ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA EMPRESA CONTRATANTE DE SERVIÇOS NO CASO DE ASSÉDIO MORAL AO
EMPREGADO TERCEIRIZADO
Brasília 2018
Centro Universitário de Brasília – UniCEUB Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais – FAJS
ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA EMPRESA CONTRATANTE DE SERVIÇOS NO CASO DE ASSÉDIO MORAL AO
EMPREGADO TERCEIRIZADO
Monografia apresentada no Curso de Graduação em Direito, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharelado do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB.
Orientador: Prof. MSc. Luiz Emílio Garcia
Brasília 2018
ISADORA FIGUEIREDO SANCHEZ
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA EMPRESA CONTRATANTE DE SERVIÇOS NO CASO DE ASSÉDIO MORAL AO
EMPREGADO TERCEIRIZADO
Monografia apresentada no Curso de Graduação em Direito, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharelado do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB.
Orientador: Prof. MSc. Luiz Emílio Garcia
Brasília, de de 2018.
BANCA EXAMINADORA
__________________________ Prof. MSc. Luiz Emílio Garcia
Orientador
__________________________ Prof.
AGRADECIMENTOS
Agradeço e devo ao meu filho eterno carinho, pelo tempo abdicado em nome da conclusão do referido trabalho;
Agradeço aos meus pais, pelo apoio e amor incondicional;
RESUMO
A terceirização de serviços e atividades têm experimentado um expressivo crescimento na indústria empregatícia brasileira, posto que é uma forma do empresariado reduzir seus custos com mão-de-obra, e, assim, obter mais espaço no mercado, por perceber uma redução no preço do produto, ganhando competitividade frente a seus concorrentes. Porém, a parte mais frágil da relação de trabalho, qual seja, o empregado, deve receber maior atenção para que não tenha seus direitos trabalhistas, outrora conquistados, cerceados por esta forma triangular de contratação, a qual proporciona um ambiente extremamente desigual, devido à diferenciação salarial entre empregados efetivados e terceirizados, ensejando, pois, a prática de assédio moral. Desta forma, o presente estudo busca analisar e responder qual seria a melhor forma de responsabilização cível da empresa tomadora de serviços, para quem este empregado fornece sua mão-de-obra, porém sem possuir qualquer relação jurídica, nos casos em que sofre assédio moral dentro de um ambiente de trabalho marcado pela desigualdade, buscando, para tanto, uma melhor forma de se respeitar o princípio básico do direito trabalhista, a proteção do trabalhador.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Contrato de trabalho. Terceirização. Assédio moral no ambiente de trabalho. Dano moral. Responsabilidade civil. Empresa tomadora de serviços.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...7
1 DO CONTATO DE TRABALHO E CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO ...10
1.1 Do Contrato de Trabalho...10
1.2 Da Relação de Trabalho e de Emprego...12
1.3 Do Contrato de Terceirização...13
1.3.1 Introdução...13
1.3.2 Terceirização lícita e ilícita...15
2 O DANO MORAL, O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO E A RESPONSABILIDADE CIVIL...18
2.1 Do Dano Moral...18
2.2 Do Assédio Moral na Relação de Trabalho...21
2.2.1 Introdução...21
2.2.2 Das diferentes formas de assédio...24
2.3 Da Responsabilidade Civil...27
2.3.1 Introdução...27
2.3.2 Responsabilidade civil pela atividade de risco...31
2.3.3 Responsabilidade civil por ato de terceiro...32
2.3.4 Responsabilidade subsidiária e solidária...33
2.3.5 Teoria do risco proveito...33
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS FRENTE AO ASSÉDIO MORAL SOFRIDO PELO EMPREGADO TERCEIRIZADO...36
3.1 Responsabilidade Civil In Eligendo e Assunção de Risco...36
3.2 O Assédio Moral e o Empregado...38
3.3 Análise Sobre a Relação Jurídica entre a Empresa Tomadora e Prestadora de Serviços...40
3.3.1 Da desigualdade salarial entre empregados efetivados e terceirizados...41
3.3.2 Da relação de preposição entre a empresa tomadora e fornecedora de serviços...43
3.3.3 Da responsabilidade solidária da empresa tomadora de
serviços...44
3.3.4 Do desrespeito do princípio da proteção do trabalhador...46
3.4 Análise...47
CONCLUSÃO...49
INTRODUÇÃO
A modalidade de contratação terceirizada, a qual estabelece uma relação triangular entre o trabalhador, a empresa fornecedora de mão-de-obra e a empresa tomadora desses serviços vêm crescendo muito nos tempos atuais, principalmente após a crise financeira, a qual se encontra cada vez mais presente no Brasil, e principalmente após a recente promulgação da lei 13.429 de 31 de março de 2017, a primeira lei no Brasil a legislar especificamente sobre a terceirização de serviços.
Desta forma, mostra-se essencial um aprofundamento no estudo dessa crescente modalidade empregatícia, especialmente no que tange à parte mais frágil da relação, o trabalhador. Este presta serviços para uma empresa com a qual não possui vínculo empregatício algum, mantendo-o apenas com a empresa fornecedora de mão-de-obra, porém exercendo o seu labor diariamente à empresa tomadora de serviços.
O artigo 5o-A, §5o da nova lei de terceirização estabelece que a responsabilidade da empresa tomadora de serviços para com o trabalhador é subsidiária com relação àsobrigações trabalhistas durante o período em que perdurar a prestação de serviços exercidos em seu benefício. O instituto da responsabilidade civil, para o direito brasileiro, ainda é calcado pela culpa, tendo como principal elemento garantidor do ressarcimento do dano a demonstração clara e contundente do nexo causal entre o ato comissivo ou omissivo do agente, o dano sofrido pela vítima e, principalmente, a culpa presente no ato, ainda que já presentes certos avanços no caminho de uma responsabilidade civil objetiva, qual seja, aquela em que há a obrigação do ressarcimento independentemente da demonstração de culpa do agente. Porém, a realidade de nosso ordenamento jurídico ainda é a da responsabilidade subjetiva, pautada na culpa.
Sendo assim, o presente estudo se presta a analisar de que forma se daria essa responsabilidade civil da empresa tomadora de serviços, fazendo uma análise mais específica para o caso de assédio moral na relação de trabalho, que é uma forma de dano moral. Tal instituto se observa nos casos em que há uma conduta sucessiva e abusiva, geralmente do empregador ou de pessoa que responda por ele, como um preposto, ou até mesmo entre colegas de trabalho, situação em que o empregado é desqualificado, humilhado dentro de seu ambiente de trabalho, até o ponto que não mais consiga realizar suas funções da mesma maneira, podendo vir até a desenvolver doenças psicossomáticas como depressão e ansiedade.
O empregado terceirizado é, geralmente, um alvo recorrente e passível de sofrer com tais condutas abusivas, seja de seu superior hierárquico dentro da empresa tomadora de serviços, seja de seus colegas de trabalho, os quais possuem vínculo de emprego para com a empresa, pelo fato de possuírem condições inferiores de trabalho, aonde percebem salário inferior, exercendo, para tanto, o mesmo serviço que os demais, e sem qualquer garantia de emprego.
Desta forma, o presente estudo buscará analisar de que forma se dá a responsabilidade da empresa tomadora de serviços nos casos de assédio moral sofrido pelo empregado terceirizado, analisando também essa crescente forma de trabalho, seu impacto no mundo jurídico e na vida de todos os trabalhadores de uma forma geral, assim como o instituto do assédio moral na relação de trabalho como um todo, de que forma ele se inicia, quais os comportamentos típicos de um assediador, os sintomas que apresentam uma vítima, assim como maneiras de prevenir sua ocorrência.
A pesquisa aqui levantada tem relevância acadêmica e social, ao passo que tal modalidade de relação empregatícia, qual seja, a terceirização, vêm crescendo de forma desenfreada em nosso país, a medida em que, como será discutido, é uma forma de baratear a mão-de-obra, sendo este um ponto importante buscado pelo empresariado em tempos de crise. Pretende-se levantar um questionamento relacionado à responsabilidade civil da empresa tomadora de serviços ou contratante para com a parte mais frágil da relação contratual, qual seja, o empregado.
Como resposta provisória, passível de mudança ao longo do estudo, entende-se que a responsabilidade da empresa tomadora deveria ser, não somente subsidiária, ou seja, esta responder apenas no caso de inadimplemento da empresa fornecedora, mas sim solidária, ambas respondendo da mesma forma para com o empregado, mesmo que não haja vínculo empregatício caracterizado do trabalhador para com a empresa tomadora, pois, a partir do momento em que esta delega seus poderes diretivos à outra pessoa, ou empresa, contratando de um terceiro mão-de-obra para sua empresa, possui o dever de fiscalizar e escolher, dentre as empresas do ramo, a que melhor atende e respeita as normas trabalhistas, para que o trabalhador não fique tão desprotegido e esquecido dentro de uma relação contratual existente entre duas fortes empresas nesta relação triangular.
tema da responsabilidade civil, contrato de trabalho, terceirização, dano moral e assédio moral na relação de trabalho, publicações acadêmicas, assim como uma análise da nova lei de terceirização, a lei 13.429/2017, a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e as normas relativas à responsabilidade civil, quais sejam, arts. 186, 187 e 927 do Código Civil (CC) de 2002.
No primeiro capítulo, será estudada a relação contratual trabalhista e as características essenciais para a caracterização de uma relação de emprego. Também será analisada a contratação de terceirização empregatícia, sendo feito um breve histórico e um estudo sobre suas características principais, formas lícitas e ilícitas, assim como um levantamento de questão sobre a situação do trabalhador, parte mais vulnerável da relação, no meio dessa crescente forma de trabalho.
No segundo capítulo, o assunto do dano moral e, especificamente, o assédio moral na relação de trabalho será estudado. Será feito um histórico sobre o dano moral de forma geral, até chegar ao assédio moral dentro da relação empregatícia, o qual se mostra como um ramo do dano moral cível. Também será estudado o tema da responsabilidade civil, de forma a analisar, de forma resumida, a história do instituto no Brasil, e a ascensão da responsabilidade civil objetiva, que vêm ganhando, aos poucos, espaço no ordenamento jurídico brasileiro.
No terceiro capítulo, será estudado e analisado a responsabilidade civil específica da empresa tomadora de serviços para com o empregado terceirizado, como também a situação em que se encontra inserido tal trabalhador, situação esta ensejadora da prática de assédio moral, visto que tal relação contratual é calcada pela desigualdade. Ao final, busca-se responder se tal responsabilidade, que é tida, hoje, como subsidiária, deveria em realidade, ser solidária, de tal forma que respondesse civilmente, no polo passivo, juntamente com a empresa fornecedora de serviços, por todo e qualquer dano sofrido pelo trabalhador terceirizado, o qual exerce seu labor em prol de seu benefício direto, utilizando-se, para tanto, da teoria do risco proveito e o instituto da responsabilidade presumida in eligendo.
1 DO CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO
1.1Do Contrato de Trabalho
O direito do trabalho é pautado por princípios que visam à proteção da parte hipossuficiente da relação contratual, qual seja, o trabalhador, visto que este não possui meios de se igualar econômica e diretivamente ao empregador, necessitando de normas protetivas a seu favor.
Desta forma, um dos principais princípios que norteia a aplicação das normas que regem a relação laborativa é o princípio da proteção, em que o empregado é posto em situação de superioridade jurídica1, como uma forma de dirimir, ou melhor dizendo, atenuar as diferenças entre as partes da relação contratual.
Outro princípio de suma relevância para o direito do trabalho é o da primazia da realidade, o qual estabelece que, dentro de um litígio entre trabalhador e empregador, prevalecerá e terá poder de decisão a situação fática percebida ao longo da relação, acima do que fora estabelecido em contrato, de forma que o empregado tenha a chance de discutir de forma extracontratual a realidade de sua situação laborativa em juízo, buscando, assim, a defesa de seus direitos.
Sendo assim, a relação de trabalho é toda e qualquer relação jurídica que tenha como objeto contratual o labor humano, sendo prestado, portanto, à pessoa física ou jurídica.
O contrato de trabalho é o ato jurídico que cria a relação de emprego, a qual une juridicamente o trabalhador ao empregador, fazendo surgir, pelo pacto firmado entre as partes, uma relação jurídica2. Outro conceito de suma relevância para o tema trás que o contrato de trabalho é:
“O negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados”3
1 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 142. 2
VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12. ed., Rio de Janeiro: Método, 2008, p. 37.
Para que seja um contrato válido e existente no mundo jurídico, passível, portanto, de gerar direitos e obrigações, tal instrumento deve ser munido de elementos essenciais à qualquer contrato cível, elementos tais presentes no artigo 104 do Código Civil Brasileiro de 2002, qual sejam: “I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
Sendo assim, os contratantes necessitam de capacidade civil para que o contrato firmado tenha validade no mundo jurídico. O objeto do contrato, ou seja, o serviço a ser realizado pelo trabalhador deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e de forma não proibida por lei. Se quaisquer desses requisitos não estiverem presentes no contrato de trabalho, será este considerado nulo, possuindo, portanto, efeitos ex nunc, ou seja, tendo seus efeitos tidos como nulos desde a origem.
Desta forma, não pode uma pessoa que trabalha vendendo drogas à mando de um traficante, por exemplo, buscar judicialmente um reconhecimento de sua condição de trabalhador, pois tal atividade é proibida por lei, tendo como objeto contratual uma conduta ilícita. Sendo assim, tal contrato não possui validade no mundo jurídico, sendo, portanto, nulo para todos os efeitos.
Tal modalidade contratual, qual seja, a de trabalho, possui características fáticas específicas que o diferencia dos demais contratos cíveis, dentre elas se destacam a onerosidade, pois carece de remuneração, percebida pelo empregador ao empregado; pessoalidade, pois a figura do trabalhador não pode fazer-se substituir, sendo, portanto, intuitu personae; bilateral, pois ambas as partes possuem direitos e obrigações dentro da relação; e subordinativo, pois uma das partes, o trabalhador, é subordinado ao poder diretivo de seu empregador, dentro dos limites legais e contratuais pré-estabelecidos.
Entende-se que, para que uma relação empregatícia esteja plenamente completa, é necessário a presença de ambos os elementos, ou seja, os fáticos, ou as características contratuais, e os essenciais ou formais4. Sendo que, caso os elementos fáticos não estiverem presentes, acarretará a irregularidade do contrato de trabalho, sendo comprometida, assim, a validade do contrato perante o mundo jurídico. Porém, caso não encontrem-se presentes quaisquer dos elementos formais, tal contrato será tido como nulo, não gerando qualquer direito ou obrigação para com as partes contratantes.
1.2 Da Relação de trabalho e de emprego
Cumpre destacar a diferença entre uma relação de trabalho e uma relação de emprego, sendo a primeira gênero e a segunda, espécie. Por conseguinte, a relação de trabalho abarca vários outros tipos de relação, tais como a do trabalhador avulso, temporário, voluntário, relação de estágio, trabalhador terceirizado, dentre outros.
Para que seja caracterizada uma relação de emprego, imperioso que estejam presentes todos os elementos elencados no artigo 3o da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual estabelece que: “Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não-eventuais, subordinados e assalariados”. Observa-se, portanto, a presença de 5 elementos caracterizadores da condição de empregado, quais sejam5:
a) Pessoa física: deve o empregado necessariamente ser pessoa física, não existindo a possibilidade de se realizar contrato de emprego entre duas pessoas jurídicas, pois, caso contrário, tal relação seria abarcada pelo direito civil, e não trabalhista, tendo em vista o caráter protecionista das normas voltadas à parte hipossuficiente da relação, não possuindo tal prerrogativa pessoa jurídica;
b) Pessoalidade: o contrato de emprego é firmado entre empregador e empregado, sendo este último figura essencial para a resolução contratual, não podendo se fazer substituir por terceiro;
c) Habitualidade: que a prestação de serviços seja feita de forma habitual, ou seja, não eventual, forma esta pré-estabelecida em contrato. Não necessitando, para tanto, que seja realizada diariamente para que seja caracterizado tal requisito;
d) Subordinação: o empregado deve ser subordinado hierarquicamente dentro daquela relação específica ao seu empregador, possuindo este último poder diretivo.
e) Onerosidade: o contrato de emprego estabelece que uma das partes, o empregado, realizará um serviço, qual seja, sua mão-de-obra e, em contrapartida receberá um salário, sendo, portanto uma via de mão dupla.
Desta forma, para que seja caracterizada como uma relação de emprego, necessariamente devem estar presentes, concomitantemente, todos os cinco elementos6. Todas as outras relações que tenham como objeto o labor humano recebendo para tanto, como
5
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr. 2013. p. 207.
6
contraprestação, um salário, e sendo este realizado por pessoa física, será uma relação de trabalho.
1.3Do contrato de terceirização
1.3.1 Introdução
Neste diapasão, cumpre destacar uma das formas de contrato de trabalho, o contrato de terceirização de serviços e/ou atividades, relação triangular que vêm crescendo exponencialmente na atualidade.
Muitos são seus sinônimos, como horizontalização, subcontratação, parceria, prestação de serviço por empresa interposta, contratos triangulares, entre outros7. Em suma, tal modalidade contratual caracteriza-se pela triangularização de uma relação empregatícia, em que uma empresa fornece mão-de-obra de seus empregados diretos à outra empresa, denominada tomadora de serviços. Tais empresas mantém entre si uma relação contratual de consumo, enquanto que o empregado mantém apenas com seu empregador direto, a empresa fornecedora, relação de emprego. Todavia, exerce seu labor nas dependências da empresa tomadora, sem, contudo, possuir qualquer vínculo para com esta.
Conceitua-se como terceirização a possibilidade de contratar empresa prestadora de serviços para a realização de atividades específicas da tomadora8. Consiste, na realidade, em uma relação triangular entre o empregado, a empresa prestadora e a empresa tomadora de serviços. O empregado é subordinado à empresa prestadora, porém, exerce suas funções à empresa tomadora. Alice de Barros conceitua a terceirização como uma transferência das atividades consideradas secundárias, aquelas de apoio, proporcionando à empresa a dedicação apenas à atividade principal9. Conceituação esta já ultrapassada, devido à nova legislação vigente sobre o tema, a qual possibilitou a terceirização de qualquer área da empresa, que será discutida em momento oportuno.
A ideia de terceirização de serviços e de atividades possui forte ligação com o surgimento do modelo de produção toyotista, implantado nos anos 70, inicialmente na indústria automobilística, e após os anos 90, ampliando seu espectro para toda a indústria de
7
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. pg. 337. 8 MARTINS, Sergio Pinto, Terceirização no Direito do Trabalho, 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 31. 9 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006. P. 427.
forma geral. Tal modelo visava a concentração na atividade principal da empresa, afastando-se, portanto, de atividades secundárias para que houvesse uma preocupação maior com o enfoque da produção. Concomitantemente surgiu o princípio do “just in time”, que significava uma maior produção no menor tempo possível, para que, assim, houvesse aumento de lucro.
Tal modalidade de trabalho é relativamente recente no ordenamento jurídico brasileiro, a qual já encontrava respaldo em leis esparsas, como a lei que regulamentou a terceirização de serviços de vigilância e transporte de valores em estabelecimentos financeiros (lei n. 7.102 de 20 de junho de 1983). Tais modalidades de trabalho eram as únicas aceitas no Brasil mediante empresa interposta. Quaisquer outras modalidades teriam o vínculo empregatício caracterizado para com a empresa tomadora, tomando como ensinamento os ditames da antiga súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho.
Após a edição da Súmula 331 do TST, especificamente o item III, tal modalidade passou a ser permitida para aquelas atividades que não estivessem ligadas à atividade-fim de certa empresa, sendo legal a contratação, por empresa interposta, de serviços ligados a atividade-meio, como nos casos de conservação, limpeza, alimentação e até assessoria jurídica. Recentemente, foi editada a lei n.13.429 de 31 de março de 2017, alterando a antiga lei de trabalho temporário supracitada, primeiro momento em que a terceirização passou a ter um diploma legal no ordenamento jurídico brasileiro. A referida lei alterou os ditames da súmula, no sentido de permitir a terceirização não só de atividades-meio da empresa contratante, como também de atividades-fim, estabelecendo, portanto, legalidade à delegação da execução de quaisquer atividades empresariais à pessoas alheias aos quadros da empresa10.
A terceirização, ou seja, a delegação a outra pessoa, no caso, à empresa fornecedora de serviço, pode ser tanto de serviço como de atividade. A terceirização de serviços compreende àquelas atividades como de limpeza, vigilância, refeitórios, etc. Não correspondem, em sua maioria, a serviços ligados a atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Já a terceirização de atividade consiste naquela em que se delega a outra empresa parte de um setor de produção do bem ou serviço prestado pela empresa tomadora, como é o caso das concessionárias de veículos, que terceirizam grande parte da produção das peças, ficando apenas com a parte final na linha de produção, que consiste em montar o veículo. Não pode-se dizer que tal atividade realizada pelas empresas fornecedoras não compreendem à atividade-fim da concessionária, pois sem tais serviços, não conseguiriam as empresas tomadoras realizarem a montagem final dos veículos. Porém, esta última modalidade não é
tão interessante para o direito trabalhista, tendo o presente estudo enfoque na modalidade de terceirização de serviços e, consequentemente, no empregado terceirizado o qual a exerce.
1.3.2 Terceirização lícita e ilícita
Sendo assim, cabível a análise entre a terceirização lícita e a terceirização ilícita para o ordenamento jurídico brasileiro. Para que a terceirização seja plenamente válida para fins legais, não é possível a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, constantes no artigo 3o da CLT, sendo eles a subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade do trabalhador para com a empresa tomadora de serviços11. Estando presentes os quatro elementos da relação de emprego, se estará diante de uma terceirização ilícita.
Os efeitos jurídicos de uma terceirização ilícita ocasionam na nulidade do contrato de trabalho terceirizado entre a empresa fornecedora e o trabalhador, e o consequente reconhecimento de vínculo empregatício entre este trabalhador e a empresa tomadora de serviços, passando esta a ser empregadora, e sendo responsável pelos mesmos encargos trabalhistas que qualquer outro empregado seu possui. A terceirização ilícita é muito comum àquelas empresas que pretendem fraudar os encargos trabalhistas, se utilizando do instituto da terceirização para mascarar uma contratação que deveria ser direta entre ela e o trabalhador, para que não seja diretamente responsabilizada pelos encargos inerentes à proteção dos empregados.
Em contrassenso, a terceirização lícita é aquela em que não encontram-se presentes os requisitos da relação de emprego. Muito utilizada como forma de parceria entre as empresas, visando a concentrar os esforços na atividade principal, a empresa tomadora busca diminuir custos e aumentar a produtividade, na medida em que descentraliza e delega atividades-meio para empresas especializadas em dirimir serviços secundários.
A problemática nasce ao passo em que o trabalhador labora nas dependências da empresa tomadora, com a qual não possui qualquer vínculo jurídico, não tendo sequer o poder de decisão sobre aonde irá realizar seus serviços, cabendo à sua real empregadora, a empresa fornecedora, tal escolha. Tal situação impossibilita que o avanço dos direitos trabalhistas surta efeito sob os empregados terceirizados, ao passo que não possuem o poder sequer de pactuar ou alterar qualquer cláusula contratual, tendo em vista que, na realidade, tal negociação fora feita por duas empresas, perdendo, portanto, sua voz na relação de emprego.
11
Como, em sua grande maioria, as empresas terceirizadas se especializam em oferecer serviços que pouco remuneram, como é o caso de serviços de limpeza, manutenção, refeitório e vigilância, os trabalhadores, por consequência, encontram-se em uma situação extremamente vulnerável, ao passo que não possuem uma escolaridade muito alta. Portanto, sujeitam-se à condições de trabalho precárias, muitas vezes desconhecendo seus direitos como empregados, e aceitando salários baixíssimos e cargas de trabalho elevadas, sem nunca receberem direitos como horas extras, eventuais adicionais, etc.
O empresariado se utiliza de argumentos falhos para se justificar o aumento exponencial da terceirização. Porém, é fato que a grande razão para tanto é a redução dos custos e consequente vantagem no mercado, por ter uma diminuição no preço em seu produto, como foi observado em pesquisa realizada pela Confederação Nacional de Indústria (CNI)12.
Todavia, imperioso que se faça uma análise do motivo da redução dos custos, e quem, em realidade, acaba sofrendo com tal redução. Em qualquer relação, para que um ganhe, outro, por consequência, irá perder. Tendo, a empresa tomadora ou contratante, pretensão de contratar mão-de-obra por um preço menor, e, por outro lado, a empresa contratada ou fornecedora, a de angariar a maior quantidade de clientela para dispor de seus serviços, qual seja, a de mão-de-obra, a conta recai sobre o trabalhador, que é a parte mais frágil desta relação contratual.
Em estudo realizado pela Central Única dos Trabalhadores (CUT)13, constatou-se que, em média, a remuneração percebida pelo empregado terceirizado é 24,7% menor do que a percebida por empregados contratados de forma direta. O que demonstra, de forma clara, que tal modalidade empregatícia é extremamente prejudicial para o trabalhador, só sendo benéfica para as empresas fornecedoras e tomadoras, o que vai totalmente contra os princípios básicos do direito do trabalho anteriormente mencionados.
Portanto, imprescindível que a empresa tomadora esteja sempre atenta e vigilante para com os trabalhadores que exercem mão-de-obra dentro de suas dependências, pois, ao delegar seu poder diretivo à outra empresa, deixou de exercer também seu papel de empregador destes empregados que anteriormente estariam sob sua responsabilidade e zelo. Imperioso que, antes de firmar um contrato com tais empresas fornecedoras de serviços terceirizados, verifique se estas possuem idoneidade, respeitando, portanto, os direitos
12 Disponível em: <https://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-Terceirizacao-e-Desenvolvimento.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2018.
13 Disponível em <https://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-Terceirizacao-e-Desenvolvimento.pdf>. Acesso em 05 de fev. 2018.
trabalhistas de seus empregados. Pois, caso contrário, os trabalhadores, ou seja, a parte mais frágil da relação contratual, estará à mercê de duas grandes empresas, não tendo outra escolha senão o cerceamento de seus direitos em troca de um trabalho digno14.
14
2 O DANO MORAL, O ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO E A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Do Dano Moral
O dano moral, por mais que venha causando grandes discussões nos dias atuais, é uma instituição muito antiga, advinda desde os primórdios da humanidade. Anteriormente, não existia a figura do Estado defendendo os interesses dos indivíduos, incumbindo a estes se defenderem de qualquer agressão física ou moral eventualmente sofrida; era a chamada pena de Talião do “olho por olho, dente por dente”, em que à vítima era reservado o direito de “pagar na mesma moeda” o dano sofrido.
À medida em que as sociedades foram se organizando, o Estado passou a tomar à si o papel de detentor da justiça, colocando-se no papel do ofendido para, desta forma, imputar uma pena àqueles que agrediam aos outros, garantindo, assim, a harmonia necessária para se viver em sociedade. Foi com a lei de Justiniano que houve a ampliação do instituto da reparação do dano moral. A vítima fazia um pedido em que explicitava os motivos pelos quais achava ter sofrido um dano moral, arbitrava um valor, e o juiz, caso aceitasse os fundamentos, condenava o culpado ao pagamento de uma indenização, que poderia ser aquela arbitrada ou a que entendesse ser a mais justa. Desta forma o Estado impedia que o ofendido se utilizasse da vingança privada, tomando para si o papel de detentor da justiça. Assim nasceu o instituto da reparação civil do dano moral, buscando dar à vítima uma forma de compensação pela dor sofrida, pois voltar ao status quo ante seria inviável.
Atualmente, o dano moral é visto como uma lesão a um direito extrapatrimonial, o qual compõe o bem jurídico não material de um indivíduo15. Seria, pois, uma violação ao direito à dignidade, à um direito da personalidade, um dano que atinge o interior da pessoa, causando-lhe dor, sofrimento, angústia e humilhação. Por se passar no íntimo de cada um, é impossível a valoração exata da dimensão do dano causado, sendo a indenização devida, uma forma de compensação por tudo aquilo que a vítima passou.
Importante destacar também que não só é devida a indenização por danos morais à pessoa física, como também à pessoa jurídica, a partir do advento da Súmula 227 do
15
MELO, Nehemias Domingos. Dano moral: problemática: do cabimento à fixação do quantum. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 10.
Superior Tribunal de Justiça que assevera que a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral. Obviamente ela não é capaz de sentir dor ou qualquer sentimento como angústia ou humilhação. Porém, ela possui um nome, uma reputação a zelar, e caso este nome seja utilizado de forma errônea e pejorativa, de tal forma que o exercício profissional seja abalado, será devida a indenização a esta pessoa jurídica. Da mesma forma, a coletividade, a sociedade em geral pode entrar com uma ação de danos morais. Por exemplo, no caso em que uma indústria química venha a despejar resíduos tóxicos em um rio, a comunidade que sofrerá as consequências poderá se insurgir contra esta indústria por não poderem mais se utilizar deste rio, e, desta forma, ajuizar uma ação postulando uma indenização por danos morais16.
“[...] dano moral é toda agressão injusta aos bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica, assim como da coletividade, insuscetível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade”.
A indenização decorrente do dano moral, como bem explicitado pelo autor, possui 3 finalidades, quais sejam: a de compensar a vítima pelo dano sofrido, compensação esta geralmente pecuniária, pois seria praticamente impossível que a vítima esquecesse de toda a angustia sofrida, a de imputar uma penalidade ao autor do dano para que não volte a praticar contra a vítima ou quaisquer outras, condutas abusivas e, por conseguinte, dar um exemplo à sociedade de forma geral para que outros não cometam o mesmo tipo de conduta.
Há que se fazer a diferenciação do dano moral, que é um dano extrapatrimonial, para com os outros tipos de dano, que são o dano patrimonial ou material, o dano estético e o dano reflexo. O dano material é aquele em que a vítima tem seu patrimônio danificado. Ele se subdivide em dano emergente e lucro cessante, sendo o primeiro o dano imediato ao patrimônio, passível de quantificação e indenização, e o segundo o que a vítima deixaria de ganhar com a danificação daquele patrimônio. Como exemplo, têm-se o taxista, que se utiliza de um bem patrimonial como meio de lucro. Caso tenha seu veículo danificado, ficará sem um meio de lucro durante aquele tempo em que se concerta o objeto, portanto, há que se fazer uma conta de quanto esse taxista razoavelmente deixou de ganhar durante os dias em que não pôde se utilizar de seu veículo. De forma clara, tal dano não se confunde com o dano aqui
16 MELO, Nehemias Domingos. Dano moral: problemática: do cabimento à fixação do quantum. 2. ed. São Paulo: Atlas. 2011, p. 8.
estudado, pois o dano material busca proteger e indenizar a vítima com relação ao seu patrimônio, e o dano moral preocupa-se com o interior do indivíduo, seu âmago interior.
Já o dano estético se dá quando a vítima tem em seu exterior uma modificação estética devido a algum acidente, erro médico ou quaisquer condutas realizadas por um agente contra essa vítima, de forma comissiva ou omissiva. Tal modificação poderá causar grande humilhação àquela pessoa, podendo sentir-se inferior ou deformada. Devido a este fato, alguns autores acreditam que o dano estético e o dano moral poderiam estar atrelados, pois decorrente de deformação estética, a vítima poderia sofrer um dano moral, podendo ser humilhada por outras pessoas devido à deformidade sofrida, e, deste modo, ensejar a indenização por danos morais.
Por último, existe o dano reflexo, que não é ocasionado diretamente do ato ilícito, mas sim decorrente deste. Por exemplo, no caso de existir uma família de baixa renda, tendo como fonte principal de renda o homem que trabalha como motoboy. Caso este homem venha a sofrer um acidente que ocasione sua morte, sua família ficará sem meios de aferir renda. Deste modo, à família seria devido uma indenização por dano reflexo, referente à morte do indivíduo que sustentava essa família. Essa indenização será devida durante o tempo em que o homem médio viveria.
O dano moral advém de um ato ilícito, e, de acordo com o artigo 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Portanto, ao cometer um dano moral, o agente está cometendo um ato ilícito, ensejando, desta maneira, o direito do ofendido de postular indenização17. No entanto, à vítima incumbe a obrigação de demonstrar o nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido por ela, ou seja, a relação entre os dois, o que ligaria um ao outro. O dever de se indenizar é exigido ao se provar a conduta, comissiva ou omissiva do assediador, seguida de dano moral. Como pode-se inferir do artigo acima citado, o dano moral pode pode-ser cometido tanto a partir de uma ação comissiva ou omissiva. A conduta comissiva é aquela que decorre de ação direta do agente causador do dano, e a omissiva é a que deriva de uma conduta praticada por terceiro, que não o agente, porém, agindo em nome deste. Existe também a culpa decorrente do risco da atividade (responsabilidade sem culpa), como por exemplo empresas aéreas que possuem
17
MELO, Nehemias Domingos. Dano moral: problemática: do cabimento à fixação do quantum. 2. ed. São Paulo: Atlas. 2011, p. 18.
responsabilidade com relação aos seus passageiros e tripulantes, bem como com suas respectivas bagagens, sendo responsáveis por qualquer extravio, por terem a responsabilidade objetiva de zelar pelos pertences de seus passageiros, responsabilidade inerente da atividade realizada.
2.2 Do Assédio Moral na Relação de Trabalho
2.2.1 Introdução
O assédio moral na relação de trabalho é uma vertente do dano moral cível, sendo devido ao empregado uma indenização por danos morais caso seu empregador ou terceiro que responda em seu nome (como por exemplo, um preposto) cometa algum ato que fira sua dignidade como pessoa.
O trabalho é um direito social, elencado no artigo 6o da Constituição Federal, sendo fonte de um dos princípios mais importantes, se não o mais importante princípio fundamental, o da dignidade da pessoa humana. O trabalho, portanto, é um direito inerente à todos os seres humanos. Ele engrandece o homem, dando-lhe condições de adquirir bens materiais indispensáveis ao seu sustento e ao sustento de sua família18.
O Direito do Trabalho nasceu com a Revolução Industrial (final do século XVIII e começo do século XIX), com a luta dos trabalhadores por condições mínimas e dignas de trabalho. Porém, com o surgimento da economia neoliberal, começou-se a lutar pela permanência do emprego, devido a enorme oferta de mão-de-obra e pouca oportunidade de emprego.
O fenômeno do assédio moral apresentou um crescimento considerável nos últimos 20 anos, com a passagem do modelo produtivo fordista para o da flexibilização produtiva. O modelo fordista pressupunha uma produção em massa (priorizando a quantidade, e não a qualidade). Porém, tornou-se necessário uma flexibilização dos meios de produção para que diferentes clientes com gostos diferenciados pudessem ser atendidos de forma satisfatória. Como surgiram várias empresas, com várias propostas diferentes, fez-se necessário que cada uma possuísse um diferencial, o que tornou a competitividade entre elas
18
AVILA, Rosemari Pedrotti de. As consequências do assédio moral no ambiente de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 30.
muito maior. Dessa forma, muito tem sido exigido dos trabalhadores para que produzam mais, sejam melhores e mais competitivos, para que a empresa consiga atingir esse diferencial com relação à outras empresas. Essa pressão psicológica, na maioria das vezes imposta pelos superiores hierárquicos ou por seus prepostos é o grande causador do assédio moral.
Para Marie-France Hirigoyen, psicóloga francesa pioneira na assunto19, assevera que assédio moral é “[...] qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu empregado ou degradando o clima de trabalho”. Portanto, assédio moral é a conduta abusiva, seja ela qual for, que, realizada de forma reiterada, venha a agredir a moral do trabalhador, até certo ponto que se torne insuportável a continuidade da relação de emprego. A vítima do assédio moral manifesta, a princípio, efeitos psicossomáticos, como cansaço, desinteresse ao realizar as tarefas, faltas recorrentes ao trabalho, podendo agravar-se a um quadro de doenças psicofísicas, como a depressão.
Os sujeitos ativos da prática do mobbing são os superiores hierárquicos (o próprio empregador ou seu preposto), colegas de trabalho ou o próprio subordinado (situação em que o subordinado ou os subordinados praticam a conduta abusiva à um superior hierárquico). O assédio praticado pelo superior hierárquico a algum de seus empregados é denominado como assédio vertical descendente, sendo este o mais comum. O assédio vertical ascendente é aquele praticado pelo subordinado ou subordinados a um superior hierárquico. Não é uma situação muito comum, mas pode ocorrer em casos em que, por exemplo, um funcionário é promovido sem a anuência dos outros funcionários do setor. Por último, há o assédio horizontal, que configura-se entre colegas de trabalho, podendo ocorrer em situações em que um funcionário muito dedicado e empenhado cause inveja nos demais.
Segundo pesquisa realizada por Marie-France Hirigoyen “[...] as mulheres são as maiores vítimas do assédio moral, que inclusive, pode evoluir e chegar no assédio sexual, sendo 70% dos casos de assédio dirigidos contra mulheres e 30% contra homens”. No tocante à diferenciação entre assédio sexual e assédio moral, entende-se que o primeiro apenas caracteriza-se quando for cometido por superior hierárquico (empregador ou preposto) sobre um(a) subordinado(a), diferentemente do que ocorre no assédio moral, em que podem figurar
19
HIRIGOYEN, apud ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio Moral na Relação de Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 38.
como agentes tanto o superior hierárquico, como os colegas de trabalho e até mesmo o subordinado. O assédio sexual implica conduta eminentemente sexual, como brincadeiras com cunho sexual, pornografia, insinuações, gestos obscenos, etc. O assédio moral é mais amplo, tendo como qualquer tipo de ato que venha a ferir a moral do empregado, podendo até abranger, em alguns casos, o assédio sexual, levando em conta que a conduta do agente possa ser implícita ou explícita.
Observam-se características do assédio moral dentro das empresas, como a recusa em aceitar indivíduos com personalidades diferentes, o estímulo à rivalidade entre os empregados, como a rivalidade entre os jovens e os velhos, os experientes e os não tão experientes, e o terror causado por medo da demissão. Os empregadores e seus prepostos atribuem tarefas penosas e, algumas vezes, muito acima da capacidade do trabalhador, ou até humilhantes. Por medo de ser demitido, o empregado realiza as atividades, e acaba se desgastando ou se sentindo humilhado e isolado do resto dos empregados. Com a reiteração da conduta, o empregado começa a se ausentar do emprego, sem disposição para ir trabalhar, ou, algumas vezes, até apresentando um quadro de depressão, o que pode ensejar a uma demissão por justa causa daquele empregado, não precisando o empregador, desta maneira, pagar os direitos de rescisão contratual devidos.
Com o intuito de conter o sujeito nos limites morais de seu exercício, o abuso de direito foi consagrado no artigo 187 do Código Civil acima citado, tipificando, portanto, tal conduta como ato ilícito. Porém, essas duas condutas possuem algumas diferenças básicas. O ato ilícito já nasce em desconformidade com a lei, ao passo que o abuso de direito primeiramente mostra-se como o exercício de um direito legalmente outorgado àquele sujeito, porém, com o abuso deste, passa a ser ilícito, ou seja, torna-se antijurídico. Portanto, o poder diretivo inerente ao empregador e seu preposto, que nasce como um direito lícito, torna-se ilícito a partir do momento em que “[...] age com rigor excessivo com o(s) seu(s) subordinado(s), extrapolando os limites estritos de seu poder, causando-lhe dano à sua esfera extrapatrimonial”20
.
20
RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral no Trabalho: O abuso do poder diretivo do empregador e a responsabilidade civil pelos danos causados ao empregado: atuação do Ministério Público do Trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 164.
2.2.2 Das diferentes formas de assédio
Há várias formas em que o assédio moral possa se manifestar, tais como21:
“[...] comportamentos e atitudes concretas como, por exemplo, tratar com rigor excessivo, atribuir tarefas inúteis, degradantes ou superiores à capacidade intelectual ou física do empregado, rebaixamento funcional, invasão da privacidade e intimidade, divulgando questões pessoais ou sujeitando o empregado a revistas e controles exagerados, injúrias, calúnias, críticas, ironias, humilhações e discriminações reiteradas em público, inatividade forçada, agressão verbal ou física, etc., até a falta de comunicação (conduta omissiva) no intuito de isolar a vítima e afastá-la da organização do trabalho, ou comunicação não-verbal e gestos (suspiros, olhar e ignorar a presença da vítima, erguer de ombros, mímicas, risinhos, etc)”.
As agressões podem variar de acordo com o local e a cultura em que estejam inseridos o agente e a vítima. É uma conduta de difícil comprovação, pois muitas vezes o empregado têm medo de se manifestar e acabar perdendo o emprego, e também porque o meio de prova do nexo causal entre o dano sofrido pelo trabalhador (como, por exemplo, a depressão) e a conduta realizada pelo agente é geralmente por meio de testemunhas. Sendo estas colegas de trabalho da vítima, podem não se sentir a vontade em denunciar uma conduta de seus superiores ou de outro colega de trabalho, por medo de perderem seus empregos ou de serem as próximas vítimas do assédio.
O dano moral advém de um abuso do poder diretivo, seja do empregador ou de seu preposto. Para que a conduta de abuso seja caracterizada como ato ilícito passível de indenização, é imperioso que se demonstre a existência da culpa do agente (ação ou omissão), o dano e o nexo causal entre o dano causado e a conduta realizada pelo agente22.
“É importante ressaltar que o ato ilícito pode ser praticado mediante ação ou omissão do responsável pela reparação, a exemplo do empregador que pratica assédio moral no ambiente de trabalho, de forma comissiva, quando praticado por ele próprio, ou, de forma omissiva, quando ciente das práticas abusivas por seu preposto em relação ao empregado, não toma nenhuma atitude em relação ao primeiro, a fim de coibir ou banir tal prática no ambiente laboral”.
21 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio Moral na Relação de Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 71. 22
RAMOS, Luis Leandro Gomes. GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral no Trabalho: O abuso do poder diretivo do empregador e a responsabilidade civil pelos danos causados ao empregado: atuação do Ministério Público do Trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 160.
Como pode-se observar, o empregador é responsável também pela conduta abusiva que seu preposto venha a praticar. É sua obrigação zelar pela paz no ambiente de trabalho e controlar a conduta de seus prepostos, punindo-os caso seja necessário. Para que seja instituída a responsabilidade civil objetiva do empregador, e deste modo, seja ele responsável pelo pagamento de indenização por danos morais, basta que seja provada a existência da lesão, a relação de preposição entre o empregador e seu preposto. O empregador será responsável pelo ato cometido por seu empregado caso tenha sido cometido no desempenho de suas tarefas ou funções, pois é responsável pela culpa in vigilando (decorre de culpa o empregador pois tinha a obrigação de vigiar) ou in elegendo (responde pela culpa por ter escolhido o profissional errado). Caso o patrão prove que o empregado não praticou a conduta delituosa no desempenho de sua função, será devido a ele direito de regresso para reaver tudo que teve de pagar à vitima do assédio. Importante observar, neste sentido, o Enunciado número 44, o qual deixa claro que só poderá o empregador ter direto à ação de regresso contra empregado ou preposto que tenha praticado o assédio moral caso este tenha causado de forma dolosa ou culposa.
A prática de dano moral enseja o pedido de rescisão indireta por parte do empregado, ou seja, que ele se demita mas continue tendo direitos como se tivesse sido demitido sem justa causa, como 13o proporcional, férias proporcionais, etc. Porém, para que isso ocorra, deve o empregado, antes de se demitir, entrar com ação pleiteando a conversão da demissão em rescisão indireta dentro do prazo de 30 dias subsequentes ao afastamento do emprego, para que não caracterize abandono de emprego, enquadrando-se, assim, em uma das hipóteses de demissão por justa causa.
Por mais que já esteja comprovado que os custos com a prática do assédio moral são muito maiores do que uma possível campanha de prevenção, as empresas ainda encontram-se muito relutantes em adotar medidas preventivas desta natureza23. Muitas pessoas ainda possuem uma visão preconceituosa para com as vítimas de assédio, vendo-as como fracas e perdedoras, visão esta completamente distorcida. A vítima do mobbing é, em sua maioria, uma pessoa muito competente, dedicada ao trabalho, amante de sua profissão, criativa, etc. Enfim, uma pessoa que destoa dos demais, e, desta forma, acaba por atrair olhares invejosos por parte de seus colegas de trabalho e superiores hierárquicos, por terem
23
receio de que este empregado tome seus lugares na empresa, ou ganhe promoções das quais não seriam capazes de ganhar. Desta forma, podem vir a praticar o assédio moral para que esse empregado, outrora tão competente e dedicado, torne-se uma pessoa retraída, isolada, que não acredita no próprio potencial. Para Guedes24, uma forma de prevenção do assédio é a pressão social, à exemplo do que ocorreu com o álcool. Depois que vários acidentes se tornaram públicos, as empresas tiveram seus nomes maculados, de tal forma que foram obrigadas a tomar uma atitude.
Um meio de trabalho estressante e monótono é a “porta de entrada” para a prática do assédio, pois favorecem o aparecimento de conflitos entre os funcionários. Devem ser implementadas atividades dentro das empresas que ajudem os trabalhadores a relaxar ou a se conhecerem melhor, como atividades de relaxamento corporal, brincadeiras, grupo de discussão, atividades intergrupais, etc. Desta forma, o assédio seria contido em sua fase inicial, sem dar espaço a conflitos entre superiores hierárquicos e seus subordinados ou entre os próprios funcionários. O diretor geral, o próprio empregador, entidade máxima dentro da empresa, deveria dar o exemplo de como evitar tais condutas, e sempre fiscalizar seus prepostos, sempre atento ao que acontece dentro da empresa. Um modelo por ele apresentado é mais facilmente seguido por todos.
Uma prática muito eficaz também é a criação de um sistema de queixa individual, em que um funcionário possa conversar com um moderador especializado em dirimir conflitos dessa espécie, que seja neutro às questões da empresa, sendo essa queixa totalmente sigilosa, para que os empregados não tenham medo de se prejudicarem.
Por fim, há de se entender que a prática do assédio moral na relação de trabalho é uma questão séria e pouco valorizada, que pode causar sérios prejuízos ao empregado vítima do assédio e à própria empresa, que perde um funcionário, seja pela queda de produtividade25 devido à depressão, seja pelas recorrentes faltas ao trabalho, por não mais aguentar a pressão, seja pela possível demissão deste funcionário. Políticas de prevenção devem ser implementadas nas empresas, para que todos possam conhecer mais sobre o assunto, evitando o preconceito. Se detectado de início, o assédio pode vir a ser evitado e não causar tantos prejuízos à saúde da vítima nem tampouco à empresa.
24 GUEDES, Márcia Novaes. LTR. Terror Psicológico no Trabalho. São Paulo, 2003. p. 147.
25
AVILA, Rosemari Pedrotti de. As consequências do assédio moral no ambiente de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 30.
2.3 Da Responsabilidade Civil
2.3.1 Introdução
Desde os primórdios, a responsabilidade civil é um tema de grande impacto social. Os conflitos são inerentes às relações humanas, e não existia a ideia de reparação pecuniária pelos danos sofridos. Desta forma, a sociedade utilizava-se de castigo como forma de punição pela violência sofrida. Era a denominada “vingança privada”, expressa na Lei de Talião.
No Direito Romano, a Lei das XII Tábulas ainda sofria forte influência da lei de Talião, porém, já mostrava uma modificação com relação à forma de reparação do dano, ao passo que estabeleceu a poena, que surgiu para substituir a vingança privada, a qual consistia em uma indenização paga ao ofendido pelo ofensor.
Ainda no Direito Romano, a Lex Aquilia de Damno teve essencial importância para a instituição da responsabilidade civil, pois fez surgir o instituto a damnum iniuria dantum, o qual estabelecia três condições para a configuração da figura delituosa passível de indenização, quais sejam: a iniuria, ou seja, que o dano tivesse relação com a figura contrária ao direito (ato ilícito), a culpa genérica, ato positivo ou negativo praticado pelo agente, seja ele por culpa ou dolo, e o damnum, a configuração de um dano patrimonial. Tal norma introduziu a ideia de responsabilidade civil subjetiva ao direito romano, qual seja, a responsabilidade fundada na culpa26. Tal entendimento prevaleceu por décadas, estabelecendo que seria apenas passível de ressarcimento o dano sofrido mediante um ato culposo do agente causador.
Todavia, com o advento da Revolução Industrial, em que se pôde observar um enorme desenvolvimento das indústrias e meios de transporte e locomoção, se tornou cada vez mais difícil, e até mesmo imoral, a não responsabilização e consequente não reparação dos danos sofridos, os quais se mostravam gradualmente mais frequentes, devido a insuficiência de comprovação de culpa. Observou-se, portanto, o aparecimento de uma nova corrente de pensamento, o da responsabilidade civil objetiva, substituindo o conceito de culpa pelo conceito de risco, colocando a vítima em um papel mais seguro e confortável. Como exemplo, trabalhadores de fábricas que sofriam acidentes de trabalho não tinham a quem recorrer para que tivessem uma reparação pelo dano sofrido, de tal forma que perdiam seus empregos por impossibilidade na continuação de suas funções, muitas das vezes braçais, sem
tampouco conseguir a indenização devida, por não serem capazes de comprovar o nexo causal entre a conduta subjetiva do empregador e o dano sofrido, qual seja, o acidente de trabalho ocasionado na realização de suas funções e dependências da empresa. Desta forma, tal modalidade surgiu para que a responsabilidade nascesse a partir da omissão, da inércia, da falta de conduta27, surgindo a partir do não emprego de técnicas que pudessem evitar danos.
O Direito Brasileiro, como podia-se observar pelo Código Civil de 1916, seguia pela linha de posicionamento da responsabilidade civil subjetiva, em que, caso não houvesse comprovação do nexo causal entre o ato (comissivo ou omissivo) e o dano sofrido pela vítima, não haveria configurada a responsabilidade do agente.
Um importante salto evolutivo para o tema da responsabilidade civil no Brasil surgiu com o Decreto-lei 2.681/1912, anterior, portanto, ao Código Civil de 1916. Tal decreto tratava da responsabilidade civil das empresas de estrada de ferro. Em seu artigo 17, previa que:
“As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário algumas das seguintes provas: I – caso fortuito ou força maior; II – culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada”. Desta forma, a ideia de culpa presumida começava a surgir no âmbito do direito brasileiro”.
Nesta conjuntura, cabível a discussão das modalidades de culpa presumida, quais sejam: a culpa in vigilando e in eligendo. A primeira consiste na culpa presumida por vigilância, e a segunda, culpa na escolha ou eleição, sendo presumida a cautela na hora da escolha28. O Código Civil de 1916 se utilizava de tais modalidades de culpa em situações que se mostravam de difícil comprovação para a vítima demonstração do nexo causal entre o dano e o ato direto do agente, tornando-se, então, tal comprovação extremamente desgastante e desestimulante para a busca de um ressarcimento. Consistiam em hipóteses previamente estabelecidas em lei, em que a vítima não necessitava de demonstração de culpa do agente para que houvesse a possibilidade de ressarcimento pecuniário pelo dano sofrido, uma vez que estabelecia a inversão do ônus da prova, cabendo ao agente demonstrar que não concorreu com culpa para com o dano auferido. Porém, era possível, ainda, que o agente não fosse responsabilizado, caso se utilizasse de argumentos suficientes para se escusar da culpa presumida.
27 TARTUCE, Flávio, Responsabilidade civil objetiva e risco. São Paulo: Método. 2011. p. 13.
28
Como exemplo, caso um filho menor de idade pegasse o carro de seus pais, sem que os mesmos tivessem conhecimento, e com ele gerasse um acidente de carro, caberia aos pais demonstrar que não concorreram com culpa em sua peça de defesa, para que não fossem obrigados a ressarcir a vítima do acidente. Caso o juiz entendesse que os pais haviam agido da melhor forma possível, poderia retirar a responsabilidade dos mesmos, ficando a vítima sem uma forma de reparar o dano.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6o, veio para reforçar a ideia de responsabilidade sem culpa, ao estabelecer a responsabilidade indireta do Estado para com seus agentes. Porém, foi no ano de 1990, com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor que pôde ser observada a principal mudança no sentido de responsabilidade civil objetiva29. Este estabeleceu, em seu artigo 12, a responsabilidade dos fabricantes, produtores e afins pelos produtos que disponibilizavam ao público, independentemente de culpa, bastando à vítima a comprovação do nexo causal entre o fato lesivo e o dano percebido, sendo desnecessário, portanto, a demonstração de culpa do agente, sendo este responsável de toda forma.
Atualmente, a responsabilidade civil encontra-se elencada nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil de 2002, estabelecendo que aquele que cometer ato ilícito, seja ele por omissão voluntária, negligência, imprudência ou abuso de direito, gerando, assim, um dano, podendo este ser material ou exclusivamente moral, fica obrigado a repará-lo.
O ato ilícito, no primeiro cenário, estaria presente no ato em si, sendo ele, desde o seu “nascimento”, um ato ilícito. A negligência seria a soma da falta de cuidado e do ato, a imprudência, uma falta de cuidado somada a uma omissão, e a imperícia, o despreparo técnico para a realização de determinada demanda.
Por sua vez, o abuso de direito consiste em um ato que, de início, é lícito, pois consubstanciado em ato de um titular legítimo, mas que gera consequências que o tornariam ilícito, os quais ultrapassam a legitimidade. No âmbito trabalhista é muito comum encontrar situações em que empregadores abusam de seu direito diretivo para com seus empregados, ensejando danos que podem ir além do dano moral, como é o caso do assédio moral, advindo de práticas reiteradas de conduta abusiva, levando à consequências muitas vezes irreparáveis à vítima.
29
Nesta conjuntura, cabível a discussão das modalidades de culpa presumida, as quais eram utilizadas pelo Código Civil de 1916, em seu artigo 1.521, para estabelecer a culpa por ato de terceiro, quais sejam: a culpa in eligendo e in vigilando. A primeira consistia em presunção de culpa na escolha ou eleição. Como exemplo, tinha-se que o empregador era presumivelmente culpado pelos atos praticados por seus empregados, desde que estes últimos houvessem agido com culpa, já que se presumia culpado por ter elegido tal empregado e, portanto, responsável por seus atos. Já a segunda modalidade, qual seja, a culpa in vigilando, dizia respeito da modalidade de culpa na vigilância30, tal qual possuíam os pais pelos atos praticados por seus filhos.
Com o advento do Código Civil de 2002, houve uma revolução no tema de responsabilidade civil por ato de terceiro, substituindo as modalidades de culpa presumida presentes no antigo artigo 1.521 pelo instituto da responsabilidade civil objetiva, tal como se pôde observar pelos artigos 932 e 933 do Código Civil, estabelecendo que os pais, pelos seus filhos menores que estiverem sob sua guarda; os tutores e curadores, pelos pupilos e curatelados que se encontrarem sob as mesmas condições; os empregadores, pelos seus empregados e prepostos; e os donos de hotéis, pelos seus hóspedes, respondem pelos atos praticados por estes, mesmo sem prova de culpa.
Tal modalidade ultrapassou os certames da culpa presumida, estabelecendo que, mais do que uma culpa presumida, tais sujeitos sempre concorrerão como se por culpa houvessem agido, pelos atos daqueles elencados na legislação e a eles relacionados, bastando que se comprove a culpa destes últimos.
Desta maneira, é possível notar uma mudança na estrutura da norma civil brasileira quanto à configuração da responsabilidade civil, visto que a culpa deixou de ter o papel principal, tendo agora papel coadjuvante, dando espaço, aos poucos, para o próprio dano, colocando a vítima em um lugar mais seguro e confortável, aonde não mais precisa, de todas as formas, comprovar a culpa objetiva do agente para que tenha a devida reparação de seu dano. Exemplo disso é a ampliação das modalidades de dano que ensejam responsabilidade de reparação, como é o caso do dano estético, do dano moral coletivo e o dano advindo da perda de uma chance. Nota-se, portanto, uma real e crescente preocupação com a vítima do evento danoso.
30
2.3.2 Responsabilidade civil pela atividade de risco
Com o avanço da realidade da responsabilidade civil objetiva, e decorrente de um desenfreado avanço tecnológico, refletindo a nova face da sociedade contemporânea, em que o risco impôs uma mudança dos antigos paradigmas da lei anterior31, surgiu o conceito de responsabilidade por risco da atividade, expresso pela última parte do parágrafo único do artigo 927 do atual Código Civil, o qual ensina que: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Não mais necessitando de comprovação de culpa ou do nexo causal entre a conduta e o dano, mas sim mudando o enfoque para a assunção de risco da atividade prestada.
Como pode-se auferir do citado parágrafo, a “atividade normalmente desenvolvida”, expressão utilizada para qualificar a atividade do autor do dano é, de início, uma atividade lícita, regulamentada e permitida pelo ordenamento jurídico32, como é o caso de uma atividade empresarial. Portanto, não só passível de responsabilidade civil um ato ilícito, como também uma atividade lícita que, por algum motivo futuro, veio a se tornar uma atividade de risco para os direitos de terceiros. Tal assunção de risco já seria, por si só, o liame da responsabilidade civil objetiva, sendo o autor de tal conduta o responsável por seu desenrolar no mundo jurídico, ou seja, passível de responsabilização pelos danos causados.
Ao consignar o advérbio “normalmente”, a norma legal referiu-se aos entes que, em troca de determinado proveito, exerçam com regularidade atividade substancialmente nociva aos direitos de outrem, quais sejam, seus empregados33.
Uma empresa, portanto, que desenvolve atividade de fabricação e transporte de artigos pirotécnicos e fogos de artifício, assume o risco para com seus empregados, não necessitando, desta forma, de comprovação de culpa por parte dos empregados para eventual dever de indenização, pois presente a responsabilidade civil objetiva, em que, para que haja o dever de indenizar, apenas necessário a realização regular de atividade potencialmente perigosa, colocando em possível risco seus empregados. A empresa, ao assumir uma atividade
31 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 193.
32
TARTUCE, Flávio, Responsabilidade civil objetiva e risco. São Paulo: Método. 2011. p. 193.
33 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 198.
de tamanho risco, e ao colocar seus empregados em situação potencialmente perigosa, por si só, já passa a responder de forma objetiva para com estes, caso algo lhes ocorra.
Desta forma, será considerada como atividade de risco caso, estatisticamente, o resultado danoso o qual pudesse ser esperado, e não sendo evitado por ser inerente à atividade desempenhada por certa empresa, tendo como finalidade a aferição de lucro.
2.3.3 Responsabilidade civil por ato de terceiro
Modalidade diversa e imprescindível para o presente estudo é a responsabilidade civil por ato de terceiro, ou seja, quando um indivíduo, alheio à relação jurídica, seja ela contratual ou extracontratual, é chamado a responder civilmente pela atuação de um terceiro, ao qual é ligado, seja por um vínculo jurídico, contratual ou legal34.
Tal responsabilidade era, anteriormente, calcada na responsabilidade presumida, assunto já analisado anteriormente no presente estudo, sendo ela in vigilando, nos casos de pais para com seus filhos, tutores/curadores, para com seus tutelados/curatelados, diretores de estabelecimentos educacionais para com seus educandos, e donos de hotéis para com seus hóspedes, ou in eligendo, nos casos de empregador para com seus empregados. Porém, tal modalidade admitia que o responsável presumido comprovasse, de certa forma, que não concorreu com culpa, se esquivando, portanto, da responsabilidade de ressarcir a vítima.
Atualmente, tal pressuposto legal está ligado à responsabilidade objetiva, a qual estabelece, como já explanado, que tais sujeitos responderão por ato realizado por terceiros à eles ligados, especificados em lei, independentemente de existência de culpa.
Neste diapasão, encontra-se a responsabilidade do empregador por ato cometido por seus empregados ou prepostos, situação presente no inciso III do artigo 932 do vigente Código Civil Brasileiro. Como exemplo, toma-se um empregador que, pela intensa demanda, deixa certo número de empregados à direção de um preposto, delegando seu poder diretivo à ele, tendo aqueles que responder diretamente a este. É dever do empregador zelar pela melhor condição de seus empregados, e no momento em que delegou suas funções diretivas à outra pessoa, não deixa de ser responsável por estes. Muito pelo contrário, é seu dever escolher da melhor forma possível quem irá representá-lo, pois presente sua responsabilidade civil
34 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. vol. 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 205.
