La necesidad de tratar las garantías como eje estructural para hacer

El significado que puede atribuirse al término garantía no deja de ser problemático, incompleto e inacabado. Parte de la abstracción y generalidad del término, es que tal locución resulta aplicable a diferentes ámbitos: por ejemplo, ya en algunos actos procesales como la garantía de audiencia que prevén algunas constituciones; ya en procedimientos específicos que protegen algunos derechos específicamente en el sentido de garantías constitucionales. No obstante, un sector de la doctrina ha atribuido a la garantía de forma preponderante el sentido de procedimiento en el ámbito del derecho procesal constitucional, es decir, como procedimientos a través de los cuales se permite el acceso a la jurisdicción para la tutelar los derechos según el ordenamiento jurídico constitucional o fundamental. Pero asociar las garantías de forma exclusiva a los mecanismos jurisdiccionales constituye algo incompleto.

El concepto de garantía es, en sí mismo abstracto, está presente en diferentes disciplinas del derecho conforme se desarrollará a continuación, pero es oportuno adelantar; en

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efecto, lingüísticamente proviene garantía de garante y significa cosa que se asegura o protege contra algún riesgo o necesidad; expresiones como asegurar, afianzar, salvaguardar, defender o apoyar constituyen en realidad sinónimos de su amplio significado, y que pueden ser utilizados bajo diferentes circunstancias. La multiplicidad de significados que se atribuye al término garantía no es exclusivamente lingüístico, sino también en el ámbito jurídico. Así, jurídicamente se ha definido a la garantía como el acto de afianzar cuyo origen es casi exclusivo del derecho privado, fundamentalmente en el ámbito civil y mercantil. No obstante, tal expresión garantía pronto extendió su utilidad en otras disciplinas del derecho: por citar algunos ejemplos, el derecho administrativo lo utiliza en materia de contratación pública; en el derecho electoral se postula la existencia de garantías para los partidos políticos de oposición o el derecho parlamentario se habla de garantías de las minorías.

De lo dicho se tiene que la garantía resulta un concepto mucho más complejo y abstracto. En efecto, lo más conveniente sería hablar de garantías debido a que sus implicaciones son tan variadas, de ahí que “Toda manifestación de garantía, cualquiera sea el contexto jurídico en el que se la cita, radica una noción de aseguramiento o tutela que rige extensivamente en el campo jurídico”. (Silva, 2008, pág. 62).

Piénsese, por ejemplo, en el principio de irretroactividad de las leyes, y particularmente de las normas penales que constituyen garantía para que una persona no pueda ser objeto del ius puniendi del Estado por un acto u omisión que se tipifique de forma posterior a su cometimiento; o en el principio de legalidad que constituye una de las principales garantías del Estado constitucional de derecho para la vigencia de la seguridad jurídica, en el sentido de que garantiza que la situación jurídica de los administrados no variará de forma intempestiva; o en las limitaciones que se impone a la mayorías respecto de las minorías; o aquellas cuestiones que están vedadas en el ámbito del proceso penal y que se constituyen en garantías del procesado, tanto es así, que nuestra Constitución concibe dos genéricas categorías de garantías: normativas y jurisdiccionales, aunque también previene garantías dentro del derecho a la defensa (artículo 76 numeral 7) o garantías específicas del proceso penal (artículo 76). Incluso en el orden del derecho internacional de derechos humanos, el artículo 8 de la Convención Americana registra la expresión [garantías judiciales].

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Tal abstracción del concepto de garantía tampoco es nueva; es más, la doctrina no ha podido ponerse de acuerdo en un concepto uniforme o una definición estricta; así, por ejemplo, por garantía debe entenderse todo medio consignado en la Constitución para asegurar el goce de un derecho, dimensión desde la cual la separación de poderes, la independencia de los jueces o el sistema de gobierno son tomados genéricamente como garantías para la vigencia de los derechos del gobernado. Lo anterior lleva a asegurar que las garantías deben concebirse en un ámbito de macro concepto de la teoría del derecho y los sistemas jurídicos, lo que hace que pueda tener las más variadas implicaciones, significados y manifestaciones.

Aunque el concepto tampoco puede exagerarse, so pena de caer en el absurdo. Resulta ilustrativo de esa exageración, los argumentos de la Corte Constitucional para el periodo de transición esgrimidos en la sentencia No. 001-12-SIN-CC adoptada en el Caso No. 0067-11-IN, al entender que la facultad de veto del Presidente del República sobre la Ley Orgánica de la Función Legislativa (ley que regula el funcionamiento de una de las funciones del Estado) “constituye una garantía al principio de división de poderes”; argumento por demás falaz que luego fue reiterado en la sentencia No. 009-13-SIN-CC dictada en el caso No. 0008-12-IN, para otorgarle la posibilidad de veto al Presidente de la República sobre las leyes interpretativas, donde la Corte manifestó que el veto «supone un medio para garantizar el principio de pesos y contrapesos (checks and balances). Lo expuesto en líneas anteriores sirve para dejar claro que el concepto de garantía, por más abstracto y genérico que resulte no puede utilizarse de manera indiscriminada, ya que ello implica carencia de todo rigor científico.

Dicho lo anterior, lo que quiere dejarse claro es que las garantías son importantes como concepto jurídico para analizar y estudiar un conjunto de presupuestos o elementos que permitan proteger o afianzar la independencia de los jueces. La noción de garantía sitúa desde esa perspectiva al Estado, no solo en el deber de abstención de interferir con la función de los jueces a fin de respetar su independencia, sino también en el deber de crear las condiciones adecuadas para permitir que los jueces puedan cumplir sus funciones de forma independiente. Bajo esta perspectiva, el concepto de garantías para la independencia judicial es complejo, pues no implica simple abstención o pura prestación

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sino que debe atenderse a las particularidades del sistema constitucional, así como a las funciones y competencias que le son propias a cada función, en cuanto la Constitución realiza la Distribución del poder.

Hablar del Estado constitucional contemporáneo, implica mucho más de lo que se dice, y claro está, cosas diferentes de las que se hace en la práctica. La realidad actual pone en evidencia que la independencia judicial es un presupuesto del Estado constitucional para hacer efectiva la limitación y control del poder, así como el deber de otorgar tutela efectiva a los derechos que son un postulado del origen mismo del constitucionalismo moderno; sobre todo, cuando ese Estado se reserva el monopolio de la jurisdicción. Esa independencia judicial tiene varias aristas y matices; pero es preciso señalar que igualmente importante resulta el tema de las garantías que permitan a los jueces tomar sus decisiones con independencia; la independencia da a los jueces poder para detener al poder. Cuando se habla de supremacía constitucional, de aplicación directa de las normas constitucionales, de sometimiento de los poderes públicos y privados a la Constitución, de los principios pro actione y pro libertatis, de seguridad jurídica y de otros derechos contenidos en la norma fundamental; los que pueden garantizar que sean realidades (parte de una expresión material) no pueden ser, sino jueces independientes.

En el Estado constitucional contemporáneo no pueden existir personas que ejerzan poder o potestad de forma impune, desde su particular postura, o como definidores arbitrarios de la bondad o maldad de cualquiera. Cuando los jueces no son ya "instrumentos" de limitación, control del poder y/o defensa de los derechos de las personas, la Constitución existirá como texto escrito, pero su efectividad se verá constantemente minada por los deseos y los excesos de quien lo detenta y ejerce a conveniencia. Y, volveremos entonces, como en los tiempos medievales, a confiar en la rectitud y la justicia de las decisiones de un soberano, que concentre en sí todos los poderes y, pueda decidir lo que humanamente desee.

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