar transformaciones sociales. Así lo muestran con partlcUlar claridad las Constituciones de Baviera, Baden y Wur-

35

(8)

s

desplegar una función protectora y preservadora del Derecho Privado. Para tal función sólo podrían to- marse en consideración los derechos fundamentales;

su importancia, sin embargo, fue por demás escasa en todo el período de la Monarquía Constitucional hasta 1918. Los derechos fundamentales no estaban en condicio~es de gar~tizar una ordenación jurídica

~tente frente al legislador. Ello hubiera presupuesto

~laCOOstituciÓn capaz de im onerse frente a las le es ordinanas, go que ni siquiera tras

1848 se había desarro a o aún.

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^\ todavía menoshgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA podía hablarse de una competencia de los jueces

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temberga, que en primera línea sirvieron para la auto afirmación dinástica y para d aseguramiento de la nueva estatalidad surglcta dera gran concentración político-territorial del siglo que comen-

zaba (véanse E. R HUBER"D eutscherqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBAVerjassungsgeschichte seit 1789,1 [1957], pág. 317; D. GRIMM¡<<Dieverfassungsrechtlichen

Grundlagen der Privatrechtsgesetzgebung», en H andbuch der Q uellen und Literatur der neueren europaiscben Privatrechtsges- chichte, vol. ID [1982J, págs. 53 y s.; del mismo autor, op. cit. en n. 3, pág. 368). En la medida en que las constituciones contuvieron determinaciones sobre la supresión de antiguas barreras e instituciones y derogaron el Derecho correspondiente o lo dejaron obsoleto, contribuyeron a la extensión del ámbito de aplicabilidad del Derecho Privado existente, Sin embargo, esto careció de importancia relevante para el contenido dd Derecho Privado. Lo mismo rige también para preceptos constitucionales como el artículo 19 de la reformada Constitución prusiana de 1850, según el cual debería introducirse el matrimonio civil de acuerdo con una Ley especial. Ello ocurrió finalmente en el año 1874, poco tiempo antes de la Ley del Reich sobre el estado civil.

V éase al respecto G.ANsCHüTZ, D ie Verjassungsurkunde für den Preussischen Staat, 1 (1912), artículo 19,2, pág. 361.

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para examinar las leyes desde el punto de vista de la ;1!;

compatibilidad de su co~te~~o con la Constituc~ón, ;I esto es, de una facultad judicial de control material '. \11

Si se suma la tendencia de la época a interpretar lo_s

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gerechos fundamentales de forma debilitadorª-...y j¡i restrictiva, negándoles en definitiva su actual signifi- i^l! c~do, ~~nsiderándolos ori~ntados contra la Admi-

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mstracion y no contra el legislador 6,entoJ?-cesresulta \ '~,' \¡ ~I!::

claro hasta gué extremo estaba el Derecho Consti-¡

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t~onal de aquel tiempo lejos también de desplegar' ^{{:'l A .} ^11:

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todo caso, debemos inmediatamente añadir que tam-

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poco .era nece~aria tal eficacia.

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ocurndo cuestionar el Derecho Pnvado o sus nnCI-

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burguesa, no. asentado sobre un Códí o general, '!"lll a ora o por a mis~a N ación, como había pedido

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THIBAUT en 1814, s~o sobre. el funda~ent~. del

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cuyo desarrollo había estimulado la Restauración

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tras el fracaso de una unificación nacional durante el li,1j

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5 Sobre ello U:-SCHEuNER, «Pie rechtliche Tragweite de~

Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklu,ng des l~\

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ahrhunderts», en Staatstheorie und Staatsverfassung, G esa1iitrrelte Schriften (19761, págs. 633 y ss., esp. 634 y s., 642 yS., 644, 653.

Véanse también W AHL,op. cit. en n. 3, págs. 328 yss.; D. GRIMM, D eutsche Verjassungsgeschichte 1776-1866 (1988), págs. 129y ss.

6 SCHEUNER,op. cit. en n. 5, pág. 654; W AHL,op. cit. en n. 3, págs. 329 y s.

37

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Congreso de Viena ^7. Un Derecho Privado liberal en

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~n EstadoUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA~ a li~: ello l?areció posible, como ha

\ mostrado ~leter G R lM M , a partir de la idea de gue el / ¡12..erecho PrIvado regüla ~as relaciones de los particu-

lares desde el punto de VIsta de la libertad individual almargen de las relaciones políticas y las constitucio:

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Der~cho Privado a ser el Derecho '1

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~onst1tut1VOde l.a S~C1edad burguesa, junto al cual el I

Derecho ConStItUCIOnal tenía una importancia se- J

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cu~darla. Le corres ondía incl~so .una primacía ma- .

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terial frente al Derecho COnSt1tucIOn ^9. amo sis-

~ma de las esferas y de los liffiítes de la liberta~

7 F. WIEACKER,Priuatrecbtsgescbicbte der N euzeitrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA(2 ,' ed., 1967), pág. 351.

8 GRIMM,op. cit. en n. 4, pág. 49, Pero GRIMMseñala con razón e! presupuesto de que e! Estado está dispuesto a permitir la puesta en marcha de un Derecho Privado liberal iloc. cu.;

véase también pág. ^{2 2 ).} Característicos resultan, por ejemplo, e!

AGBGB austríaco de 1811, que codificó un Derecho Privado liberal mientras que e! orden político de Austria permaneció arraigado aún largo tiempo en la Restauración, la vigencia de!

Código de N apoleón en las provincias renanas de Prusia o, más tarde, las codificaciones de! Derecho mercantil, de obligaciones

y .cambiario (al respecto, GRIMM,op. cit. en n. 4, pág. 50; de!

misrno autor, op. cit. en n. 3, pág. 371; F . WIEACKER,D as Sozialm odell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und dieE nt- w icklung der m odernen G esellschaft [1953], págs. 3y ss.). Véase también BULLINGER,op, cit. en n. 1,págs. 44 ^y s., que se refiere a l¿¡~<;.oncepciónde! Der~ho Privado ^entonces ^como un ^Derecho..

al margen e independiente del Estado,

9 ~, op. cit. en n. 4, pág. 21; véase también del mismo autor, op. cit. en n. 3, pág. 361.

10 Véase por ejemplo SAVIGNY,System des heutigen rom iscben Rechts, 1 (1840), págs. 331 y s.

38

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asumió parcialmente el papel de los derechos fundamental~s, que ellos mismos, como se ha expuesto, sólo con reservas podían desempeñar ^11. En todo caso, esa libertad burg1¿esa era una libertad no política, un; libertad de los particulares para disponer de un espacio propio sin intromisiones del Estado ^12. La libertad en las decisiones y en la ordenación de la economía, no importunada por el Estado, resultaba para la burguesía definitivamente más importante que la determinación y la configuración de la política, particularmente tras el fracaso de los esfuerzos del movimiento nacional y democrático de ese siglo en favor de la unificación y de un régimen liberal. El carácter liberal del Derecho Privado no era así el fundamento de una comunidad libre ^13, sino elemento de una simbiosis, que caracteriza todo el período histórico, entre Estado constitucional y «Sociedad regida por el Derecho Privado».

11 GRIMM,op.cit. en n. 3,págs, 370 ^y ss.; de modo similar, W.

LEISNERparte de que e! ocaso de las libertades en ámbito político en medida desconocida hasta entonces habría desplazado la fuerza reactiva de! movimiento en favor de los derechos fundamentales al ámbito de! Derecho Privado iop. cit. en n. 2, págs. 28 ^y s.).

12 Sobre ello R SMEND,«Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht», en Staatsrechtliche Abhandlungen (2.' ed., 1968), págs. 313y s.; véase además SCHEUNER,op. cit. en n. 5, pág. 642.

Al diferente desarrollo de los derechos civiles^y políticos alude también W AHL,op. cit. en n. 3.

13 Además de que en e! siglo XIX alemán no podría hablarse de un significado constitutivo de los derechos fundamentales para e! Estado en su conjunto: W AHL,op. cit. en n. 3, págs. 347 ys.

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No puede olvidarse, en todo caso, la transcendencia de los preceptos orgánicos de la Constitución para el Derecho Privado, ya mencionada al inicio. Hubo de mostrarse hacia fines del siglo XIX. El fruto de este siglo, el Código Civil como codificación de la parte

más importante del Derecho Privado para todo elrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Reich, sólo pudo aparecer en el orden federal de este

Reich refundado en cuanto el Reich disponía de la com petencia legislativa necesaria al efecto. De acuerdo con el artículo 4.13 de la Constitución del Reich, éste sólo tenía la competencia sobre el Derecho de obligaciones y sobre el Derecho mercantil y cambiarío.

Sólo tras largas discusiones entre el Reichstag y el Bundesrat se consiguió extender la competencia del Reich, conforme a la moción Lasker-Miquel, a todo el Derecho Civil, con lo cual en sustancia se alcanzaba la unidad jurídica también en ese terreno.

Mas allá de esta conexión no se produjo en aquel tiempo una ~uencia del DerechoConstitucional sObre el Derecho Privado en el sentido que caracteriza las actuales relaciones entre ambos, sino una notable in Zuencia del D erecho Privado sobre el D erecho Cons- titucional. No cabe apreciarla, sin em argo, en las c..?nstitucioñeS"Yén las leyes. La · eñCOntrarrÍ.osIñás bien en

el

J2.ensamiento de los jurist~s. SAVIGNY observó una v~ás importantes que todas las prescripciones son el espíritu y la formación del estamento de los juristas 14. Desde mediados del

siglo XIX se comprobó también para la doctrina del Derecho Político; en ella, el modelo de la pandectística llegó a constituir un elemento esencial para la apari- ción y el éxito del positivismo formalista, cuyo pre- dominio sobrevivir; al Reich imp"ffia.r;IDediada por la ciencia, tal doctrina influyó también sobre la prác- tica.

Llevada por C. F. von G E R B E R y Paul LABANDa un reconocimiento prácticamente ilimitado, esta doctrina aspiraba a un sistema de Derecho Político cerrado en sí mismo y, justo por

elfo,

científico; y, en conexión con esto, a una metodología jurídica estricta.

LABANDveía la tarea de la consideración científico- jurídica de la Constitución del Reich en el análisis de las relaciones jurídico-públicas recién establecidas, en la determinación de su naturaleza jurídica y en su reducción a conceptos más generales, a los cuales estarían subordinadas. A partir de ello deberían desa- rrollarse las consecuencias resultantes, y habría de mostrarse su concordancia con las instituciones efec- tivamente existentes y las disposiciones positivas 15.

Objeto del procesamiento jurídico era, pues, sólo la materia que forma el Derecho positivo, y sus medios sólo eran la elaboración formal de conceptos y la d~ducción 1ógica~6.Para ello, el reclltso a los concep-

15 P. LABAND,D as Staatsrecbt des D eutscben Reicbes, I(1876), págs. VI^y s. Detalladamente sobre Laband M FRIEDRICH, «Paul Laband und die Staatsrechtswissenschaft seiner Zeít»,AoR, 111 (1986), págs. 197y ss.

16 «La tarea cientifica de la dogmática de un determinado Derecho positivo consiste en la construcción de institutos jurí- a.

14 SAVIGNY,«Stimmen fur .und wider neue Cesetzbücher», Zeitscbrift für geschichtliche Recbtsunssenscbajt, 3 (1817), pág. 44.

40 41