UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
“ANDRÉS F. CÓRDOVA”
TESIS DE GRADO PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS
TEMA:
"LA CRIMINALIZACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN Y PROTESTA
SOCIAL EN LA REFORMA DEL CÓDIGO INTEGRAL
PENAL"
AUTOR:
JORGE LUIS SEVILLA TOBAR
DIRECTOR DE TESIS:
PAUL CAMACHO FALCONI
QUITO, ECUADOR
C E R T I F I C A C I Ó N
Yo, Jorge Luis Sevilla Tobar, portador de la cédula de identidad N°1716538119, egresado de la Facultad de Jurisprudencia “Andrés F. Córdova” de la UIDE, declaro que soy el autor exclusivo de la presente investigación y que esta es original, autentica y personal mía. Todos los efectos académicos y legales que se desprenden de la presente investigación, serán de mi sola y exclusiva responsabilidad.
Quito 29 de abril de 2015
_______________________________
AGRADECIMIENTO
El agradecimiento hacia mis padres debe ser una característica implícita en cualquier logro de mi vida; no hay, ni habrá personas que me apoyen de manera más incondicional que ellos. Aunque suene tautológico, sólo mis padres estuvieron junto a mí cuando, sin importar las circunstancias, para darme nuevamente aliento cuando las cosas parecían ya no tener salida.
Por tal motivo, es mi deseo reconocer también a otras personas que de una u otra manera fueron influenciando mi vida y moldearon mi personalidad, para lograr ser la persona que soy hoy en día.
En el afán de no singularizar a nadie, hago mención general a los siguientes:
Mis abuelos; quienes inculcaron en mí los valores que hoy en día me permiten ser una persona que entiende las diferencias entre el bien y el mal, característica que me va a permitir desarrollar mi vida profesional con la prolijidad que la sociedad demanda. Mis profesores; quienes tuvieron la aptitud pedagógica necesaria, para no solo “recitar” sus conocimientos, pero realmente inculcar los mismos a un grupo de jóvenes ávidos de conocimiento.
DEDICATORIA
SINTESIS DE LA TESIS
El establecer reformas a la estructura productiva del Estado necesariamente convoca a imprimir cambios en el campo de la superestructura social. No todas las variantes económicas y políticas pueden coberturar el interés del conjunto de actores de la sociedad. Ciertos aspectos económico-sociales favorecerán a unos en desmedro de otros, y es aquí donde el Estado opera con toda su capacidad punitiva y discriminadora para neutralizar a quienes de una u otra manera se oponen al proyecto gubernamental.
La realidad objetiva en el Ecuador nos ha dejado ver cómo y en qué condiciones el cuerpo legal del país puede ser manipulado y direccionado a discreción por quienes, en la actualidad, circunstancialmente manejan los hilos del país desde la mayoría en la Asamblea Nacional, la enmienda constitucional y apoyados en el argumento jurídico, político y filosófico más próximo al absolutismo inquisidor.
And here is where the government will intervene, trying to neutralize those who raise their voices in protest of this new economical format. The best way to do so is to penalize whatever conducts goes against the new project.
INTRODUCCIÓN
lo que atacan en efecto en la justicia tradicional, antes de establecer los principios de una nueva penalidad, es indudablemente el exceso de los castigos pero un exceso que va unido a una irregularidad más todavía que a un abuso del poder de castigar’. No se pretende ‘castigar menos, sino castigar mejor; castigar con una severidad
atenuada quizá, pero para castigar con más universalidad y necesidad; introducir el poder de castigar más profundamente en el cuerpo social” Foucault
Desde el inicio de la colonia hasta nuestros días, han pervivido una serie de evidencias que de manera expresa manifiestan los diferentes grados y formas de organización que han tomado distintos actores sociales con la finalidad de conquistar y defender derechos.
A pesar de que hoy en día el escenario ecuatoriano no es muy distinto, partiendo de la relatividad en el avance que ha existido en materia de D.DH.H.
Cabe realizar un análisis profundamente comprensivo que nos lleve a entender con claridad los distintos conceptos jurídicos que se ven involucrados en toda forma de protesta y organización social. Para posteriormente, argumentar el traro que dicha actividad ha venido teniendo y que tiene actualmente en el Ecuador.
Como todo tema con un cierto grado de controversia, el concepto de la protesta social puede varar según la persona o el colectivo social al que se le pregunta. Así, por ejemplo, la posición del gobierno sería que la protesta social es aquel acto de reclamo que se hace a través de las instituciones públicas determinadas y en uso de los mecanismos legales previamente establecidos; y en contraposición, el colectivo social indicará que la protesta se ve motivada precisamente ante la ineficiencia en el actuar de ciertas instituciones públicas y el desacuerdo con cierta norma o cuerpo legal.
Pero en síntesis, se puede entender a la protesta social, como aquel derecho, internacionalmente reconocido, por medio del cual se pueden reclamar actos de un poder fáctico, que directa o indirectamente pueden mermar derechos constitucionalmente reconocidos.
Por el contrario, el vandalismo, que etimológicamente proviene de la palabra latina “vándalo”; que era la forma en que los romanos conocían a los integrantes de los pueblos bárbaros, quienes a diferencia de los primeros, eran un pueblo incivilizado con un paradigma incipiente de legislación y justicia.
Entonces, podemos entender como criminalización de la protesta social, el acto por el cual el Estado, a través de su entidad legislativa, sitúa a este accionar como una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. De tal manera que se pueda sancionar penalmente actos de libertad de expresión, reunión y asociación; que tengan como fin, contradecir el proyecto económico, social y legislativo, que lleva en marcha el actual régimen de gobierno.
CAPITULO I
SOCIEDAD Y REFORMA INTEGRAL AL CÓDIGO PENAL
“el castigo legal recae sobre un acto; la técnica punitiva sobre una vida”
Foucault
1.1 Paradigmas doctrinarios de la protesta social
La protesta social, puede ser analizada dentro del marco de la época y los acontecimientos sociales, económicos, jurídicos, políticos, etc. Que motivaron tanto su criminalización como también su descriminalización.se puede evidenciar una dicotomía que defiende ambas posiciones.
1.1.1 Enemigo del derecho penal – corriente garantista
Tal como si se viviese en un estado perpetuo de guerra, esta teoría señala que las personas con cualquier pensamiento distinto al establecido por un modelo de gobierno, pasan a convertirse en enemigos de la sociedad y por ende se puede deducir, que pierden su calidad de ser humano; ya que el poder punitivo les niega el derecho a que sus “infracciones” sean sancionadas dentro de los parámetros que el derecho penal ha definido para un tipo de acto. Al considerar que este ser humano a dejado de ostentar dicha calidad, para pasar a ser un simple elemento peligroso o dañino, se están contradiciendo los principios jurídicos pregonados en un Estado constitucional de derecho, para caer en prácticas típicas de un Estado absolutista o “policía”. En el cual, el fin principal se convierte en lograr el control absoluto de la sociedad. A más de ser violatorio al artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
El principal problema no está en que, desde la teoría criminal del derecho, se haya adoptado este modelo punitivo en el periodo post-guerra. Que dicho sea de paso, significó uno de los momentos más oscuros y bochornosos en la historia humana moderna. Sino que, es muy fácil evidenciar que en los últimos tiempos, se ha ido viviendo una transformación de la política criminal que ha ido convirtiendo esta excepción en una regla. Es decir que muchos teóricos del derecho, escudándose bajo el pretexto de alguna emergencia, han venido sancionando dese los respectivos órganos legislativo, leyes penales que en lugar de promover la sanción de conductas antijurídicas; se enfocan en la persecución de individuos considerados como nocivos para el status quo
Ante este panorama, Zaffaroni denuncia que “existe un debilitamiento del derecho penal de garantías a través de la imputación jurídica conforme a criterios que se independizan de la causalidad;
La minimización de la acción en beneficio de la omisión (este planteamiento lo
podemos evidenciar con claridad en el Ecuador, con la aprobación del COIP. A través del cual, la figura de la culpa pasa de tener connotaciones de negligencia e impericia, para convertirse en un elemento penal adjudicado a aquello individuos que han violado en cumplimiento de un deber. Art. 27)
La construcción del dolo que le permite abarcar campos antes considerados
propios de la negligencia.
La lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y la delegación de
función legislativa penal con el pretexto de las llamadas leyes penales en blanco”1
El panorama se convierte aún más desalentador, al pensar que el trato que se le da a una persona como un elemento peligroso o una amenaza a la seguridad, no solo desvirtúa los más esenciales derechos humanos de un individuo, sino que por el contrario, se acabará desvirtuando la protección jurídica de toda una sociedad.
Retrotrayendo los muy sacrificados avances en materia de derechos, que hemos alcanzado como humanidad y sociedad civilizada.
En este escenario, de un Estado absolutista al momento de aplicar su poder punitivo, los individuos, tanto a título personal como colectivo, deberán ser extremadamente cuidados de cada paso que dan y cada decisión que toman; ya que el mismo Estado los hará cada día más responsables de acciones u omisiones que uno nunca se hubiese imaginado tener que responsabilizarse.
Ahora, si queremos realizar un análisis teleológico de esta corriente punitiva del derecho penal, hay que entender que la negación que un Estado puede hacerle a una persona, sobre su condición jurídica de ser humando, es más una consecuencia de antecedentes históricos-sociales.
De acuerdo al autor Carl Schmitt, la esencia de esta teoría, nace del antiguo imperio romano; en el cual se consideraba como enemigo de la nación – y por ende carente de cualquier derecho que lo ampare – al extranjero.
A este se lo conocía formalmente como hostis. El término fue posteriormente desarrollado por el derecho romano con el fin de ya no solo negar la calidad de ser humano al extranjero, sino también al ciudadano romano que amenazaba la seguridad de la república. De tal manera que al extranjero por naturaleza, se lo conocía como “hostis alienígena” y al individuo privado de su calidad de ciudadano, como “hostis judicatus”
Como conclusión, hay que estar claros en que en un Estado de Derecho, el concepto mismo de enemigo, introduce una connotación de que existe un estado de guerra, en el cual no se mide el grado de peligrosidad de una persona por el cumplimiento de un acto típico que conlleva una pena; sino por el contrario, este es juzgado por la simple condición de enemigo que le fue adjudicado.
1.1.2 Derecho penal del enemigo, corriente clásica
A diferencia de Zaffaroni, en esta teoría del derecho penal, el jurista alemán Gunther Jakobs defiende la idea de segregar a ciertos individuos de una sociedad, por considerarlos de extrema peligrosidad o que amenazan los bienes jurídicos que el Estado encomendó al derecho penal proteger; y propone la aplicación de un modelo penal especial, que se distinguiría del derecho penal ordinario en el sentido que este tendría como objetivo combatir a estas “no personas” hasta el punto de extirparlos del entorno social.
Concretamente hablando, en materia penal, estos derechos fundamentales se materializan en los principios de legalidad, intervención penal mínima, presunción de inocencia, entre otros.
El Dr. Juan Antonio García, resume esta teoría del derecho penal, en las siguientes características:
Adelantamiento de la línea de defensa, se pretende la sanción de actos
preparatorios bajo el justificativo de garantizar la seguridad.
La pena resulta desproporcionada, se juzga con extremada severidad, actos que
no causaron el igual nivel de daños.
Se plantea una legislación de lucha de guerra, el objetivo ya no es sancionar actos típicos sino perseguir personas a las que se les pueda “plantar” delitos.
Notable reducción de garantías procesales, se convierte en la lógica conclusión
de este modelo penal.2
Por lo dicho, podría parecer que este planteamiento propuesto por Jakobs, sería fácilmente descartado. Pero la realidad es que, debido a los altos y progresivos índices delictivos que se viven en cada sociedad, no es descabellado pensar que hallan personas que coincidan con este pensamiento. Tal vez cansadas de enfrentarse ante un panorama desalentador, en el cual se evidencia la existencia de grupos antisociales, que han hecho del delito una práctica y modo de vivir, y ante los cuales, los estados no han encontrado una no han encontrado una manera idónea de reaccionar.
1.2. Las políticas de control social en el Ecuador reciente.
1.2.1 Legislación y Dictadura.
Las políticas de control social en el país han estado sujetas de una serie de factores que han variado o evolucionado conforme se han establecido los requerimientos de los grupos de poder, tanto internos como exógenos.
Las dictaduras militares de los años 60`y 70`del siglo pasado no tuvieron la misma composición orgánica, funcional, jurídico-represiva que las dictaduras de otros países como Perú, Chile, Argentina, Uruguay, Brasil y otros.
Bajo el criterio de las dictaduras en el país mantenían idearios desarrollistas, que han encontrado doctrinariamente al régimen actual evidentes niveles de identidad en los objetivos generales:
Es decir, podemos encontrar muchos hilos de identidad. El problema de la tierra que no solo compromete la agricultura sino también la minería; problema del agua (sector primario de la economía) y lo central, “el fomento industrial” o modelo conocido como industrialización por sustitución de importaciones (ISI)3, que a decir del régimen se le conoce como “cambio de la matriz productiva”. La dictadura militar se reconocía como “nacionalista-revolucionaria”. El régimen actual se describe como “socialista del siglo XXI” (revolución ciudadana). Y no hay duda de que las diferencias solo pueden ajustarse a cierta terminología porque conceptualmente, como programa, terminan siendo lo mismo.
La importancia de ubicar en el contexto histórico estos eventos (años 60`-70`del siglo pasado) radica en que el estado, precisamente ceñido al momento político (internacionalmente), y a los requerimientos de la reforma diseñó su programa de “control de la sociedad” ceñido a sus objetivos circunstanciales y estratégicos.
Es evidente –en ese caso- que los niveles de conflictividad se vieron atizados por muchos factores, entre ellos, la efervescencia “revolucionaria” que estimulaba a los jóvenes y que tenía su cimiento en el triunfo de la Revolución Cubana y la incidencia que ésta tuvo en el mundo, especialmente en América.
3 Modelo aplicado a raíz del término de la Segunda Guerra Mundial y el inicio de la “Guerra Fría” entre los EEUU y
la URSS. Se estimaba que el modelo lo que propiciaba o propicia es el desarrollo de la industria nacional produciendo aquello que se importa. La vía –se entiende- tendría éxito, en la medida de que los Estados constriñan el ingreso de bienes de consumo a los países llamados del tercer mundo para estimular la producción nacional. Este
Si para entonces la dictadura militar tenía el “as” en la manga como fue el descubrimiento, explotación y comercialización de petróleo, esto le permitía “argumentar” sus tesis desarrollistas, hoy coinciden con la “bonanza” del precio del petróleo y la nueva etapa extractivista que pregona el Eco. Rafael Correa.
Desde luego, ubicados en aquel contexto, los mecanismos de control de la sociedad en esa etapa pasaban por la no existencia o eliminación circunstancial de las garantías constitucionales, en la medida de que se vivía un régimen dictatorial o de facto.
Como se anotaba anteriormente, lejos estaban estas dictaduras del reguero de sangre que dejaban en las calles regímenes dictatoriales en el cono sur, no obstante hubo represión y el control de las masas era directo. Las FFAA y la policía ejercitaban control enérgico que en algunas ocasiones fue muy cruento, como el caso conocido históricamente como “La masacre de Aztra” done la reivindicación laboral fue reprimida con violencia extrema y que significó la muerte de decenas de trabajadores del ingenio4, en la provincia del Cañar. El mensaje que dictó al resto de la población fue muy claro, la intolerancia a cualquier manifestación de protesta aun a costa de desatar la represión necesaria.
4 Aztra. Azucarera Tropical Americana. Ubicada en la Troncal, Cañar. El 18 de octubre de 1977 los trabajadores que
No diferente fue con estudiantes universitarios y pobladores. La invalides circunstancial de las garantías constitucionales y la aplicación de la Ley Marcial generaba las condiciones “abiertas” para que la represión se manifieste de cualquier manera y en cualquiera de los escenarios sociales.
En la dictadura militar dirigida por el Gral. Rodríguez Lara, la persecución a los campesinos y a los estudiantes fue importante. De igual manera a todos quienes de una u otra manera se oponían o combatían a la dictadura. La campaña represiva empujó o precipitó a que muchos sectores sociales organizados, fundamentalmente de la izquierda sean encarcelados, otros perseguidos propiciando su autoexilio y a muchos fomentar o mantener su régimen de protesta y lucha desde la clandestinidad.
¿Qué es terrorismo? Este delito está tipificado en el Código Penal. El artículo 160, en donde se menciona esa figura legal, está vigente desde 1974, es decir, desde la dictadura militar. Allí se dice que serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años quienes “individualmente o formando asociaciones, como guerrillas, organizaciones, pandillas, comandos, grupos terroristas, montoneras o alguna otra forma similar, armados o no (…) cometieren delitos contra la seguridad común de las personas o de grupos humanos o de sus bienes”. También se incluye en esa sanción a quienes invadan domicilios, habitaciones, colegios, escuelas, institutos, hospitales, clínicas, conventos”. Y precisamente con ese artículo del Código Penal se juzga en este momento a los ‘10 de Luluncoto’ (Amador. El delito de terrorismo se Juzga con un artículo de la dictadura militar. (El Comercio, 27 enero 2013)
El mecanismo represivo en las dictaduras estuvieron bajo ese tenor, el “libre albedrío” para determinar quién es subversivo (¿), terrorista(¿), considerando sobre manera la ambigüedad de la ley que sostenía que de manera escrita sostenía: “montoneras o alguna otra forma similar, armados o no”.
Rodríguez Lara defiende Ley de Radio y Televisión
El ex presidente de la Junta Militar que mantuvo una dictadura en 1975, Guillermo Rodríguez Lara, expresó ayer su satisfacción por haber creado la Ley de Radiodifusión y Televisión, cuyo artículo 58, del capítulo de las prohibiciones, no permite la transmisión de noticias basadas en supuestos.
“No es bajo ningún aspecto una ley mordaza porque siguió el curso normal y fue estudiada por varias horas; y es tan buena que al cabo de 25 años, la Asociación de Periodistas nacionales me condecoró”, manifestó.
“Si dicha ley fue tan mala ¿porqué los periodistas intervinieron en la misma?”, preguntó Rodríguez Lara, quien comentó que, incluso, “el periodista Jorge Mantilla Ortega me pidió una oportunidad para revisar el reglamento”.
Términos como “ley mordaza” ya eran manejados con la misma intensidad como se
lo hace en la actualidad. ¿Coincidencias con el régimen actual?, ¡sí!, en alguna medida, pero más allá de eso está el proceso, el proyecto, el ideario que como vemos tiene identidad: “revolución”, “desarrollo”, “industrialización por sustitución de importaciones”.
En una nota de prensa del diario El Universo del 1 de septiembre de 1974, resalta la noticia sobre la supresión de los Tribunales Especiales de Justicia que fueron creados por el gobierno del Gral. Rodríguez Lara.
El 11 de julio de 1972 (dice el artículo) el Presidente Rodríguez Lara emite el Decreto No. 618 mediante el cual se crean seis Tribunales Especiales de Justicia. Posteriormente apoyándose en Decretos Ejecutivos regula aspectos como la jurisdicción y competencias de estos Tribunales así como los jueces militares, quienes deberán ser nombrados por el Ministerio de Defensa.
Cuando el gobierno dictatorial emite el Decreto 888 en 1974, en el que deroga el Decreto 618, reconoce de manera expresa los objetivos fundamentales de su intención:
1.2.2. De vuelta al régimen Constitucional
Después de haber transitado el esfuerzo restaurador, “dinamizador de la industria nacional” y “conjurado la ofensiva comunista” de los años 70´del siglo pasado, en 1980 el Ecuador retoma los fueros constitucionales convocando a elecciones las mismas que serán ganadas por Jaime Roldós Aguilera, marcando un hito histórico al cerrar las puertas a los regímenes de facto. Por lo menos es lo que se pensaba para entonces.
Si bien es cierto el modelo desarrollista se extiende hasta 1981, a raíz de la muerte de Jaime Roldós5 el relevo presidencial lo asume por sucesión el Dr. Oswaldo Hurtado, quién poco a poco fue creando las condiciones para la inserción del país en la dinámica del neoliberalismo6 y el acelerado intercambio comercial que se dio a nivel mundial como producto de la desaparición de la URSS, y con ella, el circunstancial fenecimiento de la bipolaridad mundial,7 apurando la pugna de las potencias imperialistas por cooptar fuentes de materia prima, producción de commodities8 y fundamentalmente mercado para sus productos.
5El Presidente Jaime Roldós muere en un trágico accidente de avión en la provincia de Loja el 214 de mayo de 1981. 6 Existen muchas valoraciones conceptuales sobre el neoliberalismo. Desde ser una nueva concepción ideológica,
pasando por una revolución comunicacional no deja de ser un fenómeno que responde al escenario mundial de fines del siglo pasado. Libre comercio, libre tránsito de mercancías, precipitación en el desarrollo de las fuerzas productivas para que engranen no a sus requerimiento interno sino a la dinámica productivo- comercial que marcan las grandes potencias, parecería ser su verdadera naturaleza. La simplificación universal del neo liberalismo sería conocida como “Globalización”.
7 La Bipolaridad mundial. A raíz de la Segunda Guerra Mundial y la repartición de los países liberados de la guerra
por parte de los EEUU y la URSS, tácitamente se estableció en el mundo la existencia de dos potencias que controlaban el orbe. Los EEUU desde la perspectiva de defensa del capitalismo y la URSS del socialismo. La bipolaridad estaba también marcada por la permanente pugna entre las potencias que no en pocas ocasiones los puso
al borde de una confrontación nuclear. La Bipolaridad estuvo presente desde 1945 hasta el 2007 cuando se desintegra la URSS.
8 Commodities (mercancías, commodyti, en ingles) Hace referencia a cualquier producto genérico de uso comercial.
Después de una etapa de reafirmamiento de la tendencia reformista, el Ing. León Febres Cordero gana las elecciones (1984-1988) y empuja al país a transitar el neo-liberalismo de una manera precipitada y hasta torpe, generando la inquietud, respuesta y movilización social en todos sus frentes y manifestaciones.
De firme verticalidad, temperamental y autoritario, León Febres Cordero, cuya carta de presentación se simplificaba en una frase “histórica” emitida en una entrevista a Andrés Carrión: “Mi mejor amiga es la pistola, ella no me molesta, no come” (El
Telégrafo, 2011, párr.1), fomentó una línea de desarrollo económico basado en políticas neoliberales que se planteaban para sí la idea de que el aparato estatal sea más pequeño, pero también más eficiente; liberar las bandas cambiarias, “mini devaluaciones”, dinamizar el comercio, establecer consensos en la política económica con el Fondo Monetario internacional. Es decir dejaba atrás el modelo “desarrollista” de los años 70´para incurrir en un modelo empresarial, donde los empresarios eran los llamados a llevar las riendas del país, como diría César Montufar: los “nuevo actores” de la
agenda neoliberal y los únicos capaces de gobernar en tiempos de crisis (Montufar. 2000, p. 55)
En el marco jurídico, el régimen de León Febres Cordero tenía vigencia la campaña represiva sin paragón criminalizando y reprimiendo violentamente al movimiento social del país.
Muchísimos son los casos “·emblemáticos” en esta etapa política del país. La desaparición de los hermanos Restrepo, la cruenta represión a los militantes de Alfaro Vive Carajo, la persecución a dirigentes populares, estudiantiles y sindicalistas. Persecución y encarcelación de representantes de organismos de defensa de los Derechos Humanos, incurriendo en serias violaciones a códigos y tratados internacionales tipificados como crímenes de lesa humanidad9.
9"Según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional las conductas tipificadas como asesinato, exterminio,
Para el régimen de Febres Cordero la corporativización social10 pasaba básicamente por el ejercicio militar. El fortalecimiento del aparato militar y policial como punto de soporte jurídico-represivo tenía relevancia en la concreción de sus objetivos. Pero el rol del aparato represivo era uno, había otro aspecto como era el de disciplinar a la sociedad desde la perspectiva militar. A propósito César Montufar hace una importante observación a una declaración que hiciera el Ing. León Febres Cordero cuando sostuviera que:
Por eso yo afirmo –óigaseme bien- que todo ecuatoriano debe ser un buen militar: unos en ejercicio de plenitud profesional y todos en unidad solidaria para la conquista de las mejores aspiraciones nacionales. ´Si a las virtudes de lo militar´, debe ser nuestro lema común nacido de los pensamientos y de las emociones…
Digo más: debe ser nuestro inquebrantable compromiso, nuestra emulación de heroicos ejemplos; nuestro aporte a este país…
“Como este fragmento lo refleja una sociedad que funciona como una institución militar sería la condición del desarrollo económico” (Montufar. 2000, p 80)
10La corporativización es interpretada de distintas maneras, para el ejercicio se hace referencia por el control cuasi
Es entendible que bajo esa premisa filosófica y esas concepciones del control y movimiento social haría del régimen de León Febres Cordero un complejo escenario en el que se dieron siete huelgas nacionales y las subsecuentes campañas represivas.
Tampoco es que fue diferente en el régimen de Rodrigo Borja o menos aún en el de Sixto Durán Ballén, donde se presentó el primer levantamiento indígena de importancia del siglo XX, producto precisamente de las debilidades económicas, inestabilidad política, desafueros jurídicos, corrupción y del exceso represivo.
1.2.3. La reestructuración Estatal y la nueva instrumentación represiva
Desde la perspectiva materialista, Carlos Marx sostenía que “la razón social determina la conciencia social del individuo”11, es decir el movimiento económico y su evolución dialéctica12 va delineando sobre la marcha los cambios en la manera de pensar, formarse, organizarse de los individuos.
Históricamente el marxismo ha definido la existencia de algunos modos de producción: la comunidad primitiva, el esclavismo, el feudalismo, el capitalismo, el socialismo y el comunismo. El cambio de un modo de producción a otro es lo que se reconoce como una revolución. Alterar el campo de la conciencia en cualquier estadio histórico sólo nos está enunciando la vía de un proceso reformista. Pero ¿por qué es importante citar esto?: primeramente para definir que lo proclamado por el régimen de Alianza País está lejos de ser una “revolución” como manifiestan, pues es evidente que el aspecto central de una revolución como es el cambio de modo de producción y la tenencia (privada o colectiva) de los medios de producción no ha variado en absoluto.
Por otro lado es manifiesto que el régimen a considerado inicialmente operar sobre la superestructura, es decir la educación, la ciencia, la cultura y fundamentalmente en las leyes.
11 Marx manifestaba que la razón social era la base, estructura productiva o lo que también reconoce como modo de
producción donde interactúan las clases, los medios y relaciones de producción. “El ser social es el conjunto de condiciones materiales de existencia, es el conglomerado de condiciones de vida, es la forma como los seres humanos satisfacen sus necesidades: alimentación, vestido, vivienda, etc. (…) la conciencia social equivale a lo espiritual, a lo ideológico, a las ideas, conceptos y representaciones que cada clase social tiene acerca de la naturaleza de la sociedad, a sus conceptualizaciones religiosas, morales, artísticas, educativas, jurídicas…” (Lora
Cam, 2009. p. 13,14)
Es evidente que esta apreciación desnuda la inconsistencia de la propuesta gubernamental en torno al cambio de la “matriz productiva” y la radicalización de la “revolución ciudadana.” Es indiscutible entonces que aspectos como la reforma legal y muy concretamente la reforma integral al Código Penal por parte de la Asamblea Nacional bajo observancia no solo del gobierno sino de instrumentos de incidencia norteamericana como el GAFI13 tienen otra naturaleza política y estratégica.
Es conocido que el GAFI es un organismo de “control” utilizado por los EEUU para “combatir al narcotráfico y al terrorismo”. Aspecto que se profundizó a partir del ataque a los EEUU en su propio territorio el 11 de septiembre del 2001. Sin embargo, a pesar de considerar al GAFI como un instrumento “imperialista” el gobierno ha estado pendiente de los criterios emitidos por este organismo para ·”ajustar” la reforma al Código Penal de acuerdo a los delineamientos o exigencias internacionales.
A propósito, una importante nota de prensa del diario digita El Telégrafo del 27 de junio del 2012 se refiere a la disconformidad del Presidente Correa con la decisión del GAFI de mantener al Ecuador “en una lista de estados con deficiencias en sus sistemas contra el lavado de activos y financiación al terrorismo”.
13Grupo de acción financiera en contra del lavado de dinero. Fue creado en 1989 por el Grupo de los 7 (Alemania,
En la misma publicación, el periódico sostiene el pronunciamiento del Eco. Correa:
"ni nos va ni nos viene lo que diga o deje de decir el GAFI, otro de los tantos instrumentos del neocolonialismo", convocando además a que el GAFI se preocupe más de los “paraísos fiscales en el Cribe y los EEUU”.
Pese a esto, a inicios del febrero-2014, una comitiva integrada por el Fiscal General Galo Chiriboga viajó a París a reunirse con miembros del GAFI pare explicar los alcances de la reforma al Código Penal y receptar la observaciones que éstos hicieron a dicha reforma, de tal manera que el Ecuador sea “eliminado” de la lista de países que no se ciñen a las políticas internacionales de combate al narcotráfico y terrorismo.
A propósito un comunicado de la Fiscalía General del estado en su portal de internet manifiestan:
París, 13 de febrero del 2014.-El texto final del Grupo de Acción Financiera Internacional, (GAFI), con relación al cumplimiento de las recomendaciones realizadas a Ecuador en el ámbito legal para el combate a los delitos de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, se conocerá este jueves 13 de febrero.
El cuerpo legal se publicó el día en que iniciaron las evaluaciones en París en el Suplemento 180 del 10 febrero.
En este sentido, el Ecuador incluyó en el COIP una nueva tipificación respecto a los delitos de lavado de activos y de financiamiento al terrorismo en sus artículos 3 y 5, donde se establecen penas que van de 1 a 3 años, dependiendo de su monto y de 7 a 10 años para los que financian al terrorismo.
Al inicio de las evaluaciones en París se felicitó la gestión de varios países, entre ellos: Aruba, Austria, Canadá, Argelia, Australia, Luxemburgo, México, Holanda, Islandia, Japón, Turquía, Estados Unidos y Ecuador.
La comisión ecuatoriana ante el (GAFI) a más del Fiscal General del Estado, la integran Diego García, procurador General del Estado, y Suad Manssur, superintendenta de Compañías.
superpotencias, para el efecto, por ejemplo, la incidencia determinante que tiene el GAFI en el nuevo Código Orgánico Integral Penal.
La reforma al código penal tare consigo viejos insumos legales hoy radicalizados por el gobierno para favorecer aspectos como el nuevo modelo extractivista a gran escala, fortalecimiento del Aparato estatal como regulador de la vida económica y política del país, neutralización de la organización y movimiento social con la finalidad de no encontrar respuesta ciudadana a los desafueros de una política económica y social que sin lugar a dudas va encontrando en el camino detractores a los que evidentemente había que “contrarrestar” y que mejor si se lo hace desde la perspectiva jurídica.
Si las dictaduras militares y el régimen de Febres Cordero se apoyaban en la represión directa aun transgrediendo la Constitución y la observancia a los Derechos Humanos para sostener los fueros del estado y las políticas gubernamentales, el gobierno de Alianza País da continuidad a un régimen represivo pero sujeto o apoyado en el marco legal para pretender legalizar y legitimizar su comportamiento.
CAPITULO II
PROTESTA SOCIAL, OBLIGACIONES Y DERECHOS CIUDADANOS
2.1 La Constitución de Montecristi y el garantismo a la protesta social
Los ecuatorianos asistieron a la elaboración y aprobación de la Constitución del 2008 (Montecristi) después de haber sobrellevado durante varios años una importante crisis política y económica que dejó en el camino, además de inestabilidad política, profunda crisis económica, mucha expectativa y sobre todo elementos de análisis que permitieron acreditar en un nuevo cuerpo jurídico las debilidades de Constituciones anteriores que ya no correspondían con el presente y perspectivas del futuro del país.
Esta nueva Constitución cambió el fondo del Status Quo del Ecuador.
Este concepto de Estado Social de Derecho se origina en Europa a partir de la segunda mitad del siglo pasado – tiempo de cambios fundamentales en el tema de derechos humanos – con la finalidad principal de crear una forma de organización estatal en la que se pudiera garantizar la justicia social y un verdadero respeto a los derechos humanos mediante la sujeción de las dignidades públicas, al ordenamiento jurídico nacional e internacional. De esta manera, se buscaba terminar con la fórmula clásica del Estado Liberal que se popularizó a lo largo del siglo XIX, y bajo la cual se propugnaba el ideal de “igualdad”, en el que tanto civiles como autoridades se presentaban en aparente igualdad de condiciones ante la justicia.
Los incesantes actos de corrupción, guerras y abusos del poder, evidenciaron lo fallido de dicho sistema; y motivaron a un cambio urgente de paradigma en el cual se visualice al Estado, ya no como un ente compuesto por sujetos libres e iguales en un sentido completamente abstracto, sino como un conglomerado de personas en condiciones de desigualdad real.
contante accionar de sus órganos de control y justicia para contrarrestar las desigualdades existentes en materia de derechos.
Por su parte, constitucionalmente hablando, el concepto de un Estado Constitucional de Derechos, nace de la corriente del neoconstitucionalismo; en la cual se hace un énfasis en diferenciar el concepto “formal” de Estado Constitucional siendo simplemente este, aquel que cuenta con una constitución; y elevarlo a un concepto más desarrollado o “material” en el cual el mismo Estado Constitucional sea aquel producto de la legitimidad democrática y por lo tanto está llamado a velar porque sus instituciones y organismos garanticen el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías por él reconocidos, así como también limitar el poder y evitar cualquier tipo de abusos.
El garantizmo es un elemento esencial de este concepto, y es que en un Estado Constitucional de Derechos, se reconoce la supremacía de la constitución y por ende la subordinación de las leyes hacia esta. Por lo que en ese nuevo ordenamiento constitucional, obligatoriamente debe existir un texto que abarque todos los derechos fundamentales y que complementariamente se cree una adecuada plataforma institucional-política que garantice la demanda en el cumplimiento de dichos derechos.
En el art. 66 se reconoce y garantiza los derechos de libertad de expresión, asociación y reunión:
Numeral 6: “El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y
en todas sus formas y manifestaciones” este es un derechos global que hace referencia a todas las acciones que una persona realiza cada día en una sociedad, y que puede abarcar cualquier ámbito de la misma; desde el escenario político, económico, hasta el profesional y cultural.
Numeral 13 “El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma
libre y voluntaria” este es un derecho muy importante en la protesta social, permite que grupos con fines comunes, se asocien con el objeto de reclamar a cualquier ente de poder (público o privado) actos que vulneren derechos legalmente reconocidos.
También tenemos el art. 98, el cual establece que “Los individuos y los colectivos
podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder
público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan
vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos
La innovación de este derecho, en el marco constitucional ecuatoriano, permite la protección a colectivos, que históricamente se encontraban en una situación de desigualdad e indefensión ante el poder represivo del Estado. Pero el problema radica en que, en contradicción al concepto esbozado de Estado Constitucional de Derechos, en ninguna parte se especifica qué autoridad u organismo de control, es el encargado de proteger este derecho.
Finalmente, el art. 99 señala que “La acción ciudadana se ejercerá en forma
individual o en representación de la colectividad, cuando se produzca la violación
de un derecho o la amenaza de su afectación; será presentada ante autoridad
competente de acuerdo con la ley. El ejercicio de esta acción no impedirá las demás
acciones garantizadas en Constitución y la ley”
2.2. La protesta social y los tratados internacionales
Históricamente los espacios de movilidad de los movimientos sociales han estados ajustados a criterios de legalidad y/o legitimidad.
No siempre operar bajo parámetros de la legalidad compromete actitudes de legitimidad, sin embargo en muchos casos la legitimidad pueden devenir en jurisprudencia.
“Cuando el Estado moderno, asumió el carácter de Estado de derecho, la legitimidad del poder ejercido por el Estado se fundamentó en su sometimiento a la legalidad, en dos aspectos: quienes ejercen el poder estatal deben estar autorizados para ello por el ordenamiento jurídico, se trata de la legitimidad en el origen del poder; pero además dicho poder debe ser ejercido conforme a lo establecido en la ley, se trata de la legalidad en el ejercicio del poder”14
14 Origen y fundamento del poder político; Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero; Enlace Grijalbo
Si analizamos lo expuesto en el párrafo anterior podemos sostener que es legítimo expresarse en contra de un régimen tiránico, déspota, o contra el comportamiento anti popular que pueda tener cualquier gobierno sin que pronunciarnos comprometa necesariamente una convocatoria a la violencia. Empero, pronunciarse en contra de ese régimen puede estar tipificado en las leyes y la legitimidad de la protesta eventualmente se convierte en un delito. Entonces confrontamos un tema que va más allá de lo legal o ilegal para anidar en un problema fundamental como es el de la democracia.
Sociedades democráticas son las que toleran o, mejor dicho, presuponen la existencia de muchos grupos de opinión y de intereses en competencias entre ellos; estos grupos, a veces se contraponen, otras se sobreponen, en algunos casos se entrelazan para luego separarse, otras se acercan, ora se dan la espalda, como un movimiento de danza. (Bobbio, N. 2001, p. 53)
Entender esto es clave, quien no lo entiende encontrará en las expresiones de actores sociales periféricos diferentes exposiciones crítico-destructivas, cuando en realidad solo se está ejercitando un legítimo derecho reconocido jurídicamente por la comunidad internacional y la razón histórica, que se supone nos otorga el vivir en un Estado democrático.
El derecho a manifestarse, a pensar diferente tiene sentido en la medida de que dichos pronunciamientos estén ligados a comportamientos contestatarios o se evidencien en la protesta social.
En el contexto internacional ha existido una histórica preocupación porque las conquistas sociales lleven implícitos derechos democráticos.
Hay un derecho a la libertad de opinión y expresión que generó jurisprudencia a nivel mundial. Por su naturaleza, esta Declaración Universal sin tener los alcances de un tratado, pasó a constituirse en la estructura fundamental de la legislación de todos los países en el siglo XX. A pesar de que esta Declaración, constituye un documento meramente referencial y orientativo; marcó la pauta para dar inicio a una nueva era, en la que todos los seres humanos pudieran gozar de al menos un grupo determinado de derechos considerados como básicos e inherentes a cada individuo. Se vio el nacer del Derecho Internacional Público; y paulatinamente varios Estados comenzaron a unirse en la lucha contra la desigualdad de derechos, mediante la promulgación de un sin número de Instrumentos Internacionales que conjuntamente con sus respectivos órganos de control, buscaban reforzar lo ya enunciado por la Declaración Universal de Derechos Humanos.
En materia de derechos humanos, cabe señalar a los siguientes como principales instrumentos internaciones:
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
2.2.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fue creada por resolución de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en Santiago de Chile en 1959. La CIDH fue formalmente establecida en 1960, cuando el Consejo de la Organización aprobó su Estatuto. Su Reglamento, sancionado en 1980, ha sido modificado en varias oportunidades, la última de ellas en 2013.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es uno de los dos órganos del Sistema Interamericano responsables de la promoción y protección de los derechos humanos. Está integrada por siete miembros, elegidos por la Asamblea General, quienes ejercen sus funciones con carácter individual por un período de cuatro años, reelegibles por una sola vez. (OEA, 2014)
La CIDH trata de coberturar los derechos que tienen las personas en términos económicos, sociales, culturales, quizá el aspecto fundamental que adopta la CIDH de la Declaración Universal de los derechos Humanos es incorporar a su ideario que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana"15; es decir reconociendo derechos que tiene el hombre independientemente de su nacionalidad.
De todo lo que reconoce como obligaciones y derechos del hombre la CIDH la capacidad de éste de dirimir es medular porque le otorga derechos políticos irrenunciables, tanto es así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos además de avalar el derecho que tienen los individuos a la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad a la protesta pacífica, resalta sobre los verdaderos fueros de una democracia imposible sin que sea permeable al pleno derecho de manifestarse16.
La Corte tipifica los siguientes artículos en relación a la libertad de pensamiento y de expresión:
Artículo 13º Libertad de Pensamiento y de Expresión:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
16 De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante la “Corte Europea”) la expresión de
opiniones constituye uno de los objetivos del derecho de reunión pacífica. En este sentido, el derecho a manifestarse está protegido tanto por el derecho a la libertad de expresión como por el derecho a la libertad de reunión.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.17
De igual manera la CIDH observa las facultades que tienen las personas para reunirse o asociarse dentro de los parámetros expuestos por la ley:
Artículo 15. Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.
Artículo 16. Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.18
La protesta no necesariamente puede comprometer actos que riñan contra la ley; por sí sola la protesta refleja un hecho democrático y válido para cualquier democracia en el mundo: la acción política. Es decir, el que la protesta construye y evidencia democracia.
Uno de los frentes que han coadyuvado para que se pueda constreñir o limitar tanto la organización como la protesta social ha sido la utilización de los medios de prensa ya sea para desvirtuar las justas reivindicaciones como actos o manipulación “terrorista” o sencillamente para coartar la libre expresión de medios de comunicación no alineados con los regímenes de turno.
A lo largo de la historia reciente de América Latina, el periodismo ha sido blanco de gobiernos que han encontrado en la prensa un potencial peligro que debe ser “neutralizado” de manera oportuna.
18 Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia.
Contraponer a los medios de prensa discordante con los regímenes medios estatales es una vía. La otra, intimidar o perseguir a periodistas o prensa discrepante ha resultado ser el complemento de políticas atentatorias a los más elementales derechos internacionales sobre la libertad de pensamiento ye expresión.
2.2.2. El pacto internacional de derechos civiles y políticos
Artículo 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
Artículo 21
Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
Artículo 22
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.19
Más allá de lo expuesto históricamente por los organismos internacionales insignes en la Defensa de los Derechos Humanos en todas sus exposiciones, no siempre ha surtido el efecto deseado en los países que se han adherido a sus postulados, normas y leyes. De una u otra manera sobre la valoración jurídica opera la decisión política de los Estados y de sus gobernantes por reafirmar en la práctica los mandatos y sugerencias jurídicas que proclaman los derechos de la personas a opinar, manifestarse, organizarse, reunirse.
19 Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del
2.3. La criminalización y la criminología
La tipificación y la penalización de cualquier acto social o personal, hay que analizarlo dependiendo del estadio histórico y de la estructura de Poder manifiesta en ese momento. Así como la valorización que cada Estado, en su conjunto, tenga sobre un determinado accionar
¿A acaso podían existir sanciones o penas por robo en una sociedad en la que no existía la propiedad privada?, ¡no!, -definitivamente- porque al ser comunitaria la propiedad de los medios y bienes nadie puede robarse a sí mismo. Entonces vemos que es con el aparecimiento de la propiedad que se genera también la necesidad de contar con un instrumento que permita o resguarde esa propiedad, dando paso, de esa manera a la conformación o creación del Estado20 como un aparato coercitivo, un instrumento de
control y dominación que tenga la capacidad de adecuar al escenario social las condiciones jurídicas que le asientan a mantener cierta regulación social que respete la estructura de poder, las consiguientes relaciones de producción, y desde luego, el aparato punitivo correspondiente a esa nueva estructura.
Pero en este sentido, no debemos tomar el concepto taxativo de propiedad como aquella cosa material cuyo dominio se obtiene en las formas previstas en la legislación; sino más bien en un sentido más amplio y filosófico, en el que la propiedad pueda ser entendida como un elemento tanto material como intangible sobre el cual tengamos algún derecho, sea natural o legalmente adquirido. De esta manera, a la víctima de un homicidio, se le está sustrayendo su vida y el Estado está llamado a ejercer su poder punitivo para sancionar (y resguardar en futuros casos) el violentamiento a la más importante de las propiedades ¡la vida!
Hay cierta tendencia a confundir criminología con criminalización. Un análisis puede establecer nexos entre las dos concepciones pero definitivamente las diferencias se manifiestan entre consideraciones generales y específicas.
En un estricto sentido doctrinario, la criminología con sus antecedentes etimológicos, debe ser entendida como la ciencia que se dedica al estudio del crimen en todos sus ámbitos, tales como el surgimiento, comisión y evitación del crimen; teorías de la ejecución de penas, el control social, e inclusive la resocialización del delincuente.
De tal manera que podemos deducir que todo acto de criminalización es parte de la criminología; pero no todo ámbito de la criminología necesariamente recae en criminalización.
Mientras la criminología observa su acción sobre el conjunto de la sociedad, la criminalización se centra sobre escenarios y actores que eventualmente puedan ser “incómodos” para los regímenes y su espacio de movilidad, apunta a comportamientos concretos que tienen los contestatarios, los disconformes o la “oposición”: opinar, organizarse, manifestarse, reunirse, protestar…
La criminalización se manifiesta de forma expresa el momento en que el Estado y sus gobernantes renunciación a la posibilidad del diálogo con las fuerzas o movimientos discordantes, porque la lógica de la legitimidad (en la protesta, opinión, manifestación, etc.) no coincide con el aparato legal y/o cuando la estructura jurisdiccional no tiene la capacidad de “coberturar” los escenarios a neutralizar. Esta ruptura vendría a constituirse en la primera manifestación de intolerancia y con ella el umbral de la criminalización.
La criminalización al tener una acción dialéctica está articulada de manera holística,21 a todos los elementos que modulan el Estado. Hay un eje transversal en la institucionalidad estatal que mueve las esferas del ejecutivo, el legislativo, el judicial y la “participación ciudadana” con una particularidad que tiene la evidente capacidad de
discriminar escenarios y grupos sociales específicos sin que su naturaleza pierda eventualmente un contenido o cobertura general en su aplicación.
A lo mejor, la diferencia sustancial entre el enfoque de la criminología y la criminalización esté marcado por lo enunciado anteriormente, la criminología toma forma jurídica en el contexto Penal y la criminalización toma formas particulares en todos los ámbitos de la sociedad donde lo relevante no es el aspecto legal sino político, de ahí se desprende que generalmente se criminaliza el comportamiento de los defensores de los derechos humanos, porque en alguna medida constriñe las políticas represivas de los Estados, que inclusive pueden tener amparo legal, penal. De igual manera a la prensa contestataria, movimientos estudiantiles, sindicales, de género, en fin, organizaciones que se anteponen políticamente al Estado o a los gobiernos.
2.3.1 La criminalización primaria
Partiendo de la idea anterior, la criminalización nace de la selección específica que el poder punitivo hace sobre un grupo social o inclusive determinados individuos, con el objeto de imponerles una pena a través de su poder coercitivo.
Al existir el Estado como aparato “organizador” y estar en manos de personas que estas sujetas a distintas concepciones ontológicas y teleológicas que determinan su comportamiento político 22 necesariamente sus decisiones estarán orientadas a beneficiar, además de sus ideales, a los proyectos políticos que les respaldan o que levantan.
Una muestra cierta de esto se evidencia en los últimos acontecimientos que se han presentado en América Latina. En algunos casos como en Bolivia, Venezuela y Ecuador, el proyecto de reforma Estatal se vio en la necesidad de realizar cambios fundamentales en la Constitución y demás leyes con la idea de “neutralizar” cualquier aspiración social que vaya contracorriente con el ideario de los gobernantes. Venezuela
22 El concepto de política es tan variado y confuso que puede ser observado desde distintos ángulos, sin embargo a lo
lo hizo en 199923 En el Ecuador, formuló una nueva Constitución en el 200824. En Bolivia en el 200925.
Dentro de toda la dinámica criminalizadora de un Estado, la criminalización primaria debe ser entendida como la fase general, en la que se positivisa un determinado acto con la finalidad de que el mismo pueda ser puniblemente reprimido. En esta etapa de la criminalización, tenemos al órgano legislativo y/o ejecutivo, como el actor preponderante; lo que significa una de las principales diferencias con la criminalización secundaria, en la que los agentes que intervienen son aquellos llamados a ejercer directamente el control social; como policías, jueces, o cualquier autoridad de control.
En una entrevista realizada por el editorialista Carlos Rojas del diario El Comercio26r a la Dra. María Paula Romo señala que “Una ley no es moderna porque se haya aprobado en este año, sino porque su contenido es moderno. Este Código Penal no está acorde con esta época”. Es decir el nuevo Código Penal recrea su vieja estructura con nuevos artículos que tipifican nuevos delitos pero sobre la base punitiva.
La pregunta que debemos hacernos es ¿el tipo de sociedad que el COIP recrea? A mi juicio, es una sociedad de castigo, represión y violenta respuesta penal. Este Código y la política criminal del Gobierno nos van mostrando que lo que se quiere es una sociedad
23 La Constitución de 1999 se le introdujo la Enmienda No.1, por parte del Presidente Hugo Chávez que
caracterizaba a Venezuela como un país Bolivariano. La primera Constitución en Venezuela fue promulgada en 1811 y desde ahí se han decretado 26 Constituciones más.
24 2008. Constitución de Montecristi. Desde 1830 el Ecuador ha tenido 20 constituciones siendo esta última una de
las más avanzadas en cuanto a reconocimiento de derechos.
25 La primera Constitución Boliviana fue promulgada en 1825. Desde esa fecha hasta la actualidad se han elaborado
19 Constituciones.
de soplones, donde todos nos acusemos entre nosotros, con márgenes de arbitrariedad bien grandes (Rojas, C. 2014, párr.4)
Entonces vemos que es sobre la base legal, los cambios constitucionales, las reformas a los códigos penales donde se parapeta el nuevo orden social. La criminalización primaria se constituye en la formulación de la política criminal, en el cuerpo legal que la respalda, en la “fase de previsión normativa penal” (Pavarini, M. 2002, p. 147)
“Los legisladores proyectan punición en abstracto, lo que se llama criminalización primaria. La criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que en sentido estricto abarcaría a casi toda la población. Es un programa irrealizable que se cumple en muy escasa medida, pues sólo en un pequeño número de casos las agencias ejecutivas seleccionan personas sobre las que ejercen el poder punitivo (esta selección se llama criminalización secundaria). La desproporción entre lo programado por la criminalización primaria y lo realizado por la secundaria es inconmensurable, por lo que esta última tiene un amplísimo espacio de arbitrio selectivo. Este arbitrio no se ejerce al azar ni por la gravedad del delito, sino siguiendo las reglas de todas las burocracias: se hace lo más sencillo y lo que ocasiona menos conflictos. De ello resulta una preferente selección conforme a estereotipos” (Zaffaroni, E. 2009, p.22).
2.3.2. La criminalización secundaria.
Es decir, la criminalización secundaria como la acción de escogitamiento del individuo sobre el cual va a operar directamente el aparato represivo –policial- como antecesor de la acción judicial-penal. Desde luego que es fácil prever que serán aquellos que se ajusten a espacios de movilidad marginales, sin recursos, no sujetos del clientelismo político o sobre aquellos cuyo “mensaje subliminal” al resto de los
movimientos sociales pueda causar el efecto de disuadir, intimidar.
Calígula27 solía repetir permanentemente: prefiero que me teman a que me respeten. Parecería ser ese el orden en el que opera la criminalización secundaria en nuestro país.
El individuo al que previamente se lo criminalizó en términos primarios, para ser detenido, enjuiciado y encarcelado, debe operar o entrar en acción el aparataje estatal represivo y jurídico, siendo éste el espacio de movilidad o campo de acción de la criminalización secundaria.
Un muestrario de cómo el régimen del Eco. Rafael Correa a operado sobre la criminalización primaria y secundaria se evidencia además de la reforma integral al Código Penal en el incremento sustancial de los miembros de la policía, la creación de nuevas cárceles28, la optimización y dudosa celeridad de los procesos legales, e
inclusive, en control del más elemental procedimiento al involucrar a las FFAA en el control y represión delictiva, generando la suerte de militarización de la sociedad.
Al comprometer la criminalización secundaria, la acción directa del cuerpo represivo estatal, también tiene la capacidad de reflejar si el modelo político, económico y social tiene alcances positivos en el desenvolvimiento del mismo en la sociedad.
28En el Ecuador en lo que va del año se han reconstruido y construido nuevas cárceles, algunas de ellas bajo la
Sin lugar a dudas las cifras expuestas por la Dra. Romo en la misma entrevista a Carlos Rojas en el diario El Comercio desdice delo pronunciamiento del gobierno que habla del régimen de seguridad en el que se ha direccionado al país. “Al inicio del Gobierno había 18 000 personas privadas de libertad; el 80% no tenía sentencia. Para el 2010 bajó esa cifra a 12 000. Y en el 2013 hubo casi 27 000 presos. El aumento es escandaloso” (Romo, P. 2014, párr.6) y sin lugar a dudas es en este régimen donde se
han presentado el mayor número de casos de persecución y represión a los movimientos sociales en los últimos años, Las cárceles no están llenas de las personas que han cometido delitos, están llenas de aquellos que fueron “vulnerables” a su captura, además, está llena también de aquellos que han sido detenidos por discordancias políticas con el gobierno pre condicionando el comportamiento de todos.
La interacción represiva se da en términos de selectividad de los objetivos y la vulnerabilidad de los criminalizados o de las víctimas de un sistema jurídico-represivo que definitivamente ya no coincide con el común de la gente.
