UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES U N I A N D E S
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
REFORMA AL INCISO SEGUNDO DEL ART. 123 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, A FIN DE EVITAR ARBITRARIEDADES DE
LAS ALTAS AUTORIDADES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.
AUTOR: LEÓN VÁSQUEZ BRYAN ALFREDO.
ASESOR: Dr. SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO. Msc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
DEDICATORIA
A Dios y a la Virgen del Carmen, quienes son los seres más grandes que existen en mi vida, quienes me han bendecido y me han dado sabiduría en lo largo de este camino.
A mi Padre Alberto León, hombre luchador quien cada día se esfuerza para atender la más pequeña hasta la más grande necesidad, poniendo su hombro para levantarme y estar conmigo en los momentos difíciles.
A mi Madre Betty Vásquez, quien me ha enseñado a tener constancia, humildad, paciencia y nobleza para cumplir mis sueños y metas.
A mis Sobrinos Kerly, Dylan y Jhaider, por enseñarme a valorar la vida y a darme los ánimos suficientes para salir adelante en mis proyectos de vida.
AGRADECIMIENTO
A mis hermanos, quienes con su ejemplo me enseñaron a ser una persona de bien y por qué siempre están conmigo en los momentos difíciles de mi vida.
A mis maestros, especialmente a los Doctores Rodolfo Santillán, Alejandro Montecé, quienes con sus ejemplos, consejos y enseñanzas han hecho de mí una mejor persona y un buen profesional.
A mis abuelitos maternos, quienes ahora se encuentran en el cielo junto a Dios pero que siempre los llevare en el corazón por su amor incondicional, pese a que siempre estuvieron lejos de mí.
RESUMEN
La presente investigación es necesaria, ya que se propone un proyecto de ley reformatorio al inciso segundo del Art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de que establezca que las sentencias, autos y demás providencia judiciales dentro de los juicios, cualquiera que sea su naturaleza, únicamente sean revisadas por los propios órganos jurisdiccionales, a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley, por lo cual es de suma importancia, en virtud de que la mayoría de jueces actúan temerosos, sin libertad, y están más preocupados en cuidar sus cargos, acomodando sus actuaciones y decisiones a los intereses y pronunciamientos públicos de las autoridades judiciales y de los poderes estatales, que en garantizar un juicio justo.
La metodología aplicada recae en dos paradigmas: cuantitativo y cualitativo. En el paradigma cuantitativo destacan elementos como: población, muestra, variables y grado de significación estadística. En tanto que en el segundo caso se presenta una orientación aclarativa de los resultados obtenidos y de la realidad encontrada, los tipos de investigación utilizados son investigación aplicada, de campo y bibliográfica, los métodos utilizados son el método empírico y teórico, los instrumentos aplicados es la encuesta y entrevista. En cuanto a la línea de investigación se enmarca en retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
ABSTRACT
This research is necessary, since a draft amendment law proposed to the second paragraph to the 123 article, Organic Code the Judicial Function, in order to establish that judgments, writs and other judicial decisions within the trials, regardless of its nature, are only reviewed by the courts themselves, only be reviewed by courts, through the mechanisms of challenge ordinary and extraordinary established in the law, which is very important, is for that reason which most judges act fearful, without freedom, and they are more concerned with caring for their positions, adjusting their actions and decisions to the interests and public pronouncements of the judicial authorities and the state powers, that in guaranteeing a fair trial.
The applied methodology commit on two paradigms: quantitative and qualitative. The quantitative paradigm, elements such as population, sample, variables and degree of statistical significance stand out. The second case, a clear results orientation obtained and of the reality found, the research used are applied investigation, field and bibliographical, the methods used are the inductive and deductive method, the applied instruments is survey and interview. As for the research line, it is framed in challenges, perspectives and refinement of the juridical sciences in Ecuador, specifically with regard to the first point that deals with Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and constitutional presuppositions.
ÍNDICE GENERAL.
APROBACIÒN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTOR..
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT ÍNDICE GENERAL. ÍNDICE TABLAS
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 2
Actualidad e importancia del tema. ... 2
Formulación del problema. ... 6
Delimitación del problema. ... 6
Identificación de la línea de investigación. ... 6
Objetivos. ... 7
Objetivo general. ... 7
Objetivos específicos. ... 7
Idea a defender. ... 8
Variable Independiente. ... 8
Variable Dependiente. ... 8
Justificación del tema. ... 8
Aporte teórico... 9
Significación práctica. ... 9
CAPÍTULO I ... 10
1 MARCO TEÓRICO ... 10
EPÍGRAFE I ... 10
1.1 Origen y evolución del objeto de transformación. ... 10
1.1.1 La Independencia Judicial como presupuesto del Estado Constitucional. 10 1.1.2 La independencia judicial en el Estado constitucional. ... 11
1.1.3 La doctrina de la separación de poderes. ... 13
1.1.4 La cuestión esencial de una constitución. ... 16
1.1.5 El monopolio de la jurisdicción. ... 17
1.1.6 La función de limitación y control de poder a través de los jueces. ... 20
1.1.7 Los jueces y el deber de otorgar tutela efectiva a los derechos ... 22
1.1.8 La necesidad de tratar las garantías como eje estructural para hacer efectiva la autonomía del juez frente al poder. ... 25
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación. ……… 29
1.2.1 Las perspectivas de la independencia judicial. ... 29
1.2.2 La independencia judicial vista desde la teoría institucional. ... 29
1.2.3 Independencia judicial como derecho del justiciable. ... 35
1.2.4 La independencia interna o derecho del juez a su independencia. ... 37
1.2.5 La independencia judicial como virtud ética. ... 39
1.3 Valoración critica de los conceptos principales en las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 41
1.3.1 Análisis crítico sobre la perspectiva de la independencia judicial. ... 41
1.3.2 Análisis sobre la independencia judicial vista desde la teoría institucional. ………...42
1.3.4 Análisis crítico sobre la independencia interna o derecho del juez a su
independencia. ... 42
1.3.5 Análisis crítico sobre la independencia judicial como ética. ... 43
1.4 Plan nacional del buen vivir. ... 43
1.5 Derecho comparado. ... 44
1.5.1 Legislación EEUU. ... 44
1.5.2 Legislación Colombiana... 44
1.5.3 Legislación Mexicana. ... 45
1.5.4 Legislación Alemana. ... 46
EPÍGRAFE IV ... 46
1.6 Conclusiones parciales del capítulo... 46
CAPÍTULO II ... 48
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 48
2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema. ………...48
2.2 Metodología de la investigación. ... 48
2.3 Modalidad de la investigación. ... 48
2.3.1 Modalidad cualitativa. ... 49
2.3.2 Modalidad Cuantitativa. ... 49
2.4 Tipos de Investigación. ... 49
2.4.1 Investigación de Campo. ... 50
2.4.2 Descriptiva. ... 50
2.5 Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación. ... 50
2.5.1 Métodos. ... 50
2.5.2 Método Inductivo. ... 51
2.5.3 Método Deductivo. ... 51
2.5.5 Método histórico lógico. ... 51
2.6 Técnicas. ... 52
2.6.1 Encuestas. ... 52
2.6.2 Entrevistas. ... 52
2.6.3 Cálculo de la muestra de la población de profesionales del derecho. ... 52
2.6.4 Población y muestra de la investigación. ... 53
2.7 Tabulación. ... 54
2.8 Verificación de la idea a defender. ... 59
2.9 Propuesta del investigador. ... 59
2.10 Conclusiones parciales del capítulo. ... 60
CAPÍTULO III. ... 61
3 VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. ... 61
3.1 Tema. ... 61
3.2 Objetivo. ... 61
3.3 Justificación. ... 61
3.4 Descripción de la propuesta... 61
3.5 Desarrollo del cuerpo legal. ... 62
3.6 Reforma Legal. ... 62
3.7 Certificado de viabilidad. ... 65
3.8 Conclusiones parciales del capítulo... 66
CONCLUSIONES GENERALES. ... 67
RECOMENDACIONES. ... 68 BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..
ÍNDICE GRÀFICOS
Tabla 1 Población y Muestra... 53
Tabla 2 En referencia a la pregunta N.1 ... 54
Tabla 3 En referencia a la pregunta N.2 ... 55
Tabla 4 En referencia a la pregunta N.3 ... 56
Tabla 5 En referencia a la pregunta N.4 ... 57
ÍNDICE TABLAS
Tabla 1 Población y Muestra... 53
Tabla 2 En referencia a la pregunta N.1 ... 54
Tabla 3 En referencia a la pregunta N.2 ... 55
Tabla 4 En referencia a la pregunta N.3 ... 56
Tabla 5 En referencia a la pregunta N.4 ... 57
1 INTRODUCCIÓN
El presente proyecto de investigación titulado REFORMA AL INCISO SEGUNDO DEL ART. 123 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, A FIN DE EVITAR ARBITRARIEDADES DE LAS ALTAS AUTORIDADES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL tiene por objeto garantizar la independencia judicial de los jueces y operadores de justicia.
Para que exista una correcta y eficaz administración de justicia, el juez y los operadores de justicia no deben depender de otras funciones del Estado [ejecutiva, legislativa, electoral] entre otras, ya que en el momento en que se ejerce dicha dependencia, existiría un tipo de condicionamiento y/o poder sobre el juez lo cual condiciona e interfiere en decisiones judiciales de los jueces provocando falencias graves en la administración de justicia.
Es importante señalar que la potestad que tiene el juzgador para dictar sentencias, resoluciones y autos es individual del mismo, es decir sin injerencia de ningún poder político-administrativo denominado Consejo de la Judicatura, el cual está facultado para ser un órgano administrativo, y para que tenga un correcto control disciplinario tiene que ser bajo un requerimiento del superior jerárquico del órgano jurisdiccional competente.
Uno de los motivos que han generado el surgimiento de esta problemática, es la injerencia del poder ejecutivo por medio del Consejo de la Judicatura en la toma de decisiones de los jueces y operadores de justicia al momento de dictar sentencias, autos y resoluciones, lo que genera temor en los administradores de justicia.
2 Antecedentes de la investigación.
Una vez realizada la investigación respectiva en el CDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Sede Santo Domingo y en el internet, si se ha encontrado tesis o documento alguno que se asemeje o que estén relacionados con el tema a investigar. REFORMA AL INCISO SEGUNDO DEL ART. 123 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, A FIN DE EVITAR
ARBITRARIEDADES DE LAS ALTAS AUTORIDADES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Como es “Vulneración de los principios constitucionales de legalidad y de proporcionalidad en el juzgamiento y sanción de los servidores judiciales por error inexcusable”. Autores: Reyes Merizalde Lenin Fidel; Navas Montero Sonia Cleopatra, Año: 2014.
Actualidad e importancia del tema.
Los jueces, fiscales y defensores públicos son los garantes del derecho de los ciudadanos a un juicio justo lleno de garantías. Para que exista un juicio justo, el juez debe ser independiente, imparcial y tener libertad absoluta para emitir sus resoluciones sin temor a represalias ni a poder alguno. El principio de independencia de los jueces y operadores de justicia no está dirigido a otorgarles privilegios personales, su justificación radica en que se debe proteger a los ciudadanos con los abusos del poder, garantizar una recta administración de justicia y evitar que el poder haga de la justicia parte del juego político.
Los concursos para designar jueces, fiscales y defensores, la evaluación, la carrera judicial y el control disciplinario están en manos exclusivas del Consejo de la Judicatura, con facultades de destituir jueces, fiscales y defensores públicos por dolo, negligencia o error inexcusable en sus actuaciones jurisdiccionales, lo que constituye interferencia, injerencia o condicionamiento que debilitan y afectan la independencia judicial.
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No es posible que, en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que el órgano político-administrativo revise las decisiones jurisdiccionales de los jueces y los destituya si consideran que existe “error inexcusable”. La revisión de las sentencias y más actuaciones judiciales solo debe realizarlo otro órgano jurisdiccional superior, encargado de administrar justicia, a través de recursos e impugnaciones que establece la ley.
La principal garantía que se debe entregar a los ciudadanos en la seguridad de que el juez que conocerá su caso quien actuará con total independencia y libertad; lo contrario, la inseguridad de que el juez sea imparcial, genera la desconfianza de la sociedad en la justicia y se debilitan las bases de la democracia. Es necesario entonces, eliminar esas barreras que atentan contra la independencia judicial y garantizar que la justicia no dependa del devenir político o del gobierno de turno.
La independencia judicial es importante porque fija estándares de regularidad e igualdad procesales y, al mismo tiempo, la garantía de la independencia judicial refuerza esta legitimidad especialmente desde el ejercicio diario de la justicia frente a los ciudadanos. El Código Orgánico de la Función desarrolló el principio constitucional de independencia judicial interna con dos mandatos institucionales.
Por un lado, se diferenció la conducta externa de la interna del proceso, la primera responde a todo lo que ocurre en relación al proceso, en donde de una u otra manera son cuestiones de manejo y sustanciación de un determinado proceso, como por ejemplo un retardo en el despacho de las causas, la segunda conducta a la que nos referimos en líneas anteriores, son asuntos de estricta fundamentación y motivación del juez y/o magistrado al momento de expedir una providencia o emitir una sentencia, un ejemplo de esta conducta interna seria por inexistencia de norma o indebida fundamentación por parte del juez en el momento de dar su fundamentación legal.
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En la consulta popular de mayo del 2011, se ingresaron al Código Orgánico de la Función judicial las figuras del “dolo”, del “error inexcusable” y la “negligencia manifiesta” como faltas gravísimas que acarrean la destitución del servidor. Sin embargo, no solo no se definió el contenido de estas faltas en el cuerpo legal citado, sino que a diferencia de lo que ocurre en otros modelos judiciales de otros países, se tomó viciosamente instituciones que funcionan en la esfera del error judicial como responsabilidad civil de los jueces, y se la incluyó como falta administrativa con la posible consecuencia de destitución del servidor judicial.
En consecuencia, el error inexcusable según la doctrina es definido como un “Error grosero, es decir, aquél que deja ver una extrema ignorancia o ineptitud en el juzgador,
lo que ciertamente afectara un derecho fundamental (…) el mismo que tienen las
personas para que quien va a decidir un asunto conozca el derecho y sea capaz de
aplicarlo e interpretarlo con corrección”. (Oyarte, 2015, pág. 808)
Empero de aquello, el Tribunal Español dentro de las sentencias SSTS 4 de febrero, 13 de abril y 16 de junio de 1988, de 16 de octubre de 1993; 7 de febrero de 1994 de forma sutil nos define lo siguiente “El error judicial se configura como aquella actuación en que se incluyen equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en
la interpretación o aplicación de la Ley”, es decir que el error inexcusable es cuando el
juez existiendo norma expresa no la aplica en legal y debida forma, siendo la Corte Nacional el órgano competente para analizar la figura jurídica de error inexcusable.
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Varios casos de interferencia del Consejo de la Judicatura sobre decisiones jurisdiccionales que son de conocimiento público:
Caso Petroecuador: “El presidente del Consejo de la Judicatura (CJ), Gustavo Jalkh, justificó su decisión de suspender, el 13 de enero de 2017, al fiscal Jacinto Tibanlombo, quien investigó el delito de cohecho en la empresa estatal Petroecuador, quien emitió un dictamen abstentivo a 7 de 14 procesados, lo que provocó que el presidente del Consejo de la Judicatura tome las medidas sancionatorias mencionadas en líneas anteriores.
Seguimiento.
En una rueda de prensa sobre la apertura de servicios judiciales en el Complejo Norte de Quito, este 16 de enero de 2017, el funcionario señaló que el CJ actuó para evitar un "daño grave" en el caso de la petrolera. Gustavo Jalkh afirmó que tiene todas las atribuciones legales para haber actuado de esa forma y que, de ninguna manera, se puede decir que así interviene en las decisiones judiciales, pues esta se trataría de una acción disciplinaria.
Caso embargo en Naranjal: “El Consejo de la Judicatura (CJ) suspendió por 90 días al juez Ángel Cojitambo, quien ordenó el embargo y remate de un predio ubicado en el cantón Naranjal (Guayas).
Seguimiento.
6 Formulación del problema.
¿Es posible que, en un estado constitucional de derechos y justicia, sea el órgano político-administrativo (Consejo de la Judicatura), quien revise las decisiones jurisdiccionales de todos los servidores judiciales y los destituya si considera que existe “error inexcusable?
Delimitación del problema.
El presente trabajo lo que busca es realizar una reforma al Art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de evitar arbitrariedades de las altas autoridades de la función judicial.
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de estudio: Código Orgánico de la Función Judicial
Campo de Acción: Faltas Disciplinarias por error inexcusable
Lugar: Cantón Santo Domingo.
Tiempo: 2017.
Identificación de la línea de investigación.
7 Objetivos.
Objetivo general.
Elaborar un proyecto de ley reformatorio al inciso segundo del Art. 123 del
Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de evitar arbitrariedades de las altas autoridades de la función judicial y establezca que las sentencias, autos y demás providencia judiciales dentro de los juicios, cualquiera que sea su naturaleza, únicamente sean revisadas por los propios órganos jurisdiccionales, a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley.
Objetivos específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de elaborar un proyecto de
ley reformatorio al inciso segundo del Art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de que establezca que las sentencias, autos y demás providencia judiciales dentro de los juicios, cualquiera que sea su naturaleza, únicamente sean revisadas por los propios órganos jurisdiccionales, a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley.
Acudir a las diferentes Instituciones rectoras administrativas y jurisdiccionales
que son parte de la Función judicial, a fin de evidenciar la problemática que se está investigando.
Elaborar los componentes jurídicos tendientes a reformar el inciso segundo del
Art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de que establezca que las sentencias, autos y demás providencia judiciales dentro de los juicios, cualquiera que sea su naturaleza, únicamente sean revisadas por los propios órganos jurisdiccionales, a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley.
8 Idea a defender.
Con la elaboración de un proyecto de ley reformatorio al inciso segundo del Art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de que establezca que las sentencias, autos y demás providencia judiciales dentro de los juicios, cualquiera que sea su naturaleza, únicamente sean revisadas por los propios órganos jurisdiccionales, a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley, se lograría garantizar al ciudadano la seguridad de que el juez que conoce su caso y todo funcionario judicial qué intervenga en el mismo actué con total independencia judicial y libertad.
Variable Independiente.
La reforma del inciso segundo del Art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de evitar arbitrariedades de las altas autoridades de la función judicial y establezca que las sentencias, autos y demás providencia judiciales dentro de los juicios, cualquiera que sea su naturaleza, únicamente sean revisadas por los propios órganos jurisdiccionales, a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley.
Variable Dependiente.
Lograr garantizar al ciudadano la seguridad de que el juez que conoce su caso y todo funcionario judicial qué intervenga en el mismo actué con total independencia judicial y libertad, sin temor a ser sancionado de oficio por parte del Consejo de la Judicatura, sino por un requerimiento de un superior jerárquico.
Justificación del tema.
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La relevancia social que implica la presente investigación consiste en reformar el inciso segundo del art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial, a fin de evitar arbitrariedades de las altas autoridades de la función judicial.
En lo medular, lo que se pretende con la presente investigación es la implicación práctica, al reformar el inciso segundo del art. 123 del Código Orgánico de la Función Judicial a fin de evitar arbitrariedades de las altas autoridades de la función judicial, dicho problema a resolver es que se garantizara a la colectividad , la seguridad de que el juez que conoce su caso y todo funcionario judicial qué intervenga en el mismo, actué con total independencia judicial y libertad, sin temor a ser sancionado de oficio por parte del Consejo de la Judicatura, sino por un requerimiento de un superior jerárquico.
Aporte teórico.
El aporte teórico de este trabajo investigativo, es el estudio de los conceptos no analizados anteriormente con la profundización de la problemática social de la independencia judicial interna del país.
Significación práctica.
La independencia judicial es importante porque fija estándares de regularidad e igualdad procesales y, al mismo tiempo, la garantía de la independencia judicial refuerza esta legitimidad especialmente desde el ejercicio diario de la justicia frente a los ciudadanos.
Novedad científica.
10 CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1 Origen y evolución del objeto de transformación.
A continuación, se ha expresado en el desarrollo de la presente investigación una génesis de la independencia judicial, partiendo desde sus principios hasta la actualidad y al encontrar el problema detectado, se puede evidenciar que la impregnación política en la administración de justicia ha sido eminente, endémicamente nuestra justicia ha tenido influencia política de todos los gobiernos de turno, pero dicha influencia ha sido más radicalizada en la actualidad, lo que ha provocado que los jueces actúen sin libertad e independencia, acomodando sus actuaciones y decisiones a los intereses y pronunciamientos públicos de las autoridades judiciales y de los poderes estatales, dejando de garantizar un juicio justo.
1.1.1 La Independencia Judicial como presupuesto del Estado Constitucional.
La independencia judicial puede entenderse desde una multiplicidad de enfoques, lo que ha hecho que la doctrina que se ocupa de ella sea diversa; cuestión que puede predicarse también del “Estado constitucional”. La búsqueda de justicia se sitúa como justificación legítima y objetivo fundamental de un orden civilizado y, los jueces aparecen como parte necesaria de todo sistema jurídico; pero, de esa necesidad, se erige otra importante cuestión: la independencia de los jueces para resolver las controversias y, claro está, allí no existe una posición unánime, un concepto uniforme, un solo enfoque o interpretación, tampoco una propuesta única de cómo lograrlo. De ahí que el tema se convierte en objeto de profundo, pero también, complejo debate, considerando además que están presentes concepciones referentes como la democracia, la Constitución, el gobierno y el poder.
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propios textos de la Constitución deben ser literalmente 'cultivados' [cultivados proviene
del verbo latino cultivare] para que devengan en autentica Constitución (…)”; (Haberle,
2000, pág. 214)
Puesto que las distintas realidades producirán normas y reflexiones distintas. Tampoco se puede dejar de lado la filosofía desde donde se postula una posición o una acción, ya que (…) “No cabe imaginar un auténtico jurista carente de una visión filosófica del Derecho”. (Basave, 2001, pág. IX)
Cosa diferente es que las cuestiones filosóficas muchas veces no sean desentrañadas y sean tratadas tan solo de forma tangencial, desde una perspectiva por demás indirecta, incluso a veces artificial al abordarse lo más variados temas.
Por ello es que, la independencia judicial y Estado constitucional suelen entenderse desde diferentes perspectivas y admitir matices, pues las expresiones y decisiones lejos de constituir una mera expresión de pragmatismo suele ser resultado de una concreta forma de entender el derecho, el Estado y la sociedad.
En el presente capítulo, se desarrollarán tres cuestiones: la primera se refiere a la función que cumple la independencia judicial en el marco del Estado constitucional, y en tal perspectiva implica un estudio del deber ser de la potestad jurisdiccional; posteriormente me ocuparé de las distintas perspectivas que presenta la independencia judicial en la actualidad; y, finalmente, el tema de las garantías como concepto macro de la teoría del derecho.
1.1.2 La independencia judicial en el Estado constitucional.
La concurrencia de la sociedad ante los órganos jurisdiccionales lleva inmersa la necesidad de tratar la independencia judicial. En lo fundamental, porque “La independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que les han sido asignadas y
su libertad frente a todo tipo de interferencia de cualquier otro detentador del poder
constituye la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de
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Cuestión que difícilmente puede negarse; cosa diferente son los mecanismos que permiten hacerla efectiva, como se verá en este trabajo
Lo referido es fácilmente constatable en la práctica. Por ejemplo, una publicación de hace algunos años auspiciada por el Ministerio de Justicia da cuenta que los procesos que ingresaron a la función judicial entre el periodo comprendido entre los años 2002 y 2008 eran 1.620.468. El Programa Andino de Derechos Humanos en su informe correspondiente al año 2012 establece que se han planteado 1.678 garantías jurisdiccionales en 12 provincias medianas y pequeñas del país; solo en la provincia de Pichincha durante el periodo enero–octubre del 2012, se presentaron 1.726 acciones referidas a garantías jurisdiccionales. (Bolivar, 2013, pág. 46 y 108).
Una investigación auspiciada por la Corte Constitucional ecuatoriana contiene información que, en el periodo comprendido entre noviembre del 2008 a octubre de 2011, se presentaron en Azuay 1.949 acciones de protección, y en la provincia del Guayas 3.459 acciones de protección
Esa concurrencia de la sociedad ante los órganos de administración de justicia, no es exclusiva del Ecuador. Existen datos respecto del nivel de concurrencia ante la administración de justicia en otros países: por ejemplo, el Consejo de la Judicatura de Colombia indican que en el año 2007 ingresaron 1573.945 procesos. La situación es similar en países europeos; por ejemplo, se dice que “El ciudadano alemán confía en sus jueces y acude a ellos para que solucione sus conflictos con el Estado o con otros
ciudadanos”. (Losing, 2011, pág. 415).
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se logra en parte a través de la garantía de la independencia de los jueces. En lo fundamental, porque la sociedad actual soluciona sus controversias ante los jueces, tanto que ésta función (…) “Ahora aparece configurada como una válvula reguladora que modula el propio pulso social” (Toharia, 2000, pág. 6)
Es menester destacar que según el memorando circular No. 1605-DPP-CJT-IEM-S-S2012 en concordancia con el memorando circular No. 3524-UCD-2012 da a conocer la aplicación de sanciones en contra de los jueces que han resuelto favorablemente acciones de protección cuyo objeto de reclamación tiene que ver con aspectos de mera legalidad y puedan ser impugnados en vía judicial, es decir que el Consejo de la Judicatura sancionara a los jueces que resuelva las acciones de protección en contra del Estado.
Sin embargo una encuesta realizada tanto a abogados en libre ejercicio, magistrados y usuarios de la administración de justicia por parte del Colegio de Abogados de Pichincha que corresponde del 17 al 31 de diciembre del 2014, con un universo de encuestados activos a diciembre del 2014 de 5.501, y una muestra de encuestados del universo de 1.212 menciona que el 83.32 % no creen que los órganos de administración de justicia en Ecuador gozan de independencia en sus decisiones frente al resto de instituciones del Estado, y el 83,00% tampoco cree que el sistema de administración de justicia en el Ecuador ha mejorado, en consecuencia tanto usuarios, abogados en libre ejercicio y administradores de justicia aluden que existe injerencia en la justicia por parte de los demás poderes del Estado.
1.1.3 La doctrina de la separación de poderes.
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naturaleza, en el cual (…) “a los hombres se les deja ser jueces de su propia causa”. (Toharia, 2000, pág. 18)
Si bien es cierto Locke no postula precisamente la existencia de un poder judicial, interesa aquí su perspectiva que se orienta al establecimiento de una Constitución mixta y equilibrada conforme las tradiciones inglesas, poniendo especial énfasis en los límites y controles entre las Cámaras y el rey.
Será Montesquieu quien trascienda la ya clásica teoría de separación de poderes. Más que una recepción teórica, su obra resulta ser una descripción de la realidad sobre el Informe ejercicio del poder en Inglaterra, tanto es así que, cuando describe la separación de los poderes, lo hace bajo el título “De la Constitución Inglesa”.
Y, si bien Montesquieu afirmara que los jueces no son “sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”. (Montesquieu,
pág. 237).
“En los Estados despóticos, el príncipe puede juzgar en persona. No ocurre lo mismo en
la monarquía, pues si así fuese, destruiríase la constitución; se anonadarían las
autoridades intermedias dependientes; cesarían todas las formalidades de los juicios; el
temor se apoderaría de todos los ánimos; la palidez cubriría los rostros; no habría ya
confianza, honor, amor, seguridad ni monarquía”. (Montesquieu, pág. 126)
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absoluto, ya que éste eleva la posibilidad del abuso pudiendo llevarlo a la arbitrariedad y la tiranía, dando paso de esa forma a la opresión.
El elemento que pueden considerarse central de esta doctrina predica: “La teoría de separación de poderes consiste en crear en un Estado varios órganos distintos, sin
relación alguna entre ellos, y en confiar a cada uno categoría de funciones determinadas
que cumple sin el concurso de los otros”. (Leon, 1996, pág. 3).
Esta doctrina, en extremo, entiende que tales órganos del Estado han de ser exclusivamente tres: ejecutivo, legislativo y judicial; y, que a cada uno de ellos corresponde una función del mismo nombre que deben ejercer sin interferir en las otras; también implica una distinción de personas, de manera que el poder nunca sea ejercido por un solo (persona o grupo) detentador.
No es nuestro propósito ocuparnos de la forma más aceptable para lograrlo, solo diremos que tal formulación de la doctrina de separación de poderes está presente desde el origen mismo y parece que incluso antes del constitucionalismo moderno. La cuestión central es la existencia de un sistema de gobierno, o más exactamente de una forma de Estado donde el ejercicio del poder sea limitado y se establezcan mecanismos para evitar que se ejerza monopólicamente por un solo detentador, aunque para ello resulte necesario fragmentarlo. Ahora bien, dado el tiempo transcurrido desde la aparición de la doctrina de separación de poderes nos ubica en la necesidad de una adaptación a la forma de ejercicio del poder en la actualidad, a los problemas contemporáneos.
La necesidad de una reinterpretación surge debido a los tan claros como evidentes cambios que ha experimentado la sociedad actual respecto de la sociedad de Locke o Montesquieu. Por ello la reflexión sobre esta doctrina y su utilidad en tiempos contemporáneos, parafraseando a Ortega y Gasset, deba hacerse para el Derecho y su circunstancia, tomando en cuenta que el tiempo es un elemento indisociable de la realidad y su filosofía.
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quiera rechazarla de plano ha de estar dispuesto también a descartar los valores [o
derechos] que la hicieron aparecer. (Vite, 2007, pág. 8).
Cosa distinta es, como se ha dicho, la necesidad de una interpretación acorde a las circunstancias actuales.
La forma de Estado adoptada por el Ecuador, difícilmente puede prescindir de la teoría de separación de poderes, que como se verá, es una cuestión esencial del concepto de Constitución y nuestros sistemas políticos; sobre todo, si en esos sistemas políticos se pretende la realización de los derechos de los asociados, de los ciudadanos.
1.1.4 La cuestión esencial de una constitución.
La Constitución en su concepto como en sus implicaciones puede ser diversa. Sin embargo, ya el origen del constitucionalismo moderno tanto del otro lado del Atlántico como de éste parece distinguir una cuestión esencial: la primera predica que la Constitución debe cumplir una función de limitación del poder, y a tal efecto se debe ejercer control a través de algunos agentes. La segunda, no menos importante y bastante relacionada con la anterior, pertenece al ámbito de protección de la persona como individuo titular de derechos, y como tal sujeto de un status dentro del ordenamiento jurídico: consecuencia de ello es que a los jueces corresponde el deber de otorgar tutela efectiva de los derechos de las personas. Cosa diferente son los mecanismos que los diferentes sistemas establecieron para hacer efectivos los contenidos constitucionales.
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poder que (corresponde también a los jueces y), se deriva de la parte orgánica de la Constitución como sucedió desde un inicio en el sistema norteamericano; todo ello conforme los mecanismos de control y las competencias establecidas por la respectiva norma constitucional. De ello precisamente se deriva el valor de la Constitución:
La Constitución ha sido concebida como un documento político que se limita a organizar
y disciplinar el ámbito funcional de los poderes del Estado –básicamente el de los
poderes legislativo y ejecutivo , sus relaciones y limitaciones, de tal forma que todo
aquello en que ambos poderes estén de acuerdo resulta constitucionalmente legítimo, y
como un documento jurídico que, más allá de cumplir las funciones que acaban de
apuntarse, se conforma como norma básica del ordenamiento jurídico del Estado que es
no sólo aplicable a los operadores políticos, sino también determinante de las relaciones
entre aquéllos y los particulares, configurándose como auténtico derecho, y supremo
derecho, del Estado [junto al valor de la Constitución se ubica la separación de poderes].
(Valdés, 1994, pág. 31).
Lo medular en la actualidad es, entonces, ofrecer mecanismos que permitan (a las personas) defenderse de los diversos tipos de poder, sean éstos de iure o de facto; no otras cosas hacen los jueces al resolver diversos tipos de controversias, tanto entre el Estado y los particulares como entre personas privadas. De tal forma que, desde la modernidad hasta hoy, la limitación del poder (a través de la separación de poderes) y la tutela judicial de los derechos (a través de sus garantías) constituyen un aspecto inescindible no sólo de la Constitución misma sino de toda sociedad civilizada.
1.1.5 El monopolio de la jurisdicción.
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Se sabe que contra los excesos del poder y la arbitrariedad ha debido librarse una tenaz batalla durante décadas e incluso siglos, desde los inicios de nuestra era. Con ello no se quiere afirmar que las violencias como tal se encuentren erradicada en la actualidad, como tampoco que los planteamientos sobre la existencia de normas o el concepto de Constitución que conocemos desde la época moderna nos sea propia y exclusiva. La historia nos ilustra que desde la Edad Antigua pasando por la Media y la Moderna hasta llegar a la contemporaneidad, existe una forma de organización acorde a las necesidades y problemas concretos, existe una filosofía dominante y una forma concreta de resolver los conflictos: en la Edad Antigua será la fuerza o la divinidad el método de resolución de conflictos por excelencia; en la Edad Media será el príncipe el que administra justicia, de ahí que las reflexiones se ocupen fundamentalmente de la legitimidad o tiranía del ejercicio de su poder; sin embargo, el rey se ocupará en persona de administrar justicia solo de unos pocos asuntos, considerados de trascendencia política, por ello se afirma que:
“No existe ciertamente una forma típica de ejercicio del poder. Existen poderes
orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuencia escasamente
dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por el
contrario poderes agentes con otro grado de concreción sobre espacios territoriales
bastante limitado, con frecuencia legitimados por la posesión de la tierra, de donde
deriva el mismo ejercicio de los poderes de imperium: la administración de justicia, la
recaudación de impuestos y la llamada a las armas. Existen rey, principies y señores,
laicos y eclesiásticos”. (Martínez, 2007, pág. 34).
Serán las ideas de la Ilustración que promueven el carácter primigenio del Estado moderno y la concepción de la ley como expresión soberana de la nación las que racionalicen la regulación de las actividades sociales, y que tienen su carácter más significativo en el contenido de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. Desde la modernidad, la idea de racionalidad está presente hasta la actualidad; la razón viene a sustituir la opresión, la fuerza o la divinidad.
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Puesto que la existencia misma del Estado y la imposición de la razón como mecanismo de convivencia social en tiempos contemporáneos lleva implícita la prohibición de ejercer justicia por mano propia o autodefensa.
Prohibida la auto tutela, toman relevancia en la forma de resolver los conflictos otros conceptos como la autocomposición o la heterocomposición. El primero autocomposición significa técnicamente que la controversia se resuelve por la renuncia a la propia pretensión o en la sumisión de la contraparte, son ejemplos de este forma de resolución de conflictos el desistimiento, el allanamiento o la transacción; de su lado la heterocomposición requiere que la solución al conflicto (sea) calificada de imparcial, es decir, quien resuelve ha de ser un tercero ajeno a las partes y desvinculado del interés que se persigue en la controversia; los ejemplos característicos de esta categoría son: el arbitraje y, el método heterocompositivo por excelencia, el proceso judicial. De esta forma se posiciona el monopolio de la jurisdicción por parte del Estado.
Ese monopolio se manifiesta en la potestad jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado– cuyo aspecto se vincula con la personalidad de actuación del Estado, pues: “El contenido de la mencionada potestad se concreta en una fuerza de mando jurídicamente
vinculante para con las partes y terceros, la cual se encuentra respaldada no solo por la
policía judicial, sino por todo el aparato coactivo del Estado”. (Sendra, 2009, pág. 31).
Además, se debe tener en cuenta que la función primordial de los órganos jurisdiccionales «es la resolución de conflictos jurídicos es decir, de las controversias surgidas en relaciones reguladas por el Derecho que inevitablemente aparecen en el seno de la sociedad; de este modo se consigue dispensar la oportuna salvaguarda de los derechos subjetivos (…) “El Poder Judicial también está llamado a controlar la actuación de otros poderes públicos y, muy especialmente la adecuación de sus actuaciones a la legalidad”.
(Moreno, 2008, pág. 41).
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ordinaria, aunque el constituyente admite la existencia de otros sistemas de justicia de igual jerarquía: la justicia electoral, constitucional e indígena. Resta decir, si el Estado se reserva el monopolio de la jurisdicción, lo menos que se puede esperar y se debe hacer, es que quienes la administren no se encuentre condicionados, ni mucho menos existan mecanismos de presión en la adopción de sus decisiones; y, para ello resulta medular la independencia judicial.
1.1.6 La función de limitación y control de poder a través de los jueces.
La palabra poder ha sido utilizada de tan variada forma resultando cuando menos ambigua; tanto que se ha dicho que contiene sociológicamente una definición amorfa. No obstante, una definición en sentido básico, nos dice que el poder implica la posibilidad de colocar a alguien en la posición de imponer su voluntad en una situación dada. El poder político es la expresión del poder por antonomasia, tanto es así que éste, traducido en sentido jurídico y desde la óptica constitucional, se expresa en facultades y competencias que permiten a ciertas autoridades que ostentan un cargo decidir, así como ejercer legítimamente el monopolio de la fuerza a través de los distintos órganos del Estado.
La cuestión de limitación del poder no constituye un tema nuevo, sino que ha sido una preocupación a lo largo de la historia. Conviene recordar que las primeras manifestaciones de los derechos fueron concebidas como “Mecanismos de limitación al poder; no otra cosa pretendía la Carta Magna de 1215 al proscribir ciertas acciones del
rey; o la Declaración de Derechos americana (Virginia), el Bill of Rigths y la propia
Déclaration des droits de I'homme et du citoyen de 1879, que en su artículo 16 estableció
que la garantía de los derechos y la separación de poderes condicionan la existencia de
la Constitución”. (Nogueira, 2003, pág. 1 Y 4)
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“El Estado constitucional fue, hablando con propiedad, el primer poder absoluto de la
historia: porque fue el primero que reunió en su seno poderes antes en manos de
diferentes corporaciones, grupos o estamentos que los monarcas absolutos debieron
respetar (…) Ésta es, sin duda, la gran paradoja de una forma de organización política
que eliminaba de raíz la dispersión del poder típica de las antiguas monarquías a base
de concentrar todo ese poder en el Estado, lo que, como no podía suceder de otra manera,
determinara por situar en primer plano la cuestión de limitación de las facultades de ese
nuevo leviatán, dado que tal limitación constituía el único medio de garantizar el gran
desiderátum liberal: la libertad”. (Blanco, 2010, pág. 47).
De manera correlativa se tiene que la vigencia de los derechos no solo depende del reconocimiento positivo en un documento escrito, sino de otras condiciones materiales e incluso coyunturales, siendo que la limitación del poder debe ser real para permitir la vigencia de esos derechos. De esta forma, la Constitución no es ya un gobierno de los hombres en base a su sola voluntad, sino un gobierno racionalizado a través de las normas para mantener la convivencia: una democracia constitucional.
Para entender que la Constitución no era simplemente un plan político, sino que su la función de limitación del poder es más fuerte, se postulará más tarde que no existen poderes completa o auténticamente soberanos. La Constitución se convierte así en la juridificación de la democracia, lo que implica la necesidad de concebir jurídicamente (y eso significa limitadamente) a la propia soberanía. El establecimiento de derechos y la configuración expresa de competencias a los órganos del Estado, están concebidos bajo esa perspectiva y constituyen técnicas dirigidas a la limitación del poder público, que, de lo contrario, sería absoluto. De ello se deriva la importancia de la limitación del poder, pues nada resulta más peligroso para los derechos que el poder ilimitado: así, se gobierna no conforme las reglas del derecho sino bajo el arbitrio y el exceso; se gobernaría con la Constitución y no según ella.
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amenazada. La lucha por la limitación del poder y la posibilidad de someter a control a quienes lo ejercen no es en absoluto pacífica; como se dijo, los derechos forman parte de esa lógica, tanto que pueden concebirse como expresión de poder a favor de los ciudadanos. Pero, fundamentalmente se debe tener en cuenta que de esa limitación y control del poder, depende la opresión o libertad de los ciudadanos: en última instancia, la vigencia de los derechos de las personas, de ahí que se ha dicho que:
“A través de la historia se han buscado formas de limitar el ejercicio del poder y evitar
la posibilidad de su incremento arbitrario, hasta llegar a la época contemporánea en que
se ha establecido en las Constituciones un conjunto de disposiciones encaminadas a
limitar las esferas de competencia de los detentadores del poder, y a asegurar ciertos
derechos a los ciudadanos. Esto no significa que la Constitución sea el único medio de
controlar el poder, sino que por ser ley suprema es el instrumento idóneo para articular
sistemas de control”. (Huerta, 2010, pág. 28).
Ahora bien, esa función de limitación del poder debe ser ejercida por los jueces a través de las diferentes competencias que la Constitución asigna. Ello requiere un diseño constitucional que equilibre el poder y no lo jerarquice; tal limitación debe partir desde la configuración constitucional que da forma a los órganos estatales, así ningún órgano y/o función del Estado debe ejercer el poder de forma absoluta, ni le debe estar permitido a un solo detentador del poder controlar a los demás poderes del Estado. La limitación del poder, se posiciona, así como un postulado básico del Estado moderno y es intrínseco para tener Constitución.
1.1.7 Los jueces y el deber de otorgar tutela efectiva a los derechos
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sobre el deber de respetar y garantizar la vigencia de los derechos, más que determinar obligaciones claras, genera con frecuencia algunos problemas.
En términos generales, todas las funciones del Estado deben cumplir con el deber de otorgar tutela efectiva a los derechos; no obstante, se ha sostenido que en última instancia tal responsabilidad debe estar encomendada a los jueces y tribunales que integran la jurisdicción. Ello tiene su razón de ser en dos fundamentos: la primera, es que cada vez son menores los actos que escapan al control judicial situando a los órganos jurisdiccionales como los órganos de cierre en el sistema constitucional; y, la segunda, porque los jueces deben resolver las controversias con fundamento en las normas que integran un determinado ordenamiento jurídico, mas no con criterios políticos; de ahí que los derechos y la justicia constitucional representan dos bases esenciales del constitucionalismo democrático.
Un sector de la doctrina ilustra que el deber de protección de los derechos tiene su origen en Francia, en la jurisprudencia del Consejo de Estado de la arrét Benjamín de mayo de 1933, que estableció que la libertad de reunión no implicaba solamente un deber de abstención del Estado, sino también que ese mismo Estado estaba en la obligación de procurar que los demás respeten también el ejercicio del derecho, utilizando incluso sus fuerzas de seguridad ante eventuales contramarchas. De su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán, en la sentencia del caso Lüth del año 1958, pondría en evidencia que los derechos fundamentales no solo constituyen derechos de defensa del ciudadano frente al Estado sino también un orden objetivo de valores, válida para todas las esferas del derecho, estableciendo la obligación de los jueces de examinar los casos a merced del mandato constitucional, y aclarando la posibilidad de recurrir en amparo, en el caso de que no se procediera así.
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autoridad judicial que vulnere un derecho constitucional, por ese solo hecho faltará a su obligación de tutelar los derechos.
Ahora bien, la función de limitación y control del poder, así como el deber de protección de los derechos tienen un punto de confluencia en la independencia del juez; pero, para referirse a la independencia judicial, resulta imprescindible la doctrina de separación de poderes. Si bien es cierto, la separación de poderes es, como se dijo, una teoría difundida por Montesquieu hace siglos, difícilmente puede pensarse superada. El pensamiento occidental ha postulado un pensamiento trascendental en la vigencia de derechos inalienables y sagrados que se han consagrados en documentos escritos: la libertad, la igualdad, la legalidad, la presunción de inocencia son postulados del origen mismo del constitucionalismo liberal como meta de toda asociación política para lograr la convivencia en sociedad; el cómo garantizar efectivamente la vigencia de esos postulados sigue siendo materia de reflexión y preocupación de las sociedades contemporáneas.
La independencia judicial y la separación de poderes no se sitúan en la dogmática de los derechos; la cuestión es más bien compleja debido a que involucra no solo un aspecto de arquitectura del poder que corresponde al Derecho constitucional sino también otras cuestiones como la política, la sociología e incluso la cultura. El debate suscitado desde los orígenes del constitucionalismo moderno ha postulado otros mecanismos para perfeccionar la separación de poderes, como es el sistema frenos y contrapesos o la Constitución equilibrada, de manera que el funcionamiento del Estado constitucional nos lleve a consolidar un gobierno limitado.
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Solo jueces con independencia pueden limitar y controlar el poder: declarando ilegales reglamentos que incurren en exceso de poder al extralimitar las facultades reglamentarias; protegiendo al trabajador frente al poder económico que representan las empresas transnacionales; o bien pueden garantizar la condena o absolución con fundamento en pruebas y con sometimiento estricto a la legalidad vigente; así como pueden determinar los límites del poder tributario y ejercer control de las actuaciones de sus entes administrativas, tan solo por poner algunos ejemplos.
La independencia judicial resulta indispensable para la defensa de las minorías, y particularmente del individuo como su expresión más notable según la expresión acuñada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, al mismo tiempo que puede evitar la cosificación de la persona por cualquier expresión de poder. Sólo jueces con independencia pueden garantizar la supremacía de la Constitución, la vigencia de los derechos, la preservación del pluralismo territorial, cultural y social, entre otras importantes cuestiones que son necesarias en la sociedad contemporánea.
1.1.8 La necesidad de tratar las garantías como eje estructural para hacer efectiva la autonomía del juez frente al poder.
El significado que puede atribuirse al término garantía no deja de ser problemático, incompleto e inacabado. Parte de la abstracción y generalidad del término, es que tal locución resulta aplicable a diferentes ámbitos: por ejemplo, ya en algunos actos procesales como la garantía de audiencia que prevén algunas constituciones; ya en procedimientos específicos que protegen algunos derechos específicamente en el sentido de garantías constitucionales. No obstante, un sector de la doctrina ha atribuido a la garantía de forma preponderante el sentido de procedimiento en el ámbito del derecho procesal constitucional, es decir, como procedimientos a través de los cuales se permite el acceso a la jurisdicción para la tutelar los derechos según el ordenamiento jurídico constitucional o fundamental. Pero asociar las garantías de forma exclusiva a los mecanismos jurisdiccionales constituye algo incompleto.
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efecto, lingüísticamente proviene garantía de garante y significa cosa que se asegura o protege contra algún riesgo o necesidad; expresiones como asegurar, afianzar, salvaguardar, defender o apoyar constituyen en realidad sinónimos de su amplio significado, y que pueden ser utilizados bajo diferentes circunstancias. La multiplicidad de significados que se atribuye al término garantía no es exclusivamente lingüístico, sino también en el ámbito jurídico. Así, jurídicamente se ha definido a la garantía como el acto de afianzar cuyo origen es casi exclusivo del derecho privado, fundamentalmente en el ámbito civil y mercantil. No obstante, tal expresión garantía pronto extendió su utilidad en otras disciplinas del derecho: por citar algunos ejemplos, el derecho administrativo lo utiliza en materia de contratación pública; en el derecho electoral se postula la existencia de garantías para los partidos políticos de oposición o el derecho parlamentario se habla de garantías de las minorías.
De lo dicho se tiene que la garantía resulta un concepto mucho más complejo y abstracto. En efecto, lo más conveniente sería hablar de garantías debido a que sus implicaciones son tan variadas, de ahí que “Toda manifestación de garantía, cualquiera sea el contexto jurídico en el que se la cita, radica una noción de aseguramiento o tutela que rige
extensivamente en el campo jurídico”. (Silva, 2008, pág. 62).
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Tal abstracción del concepto de garantía tampoco es nueva; es más, la doctrina no ha podido ponerse de acuerdo en un concepto uniforme o una definición estricta; así, por ejemplo, por garantía debe entenderse todo medio consignado en la Constitución para asegurar el goce de un derecho, dimensión desde la cual la separación de poderes, la independencia de los jueces o el sistema de gobierno son tomados genéricamente como garantías para la vigencia de los derechos del gobernado. Lo anterior lleva a asegurar que las garantías deben concebirse en un ámbito de macro concepto de la teoría del derecho y los sistemas jurídicos, lo que hace que pueda tener las más variadas implicaciones, significados y manifestaciones.
Aunque el concepto tampoco puede exagerarse, so pena de caer en el absurdo. Resulta ilustrativo de esa exageración, los argumentos de la Corte Constitucional para el periodo de transición esgrimidos en la sentencia No. 001-12-SIN-CC adoptada en el Caso No. 0067-11-IN, al entender que la facultad de veto del Presidente del República sobre la Ley Orgánica de la Función Legislativa (ley que regula el funcionamiento de una de las funciones del Estado) “constituye una garantía al principio de división de poderes”; argumento por demás falaz que luego fue reiterado en la sentencia No. 009-13-SIN-CC dictada en el caso No. 0008-12-IN, para otorgarle la posibilidad de veto al Presidente de la República sobre las leyes interpretativas, donde la Corte manifestó que el veto «supone un medio para garantizar el principio de pesos y contrapesos (checks and balances). Lo expuesto en líneas anteriores sirve para dejar claro que el concepto de garantía, por más abstracto y genérico que resulte no puede utilizarse de manera indiscriminada, ya que ello implica carencia de todo rigor científico.
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sino que debe atenderse a las particularidades del sistema constitucional, así como a las funciones y competencias que le son propias a cada función, en cuanto la Constitución realiza la Distribución del poder.
Hablar del Estado constitucional contemporáneo, implica mucho más de lo que se dice, y claro está, cosas diferentes de las que se hace en la práctica. La realidad actual pone en evidencia que la independencia judicial es un presupuesto del Estado constitucional para hacer efectiva la limitación y control del poder, así como el deber de otorgar tutela efectiva a los derechos que son un postulado del origen mismo del constitucionalismo moderno; sobre todo, cuando ese Estado se reserva el monopolio de la jurisdicción. Esa independencia judicial tiene varias aristas y matices; pero es preciso señalar que igualmente importante resulta el tema de las garantías que permitan a los jueces tomar sus decisiones con independencia; la independencia da a los jueces poder para detener al poder. Cuando se habla de supremacía constitucional, de aplicación directa de las normas constitucionales, de sometimiento de los poderes públicos y privados a la Constitución, de los principios pro actione y pro libertatis, de seguridad jurídica y de otros derechos contenidos en la norma fundamental; los que pueden garantizar que sean realidades (parte de una expresión material) no pueden ser, sino jueces independientes.
29 EPÍGRAFE II
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación.
A continuación, se presentará varias posiciones doctrinarias de diferentes tratadistas, en relación directa con este problema, a fin de que con sus criterios formados ayuden a fortalecer esta investigación:
1.2.1 Las perspectivas de la independencia judicial.
Habiendo anotado por qué no puede dejar de hablarse de independencia judicial y separación de poderes como elementos consustanciales del Estado constitucional, conviene ahora abordar las concepciones que admite la independencia judicial. Valga decir que el tema resulta bastante complejo, en esencia porque detrás de una u otra concepción se ubican posiciones dispares, que responden ya una filosofía, o en particular a una concreta forma de entender la función de los jueces. No obstante, a continuación, desarrollaré las principales o más representativas perspectivas de la independencia judicial.
1.2.2 La independencia judicial vista desde la teoría institucional.
El postulado occidental sobre los derechos es sumamente vasto, complejamente estudiado y rigurosamente defendido desde diferentes perspectivas: por ejemplo, algunos hablan de «lo que es y lo que debería ser canónico en el estudio del derecho, llegando a defender la existencia de un canon neoconstitucional; otros, con diáfana claridad, asombrosa y extraordinaria profundidad nos hablan de la constitucionalización del ordenamiento jurídico; incluso se ha sostenido la existencia de un constitucionalismo de los derechos..
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La doctrina de separación de poderes ha tenido tanto objetores como adeptos; sin embargo, es una de las más representativas en el ámbito de las estructuras institucionales y organización funcional que adoptan las Constituciones para la distribución del poder, incluso por quienes en un determinado momento la rechazaban. Cuando se habla de la independencia judicial desde una posición institucional, la doctrina de separación de poderes no puede dejar de tenerse en cuenta para ilustrar la autonomía de la que debe gozar el Poder y/o Función Judicial como organización, en cuanto su status debe ser equiparable a los demás poderes constituidos: principalmente el Ejecutivo y Legislativo.
De igual forma, deben tenerse en cuenta la relación con otros poderes, o más claramente con los factores reales de poder, según la ya clásica expresión acuñada por Lassalle. Desde esa perspectiva, la independencia externa implica que se debe garantizar la no injerencia de todo tipo de poder, es decir: “Frente a los intereses privados (ya sean los de las propias partes o los de cualquier interesado en el conflicto jurídico (…) Como frente a los intereses del resto de poderes públicos del Estado”. (Martinez, 2004, pág. 124).
La independencia juridicial externa implica que los intereses particulares no condicionen las decisiones de los jueces, claro está de forma extramuros de los cánones jurídicos permitidos: valgan los ejemplos de grupos delictivos que podrían amenazar a los jueces, o grupos económicos, especialmente las empresas transnacionales y cámaras de industrias que podrían ejercer presiones de algún tipo; así como grupos de manifestación ideológica como los medios de comunicación, pero también sindicatos y activistas. De tal prohibición de interferencia no pueden excluirse también los poderes públicos mencionado al inicio: el Ejecutivo y Legislativo. La historia da cuenta el lugar que han ocupado los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
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aplicador de las normas promulgadas por el legislador; también la existencia del juicio político y el prevaricato implicaban mecanismos que incidían en la consolidación de la independencia externa del Poder Judicial.
Sin embargo, la posición de la ley en este periodo no puede mirarse sin el contexto histórico, pues el postulado de la ley general y abstracta de la Revolución Francesa se presentaba como una superación de las tradiciones jurídicas del absolutismo y del Ancien Régime. Incuso en el escenario del Estado constitucional actual, el principio de legalidad se presenta como un presupuesto fuerte, pues además de reunir un contenido democrático lleva implícita la posibilidad de ofrecer seguridad jurídica, en cuanto existencia de normas jurídicas previas y públicas, que permitan tener certeza sobre una determinada situación a las personas.
Claro que hay que tener presenta que la validez absoluta de la ley, en la actualidad, ha variado significativamente en unos países más que en otros–; ya que los jueces ordinarios ciertamente interpretan y aplican la ley, e incluso se predica también la obligación de aplicar directamente la Constitución. Si bien no pueden declarar inaplicable directamente una ley por inconstitucionalidad, están en posibilidad de elevar la consulta de constitucionalidad, de manera que no hay duda de que todo juez es propiamente y por definición un juez constitucional. Conforme el artículo 172 constitucional, el juez ecuatoriano está sometido a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley; esto indudablemente tiene múltiples implicaciones: en lo fundamental, un juez que debe resolver los casos concretos con una triple sujeción normativa, en las que sus decisiones, además de ser motivadas, deben implicar una alta carga de ingenio, sin que con ello pueda predicarse una absoluta libertad en sus decisiones.
Volvamos a la historia para comprender como se llegó al escenario antes descrito. El protagonismo del Ejecutivo fue casi paralelo al del Legislativo, pero tuvo su auge en la segunda mitad del siglo XX, siendo su principal manifestación “Una imposibilidad casi total de responsabilizar a la Administración por los daños que ocasiona toda su actividad
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Realmente, ello no constituía una novedad, ya que era herencia del antiguo régimen, pues el Estado no se concebía como entidad jurídica, sino como un concepto abstracto, titular del poder soberano.
Tal concepción hizo al Ejecutivo prácticamente inmune a una teoría del control y la responsabilidad por la afectación de los derechos de los administrados, predicándose su irresponsabilidad por el ejercicio del poder; pues se sostenía que se trataba de actos que respondían a cuestiones de oportunidad política que no debían ser susceptibles de control jurídico. Por lo tanto, el Ejecutivo durante un largo periodo estuvo exento del control jurisdiccional, teniendo facultades prácticamente ilimitadas que por ello tenía incidencia directa en la independencia judicial externa, pues con fundamento en los famosos actos de dirección política, que nadie sabe cuáles y cuantos pueden ser como diría el insigne profesor García de Enterría, se reclamaba la abstención del poder judicial sobre las actuaciones y decisiones originadas en el Ejecutivo.
Además, la administración de justicia, se concebía como una sección del Ejecutivo, que incluso ejercía facultades de distinto orden sobre los jueces, fundamentalmente en Europa. Cabe aquí un señalamiento adicional, pero relacionado con el mismo tema. Detrás de la independencia externa, está la cuestión de si la administración de justicia se concibe como función o poder; aunque esa discusión sea más propiamente europea que nuestra; según entiende autorizada doctrina, una u otra denominación llevaría implícita una verdadera filosofía sobre cómo se concibe a la administración de justicia y el ejercicio de la potestad jurisdiccional. En sí misma, la función conlleva una concepción burocrática de la actividad de los jueces, tanto es así, que son tratados como servidores públicos, de ahí que exista “La tendencia a la burocratización de jueces y magistrados, a considerar al poder judicial como administración de justicia, parte de la Administración Pública y,
como tal, sometida al Poder Ejecutivo”. (Montero, 1990, pág. 22 y 26).
