UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
RESTRICCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008
AUTOR: AB. GUEVARA VÁSQUEZ DAVID PATRICIO
TUTORES: DR. VALLE FRANCO ALEX IVÁN, PHD.
DR. CASTRO SÁNCHEZ FERNANDO DE JESÚS PHD.
AMBATO- ECUADOR
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el AB. GUEVARA VÁSQUEZ DAVID PATRICIO, estudiante del programa de Maestría En Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema RESTRICCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008, ha sido prolijamente revisado y, cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo AB. GUEVARA VÁSQUEZ DAVID PATRICIO, estudiante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, AB. DAVID PATRICIO GUEVARA VÁSQUEZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del artículo 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
A mi madre, por ser mi ejemplo y mi orgullo. A mi esposa, por su amor y comprensión. A mi hijo, por la fuerza que me inspira.
A Dios, por permitirme disfrutar de cada uno de ellos.
AGRADECIMIENTO
A esta noble institución de educación superior, UNIANDES, a su rectora, Doctora Corona Gómez, PhD., autoridades, catedráticos y personal administrativo.
A los tutores, Doctor Alex Iván Valle Franco, PhD y; Doctor Fernando de Jesús Castro Sánchez, PhD., quienes con su sabiduría y conocimiento académico, me han sabido dirigir en el presente trabajo investigativo.
RESUMEN
En un nuevo enfoque del sistema jurídico ecuatoriano, en un gran cambio sustancial, con la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador del 2008, bajo la premisa de un régimen de pluralidad de derechos y justicia. En aquella pluralidad de derechos, se sintetiza la obligatoriedad de que estos sean irrestrictamente justiciables en beneficio de los ciudadanos y; que existan los medios adecuados para hacer prevalecer tales derechos.
Como uno de los medios adecuados, para exigir el respecto a los derechos en la nueva Constitución vigente, se encuentra la garantía de acción de protección, como un mecanismo de amparo directo y eficaz; esto significa que no se trata de un procedimiento cualquiera, sino de una garantía de gran valor normativo.
Bajo esa óptica, en el presente trabajo de investigación se abordaron, los referentes históricos de esta garantía, su objeto, naturaleza jurídica y; principalmente, la restricción normativa al amparo directo y eficaz de la acción de protección, por una limitación existente en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; artículos 40 numeral 3 y 42 numeral 4; normativa que aparta de la praxis el objeto y finalidad de esta garantía jurisdiccional, al tutelar derechos.
En esa perspectiva, la metodología aplicada, en el desarrollo de la actual tarea investigativa fue de tipo cualitativa y cuantitativa. Los métodos del nivel teórico empleados fueron: analítico sintético, inductivo- deductivo y enfoque sistémico. Los métodos de nivel empírico utilizados fueron: la entrevista, la encuesta y el análisis documental. Los métodos aplicados permitieron determinar los filtros normativos existentes, para la restricción de derechos para la ciudadanía, en la aplicación de la garantía de acción de protección.
ABSTRACT
In a new approach to the Ecuadorian legal system, in a large substantial change, with the entry into force of the Constitution of the Republic of Ecuador of 2008, under the premise of a plurality of rights and justice. In that plurality of rights, it synthesizes the requirement that these are fully justiciable in the benefit of the citizens; and that there are adequate means to enforce such rights.
The guarantee of protection action is one of the appropriate means to demand the respect of human rights in the new Constitution, as a mechanism of direct and effective protection; this means that it is not an ordinary procedure, but a norm with great value.
Under this perspective, the present research work is addressed the historical references of this warranty, its object, the legal nature and, mainly, the restriction rules under direct and effective protection of the action of protection, by an existent limitation in the Organic Law on Judicial Guarantees and Constitutional Control; articles 40 paragraph 3 and 42, paragraph 4; rules that departs from the praxis the object and purpose of this jurisdictional guarantee, to protect rights.
In this perspective, the methodology applied in the development of the current investigative work was qualitative and quantitative type. The methods of the theoretical level were: analytical deductive, inductive- synthetic and systemic approach. The methods of the empirical level used were: the interview, the survey and the documentary analysis. The methods used to determine the existing policy filters, for the restriction of rights to citizenship, on the application of the guarantee of protection action.
ÍNDICE PORTADA
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT ÍNDICE
ÍNDICE DE CUADROS ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ... 1
I. RESTRICCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008 ... 1
II. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1
III. SITUACIÓN PROBLÉMICA. ... 4
IV. PROBLEMA CIENTÍFICO ... 4
V. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA CIENTÍFICO... 5
Objeto de la Investigación... 5
Campo de Acción ... 5
VI. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
VII. OBJETIVOS ... 5
OBJETIVO GENERAL ... 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
VIII. IDEA A DEFENDER ... 6
IX. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
Variable independiente: ... 6
Variable dependiente: ... 6
X. METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 6
XI. ESQUEMA DE CONTENIDOS ... 7
CAPÍTULO 1 ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
1. ORIGEN Y ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN ... 10
1.1. Referentes históricos generales de la acción de protección ... 10
1.2. El amparo en Latinoamérica... 11
1.3. Tratados, Convenios Internacionales y la acción de protección ... 11
1.3.1. Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8 ... 12
1.3.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2, numeral 3 literal a) ... 12
1.3.3. Convención Americana de Derechos Humanos art. 25 numeral 1 ... 12
1.4. La acción de protección en Ecuador ... 13
1.5. De la acción de amparo a la acción de protección ... 14
1.6. Acción de protección tutelar de conocimiento ... 14
1.7. Definición de acción de protección ... 15
1.7.1.Objeto de la acción de protección ………..16
1.8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR ... 17
1.8.1. Tutelar de derechos... 17
1.8.2. Reparatoria de derechos ... 18
1.8.3. Garantía constitucional exenta de formalidades ... 19
1.9. Legitimación activa ... 20
1.9.1. Reglas de la legitimación activa... 20
1.9.2. Legitimación pasiva ... 21
1.10. Aplicación de la acción de protección de forma directa y eficaz ………..23
1.11. ANÁLISIS DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL, RESTRICCIÓN DE DERECHOS EN LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y LA COLISIÓN NORMATIVA CON LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008. ... 24
1.11.1. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ... 24
1.11.2. Residualidad y subsidiariedad ... 24
1.11.3. ¿La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional restringe derechos? ... 27
1.11.4. Tutela judicial efectiva ... 27
1.11.6. Aplicación directa de la Constitución ... 28
1.11.7. Ineficacia en el agotamiento de otros recursos. Celeridad procesal ………..29
1.11.8. La acción de protección y la responsabilidad del Estado constitucional de derechos y justicia ... 30
1.12. Requisitos de procedencia de la acción de protección………..32
1.13. Improcedencia de la acción de protección ………..34
1.13.1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales ... 34
1.13.2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que tales actos se deriven daños susceptibles de reparación ... 35
1.13.3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos ... 35
1.13.4. Cuando el acto pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz ... 36
1.13.5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho…… ………..39
1.13.6. Cuando se trate de providencia judiciales ... 39
1.13.7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral ... 39
1.14. Colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y la Constitución de la República del Ecuador del 2008 con relación a la acción de protección ... 40
Conclusiones del capítulo ... 43
CAPÍTULO II ... 44
MARCO METÓDOLÓGICO ... 44
2. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO Y ESTUDIO DIAGNÓSTICO ... 44
2.1. Paradigma y tipo de investigación ... 44
2.1.1. Modalidad o enfoque ... 44
2.1.2. Tipo de investigación por su diseño ... 44
2.1.3. Tipo de investigación por sus alcances ... 45
2.1.4. Métodos, técnicas e instrumentos ... 45
2.1.4.1. Métodos y técnicas del nivel teórico del conocimiento………45
2.1.5. Instrumentos ... 46
2.2. Procedimiento para la recopilación de la información ... 46
2.3. Análisis e interpretación de los resultados de los distintos instrumentos aplicados ... 47
2.3.1. Análisis documental ... 47
2.5. Análisis e interpretación de las encuestas realizadas a la Delegada Provincial de la Defensoría del Pueblo y a varios abogados en libre ejercicio de la provincia de Imbabura ... 52
2.6. Análisis e interpretación de las entrevistas realizadas a un juez de Corte Provincial y a su vez catedrático universitario y a jueces de varias Unidades Judiciales de la provincia de Imbabura ... 56
2.7. Análisis de los resultados generales del diagnóstico ... 64
Conclusiones del Capítulo ... 65
CAPÍTULO III ... 67
3. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ... 67
3.1. TÍTULO ... 67
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 Y 42 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONTITUCIONAL... 67
Conclusiones del capítulo ... 72
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ... 73
Conclusiones ... 73
Recomendaciones ... 75 Bibliografía
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1………52
Cuadro 2………53
Cuadro 3………54
Cuadro 4………55
ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1………52
Gráfico 2………53
Gráfico 3………54
1
INTRODUCCIÓN
I. RESTRICCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR DEL 2008
II. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
La Constitución del 2008, lleva dentro de su positivismo la conceptualización de una estructura, fundamentada en un sistema que define al Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia social; hace referencia a una pluralidad jurídica que quiere decir que, el estado ecuatoriano se enmarca en la asistencia de derechos constitucionales garantizados, de tal manera que en caso de colisión entre normas constitucionales, siempre se impondrán las normas que reconocen y garantizan derechos humanos por encima de las normas que atribuyen poder. (Pérez A., Trujillo C., Aguilar J., Cazar X., Grijalva A., Morales M., Pérez E., Salmón C., Rodríguez J., Burjan J., 2012: 19)
Por ende, las normas jurídicas, las políticas públicas, los servicios públicos se ajustarán a las condiciones sociales, económicas, políticas para que los ciudadanos gocen de la constitucionalidad de los derechos y los mecanismos necesarios para demandar el respeto a esos derechos. (Pérez, et al., 2012: 19).
El estado social de “derecho” de la Constitución de 1998, hacía referencia que, la Asamblea Constituyente sometía a la Constitución a todos los poderes constituidos; mientras que en el estado de “derechos” actual, los derechos son superiores, someten y limitan a todos los poderes inclusive al constituyente. (Ávila, R. 2011: 122)
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para la procedencia de la acción debía ser calificado de grave e inminente y, en todos los demás casos se instauraba una acción ordinaria que declararía la violación del derecho y su reparación. (Storini, C. y Navas, M. 2013: 42).
Mientras que en la Constitución vigente del 2008 se produce una nueva tendencia, cuya propensión significa aplicar esta acción cuando exista una vulneración de derechos como acción preventiva o, cuando debe frenar la perpetración de una conculcación de derechos. (Storini, C. y Navas, M. 2013: 42).
Esta acción se la denomina acción de protección, garantía que se encuentra determinada en el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador actual, la misma que tiene por objeto proteger los derechos constitucionales frente a cualquier acción u omisión de autoridad pública no judicial, frente a políticas públicas que menoscaben derechos constitucionales (Const., 2015); es decir donde exista transgresión de derechos fundamentales se podrá interponer la acción de protección, a excepción de la violación a la libertad personal, la misma que está amparada por la acción de hábeas corpus y; del derecho a obtener información sobre sí mismo o sobre sus bienes protegidos por la acción de hábeas data. (Blacio, G. 2016: 37)
Esta síntesis de la acción de protección significa que, en concordancia con los principios constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos se estipula el propósito esencial de la garantía de acción de protección, como es, el amparo directo y eficaz de todos y cada uno de los derechos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, en la medida que no solo se pueda determinar si ha existido transgresión de derechos, sino que además sirva como un instrumento de reparación del daño provocado y; suspender, prevenir y evitar que el acto arbitrario o ilegítimo pueda ejecutarse.
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procedencia e improcedencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, con la Constitución de la República del 2008.
Aquella colisión, que ha desfigurado el objeto en sí, de amparar derechos fundamentales de forma directa y eficaz. Es decir los requisitos de procedencia e improcedencia de la acción de protección, contenidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se han convertido en un filtro de restricción o de desamparo de derechos para la ciudadanía.
Por lo tanto se demostrará que la restricción de derechos en la acción de protección no es constitucional sino legal y; que se encuentra condicionada en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al sintetizar en su artículo 40 numeral 3, que la acción de protección procederá, en la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado; pues la calificación de eficaz es más de índole subjetivo, ya que no existe una normativa constitucional y legal que establezca las condiciones, requisitos y tiempos que determinen la eficacia de una acción judicial.
No obstante, otra restricción que condiciona a la Constitución de la República, se determina en el artículo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, precepto que describe que la acción de protección es improcedente si el acto administrativo puede ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz, perdiendo la calidad protectora de los derechos constitucionales y convirtiéndose la acción de protección en residual. (Ley 0, 2009).
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Existe entonces, una limitación y restricción al amparo directo y eficaz que determina la propia Constitución de la República, en la que deja a un lado la sustanciación de la acción de protección, apartando de la praxis de esta garantía la restitución del derecho vulnerado, lo cual desfigura el objeto y finalidad de la acción al momento de tutelar los derechos, llevando consigo decisiones arbitrarias que, vulneran aún más derechos y el debido proceso.
III. SITUACIÓN PROBLÉMICA.
No es suficiente que la garantía constitucional de acción de protección se encuentre normada en la Constitución, sino que, en su aplicación pueda hacerse efectiva la premisa de ser un instrumento, rápido, eficaz, simple e idóneo de ejecución y protección de derechos por parte de los operadores de justicia. Sin embargo, existe una limitación ante la interposición de esta garantía para el recurrente.
Esta restricción se encuentra en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al determinar que, la acción de protección se podrá presentar únicamente, cuando no exista “otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”; así como también expresa que la acción de protección no procederá cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía “no fuere adecuada ni eficaz”; lo que implica una contradicción y colisión con la Constitución de la República del 2008 y por ende, una restricción de derechos de protección como la tutela judicial efectiva, el debido proceso, e incluso principios de aplicación directa de la Constitución y economía procesal como la regla de la celeridad, condicionando de esta manera a los jueces a negar la acción de protección y convirtiendo a esta garantía en un mecanismo secundario, mas no directo ni eficaz.
IV. PROBLEMA CIENTÍFICO
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V. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA CIENTÍFICO Objeto de la Investigación
Es la teoría del Derecho Constitucional. Campo de Acción
Restricción en la aplicación de la acción de protección en la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
VI. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador; el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
VII. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL
Proponer una reforma al artículo 40 numeral 3 y artículo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en cuanto a la acción de protección, para la armonización con la Constitución de la República del 2008.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Sistematizar los referentes teóricos de la garantía jurisdiccional de la acción de protección, antecedentes históricos, objeto y naturaleza jurídica. - Diagnosticar la constitucionalidad de la acción de protección y la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
6 VIII. IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de una reforma al artículo 40 numeral 3 y articulo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se efectivizará la garantía de acción de protección, a fin de lograr la armonización con la Constitución de la República y evitar una restricción de derechos fundamentales.
IX. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable independiente: Reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Variable dependiente: Atención y propuesta de solución al problema de restricción de derechos constitucionales de protección, en la aplicación de la acción de protección.
X. METODOLOGÍA A EMPLEAR
La metodología empleada en esta investigación es de tipo cualitativa y cuantitativa.
Cualitativo: Basado en los principios teóricos que describen un fenómeno, respecto a la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
Cuantitativo: En la medida que sea posible definir, limitar y saber exactamente donde se inicia el problema y, qué tipo de incidencia existe con la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Analítico- Sintético: A través de este método se llega a la verdad de los elementos, estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio en cada una de sus partes para estudiarlas en forma individual y luego
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Inductivo- Deductivo: Permitirá la inducción de principios explicativos a partir de fenómenos observados y posteriormente describir conceptos generales, constituidas por un cuerpo teórico para explicar y aplicar los fenómenos.
Enfoque sistémico: Permitirá abordar el tema con un enfoque amplio e integral de los fenómenos o problemas, para propender a dar una solución.
TÉCNICAS
Entrevista: Por medio de esta técnica se abordaron varias preguntas a jueces y especialistas en derecho en la provincia de Imbabura, para proporcionar la opinión pública con relación a la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
Encuesta: A través de esta técnica se abordarán varias preguntas a algunos abogados en libre ejercicio relacionadas a la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
Análisis documental: Servirá para proporcionar en forma científica e informativa datos sobre la problemática para su interpretación y análisis. INSTRUMENTOS
Los instrumentos que se utilizaron son la guía de observación, el cuestionario, elementos doctrinales y jurisprudenciales, preguntas referenciadas y aplicables hacia encuestas y entrevistas.
XI. ESQUEMA DE CONTENIDOS .- Introducción
.- Epígrafe I: Origen y antecedentes de la acción de protección.
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acción de protección y la colisión normativa con la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
-. Epígrafe IV: Metodología de la Investigación.
-. Epígrafe V: Propuesta de Reforma al artículo 40 numeral 3 y artículo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional respecto a la acción de protección para la armonización con la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
XII. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN O VALOR PRÁCTICO Y NOVEDAD CIENTÍFICA
Con la presente investigación se pretende, aportar con elementos de carácter científico y doctrinario, que determinen la restricción de derechos en la aplicación de la acción de protección y la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
APORTE TEÓRICO
El aporte de esta investigación será, un documento de análisis crítico-jurídico, en el que se justifique y se analice de manera lógica, las circunstancias en las que se evidencia la restricción de derechos en la aplicación de la acción de protección y la colisión normativa entre la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
VALOR PRÁCTICO
9 NOVEDAD CIENTÍFICA
10 CAPÍTULO 1
MARCO TEÓRICO
1. ORIGEN Y ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN 1.1. Referentes históricos generales de la acción de protección En el surgimiento de la acción de protección, podemos mencionar que, anteriormente tanto la garantía de amparo, como la de amparo de libertad eran confundidas, esta última protegía el derecho a la libertad de las personas, justamente como aconteció con la Justicia de Aragón en Europa, hoy denominada Defensoría del Pueblo, encargada de proteger tanto los derechos y las libertades, lo que deja clara ya la diferenciación entre las dos garantías precitadas (Valle, A. 2012: 16- 17).
En la Edad Media en el virreinato de Nueva España, en México adopta el nombre de amparo “colonial”, el que según el investigador Andrés Lira, constituía un sistema en el que el Virrey otorgaba poder a una persona, ante autoridades inferiores y también frente a otras personas que sin ser autoridades, se encontraban en una desventaja debido a su poder y posición social, en una sociedad colonial. Estados Unidos se convierte en la gran influencia de la Constitución Federal de 1787, originada por la Corte Suprema Federal, referente para México en la Constitución de Yucatán 1840, aprobada el 31 de marzo de 1841 (Valle, A. 2012: 16).
A nivel federal, en México se introduce en el artículo 25 del Acta de Reformas del 18 de mayo de 1847, precepto que sirvió de base para las primeras demandas de amparo a pesar de no existir ley que lo reglamentara. Luego se incorporó en la Constitución Federal del 5 de febrero de 1857 (arts. 101 y 102). Esas bases normativas sobre el juicio de amparo mexicano, ocasionó una expansión en cuanto a sus alcances de protección de derechos (Ferrer Mc- Gregor, E. 2006: 52).
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a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades, lo que ha servido para influenciar a países latinoamericanos, europeos, hasta llegar a África y Asia, con la misma realidad e importancia (Ferrer Mc- Gregor, E. 2006: 49).
1.2. El amparo en Latinoamérica
Tenemos como base, La Carta Federal de México de 1857, tomada del habeas corpus de origen británico, donde se aseguraba, los derechos de libertad y la integridad personal, por medio de la “judicial review” de los Estados Unidos. El amparo constitucional mexicano se convirtió en un instrumento para impugnar todas las sentencias judiciales, a modo de un recurso de casación, donde además se impugnaba las leyes, actos y resoluciones administrativas, siendo que en la actualidad el recurso de casación es totalmente independiente de la acción de amparo (Jaramillo, V. 2011: 171).
México, luego de adoptar la institución del amparo, instaurada para proteger los derechos de las personas, como ya se lo menciono, serviría de influencia para diversos países en Latinoamérica, donde además aparece con distintos calificativos o “nomenjuris”, como acción, garantía, proceso o mandato de seguridad (Valle, A. 2012: 18).
Su esencia se constituye, en ser un instrumento de protección y defensa, ante una vulneración de derechos, así como también se erige, como un mecanismo ágil, de protección de derechos en armonía con varios instrumentos internacionales de derechos humanos y su naturaleza se sintetiza en convertirse en un dispositivo jurisdiccional autónomo de protección (Valle, A. 2012: 18).
En consecuencia, el fin del “amparo iberoamericano”, se configura como aquel dispositivo constitucional autónomo de gran alcance para la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales (Ferrer Mc- Gregor, E. 2006: 62).
1.3. Tratados, Convenios Internacionales y la acción de protección
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cristaliza por la legislación entre los países firmantes, determinando las respectivas acciones internas para el otorgamiento de protección de derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados y; si en el caso de observarse dicha vulneración o ineficacia de estas acciones de tutela, se acudirá ante los organismos internacionales (Abarca, L. 2014:13).
En su debido efecto, las acciones internas para tutelar derechos serán específicas, directas e inmediatas. A continuación mencionaremos algunos de los acuerdos celebrados por escrito entre diferentes Estados, de interés general y, que están regidos por el derecho internacional y que guardan concordancia y relación con la garantía constitucional de acción de protección.
1.3.1. Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948).
1.3.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2, numeral 3 literal a)
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1976).
1.3.3. Convención Americana de Derechos Humanos art. 25 numeral 1
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Con los instrumentos y articulados precitados anteriormente, se esquematiza que, como denominador común todas las personas, podrán optar por mecanismos sencillos, rápidos y eficaces; siendo uno de los procedimientos y garantías que se encuentran regidos en nuestra Constitución la acción de protección, bajo la premisa de que cualquier ciudadano que vea menoscabado sus derechos, puede recurrir a esta garantía y se restituya sus derechos violentados por medio de un procedimiento efectivo, sencillo, rápido y eficaz.
1.4. La acción de protección en Ecuador
Esta garantía se instituye constitucionalmente en el Ecuador en el año de 1967, sin desarrollar un procedimiento real en el que se pueda aplicar su efectividad y, cuya vigencia se vio afectada por el golpe de estado del 22 de junio de 1970, en la dictadura militar del doctor José María Velasco Ibarra; sin embargo, el anterior Tribunal de Garantías Constitucionales creado en 1945 promulgó un mecanismo de protección de derechos denominado queja (Valle, A. 2012:18- 24).
Esta denominación mantenida en la Constitución de 1978 y cuyas falencias de aquella herramienta protectora se determinaban en no contar con un trámite, ni con los plazos en el que se pueda resolver esta acción, la cual era únicamente aplicada en contra de funcionarios públicos que cometieran actos en contra de la Constitución, sin observar a los particulares o representantes de algún servicio que de igual forma podían quebrantar la Constitución (Valle, A. 2012: 18- 24).
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1.5. De la acción de amparo a la acción de protección
Como se ha descrito, la anterior garantía de defensa de derechos se la denominaba acción de amparo constitucional, la misma que actualmente corresponde a lo que estipula el artículo 87 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008, referente a las medidas cautelares. (López, S. 2012: 15). La acción de amparo se ceñía a ser una medida netamente cautelar; ante la esencia actual de la acción de protección vigente en la nueva Constitución que se sintetiza como una garantía de conocimiento y reparatoria de derechos constitucionales, para quien se justifique constitucionalmente tenga la razón (López, S. 2012: 15).
1.6. Acción de protección tutelar de conocimiento
La acción jurisdiccional de acción de protección, como se mencionó anteriormente no es cautelar, sino rigurosamente de conocimiento, en virtud que en la resolución no se circunscribe a suspender los efectos como ocurría en la anterior acción de amparo, como por ejemplo la suspensión de un acto administrativo; hoy en la Constitución de la República del 2008, se proclama y determina la violación de los derechos tutelados en la Constitución, acorde con los instrumentos internacionales, por ende en la acción de protección interesa el fondo del asunto, siempre y cuando tenga que ver con vulneración de derechos fundamentales (Jaramillo, V. 2011: 180).
Esta garantía resuelve una controversia, la cual, ha sido interpuesta por una de las partes, ante el órgano jurisdiccional y; la que resuelve hechos dudosos y derechos contrarios, en los que debe solucionar el juez como operador de justicia que, debe fallar a favor de quien demuestre le corresponde el derecho en cuestión o la cosa litigiosa (Quintana, I. 2016: 67).
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Se justifica entonces que la acción de protección no se constituye en un proceso declarativo, en virtud que a través de esta acción no se procura la declaración de derechos o que se reconozca su existencia, ni tampoco se admita una situación jurídica, donde se sustancia el fondo en otras vías, sino como el nombre de esta garantía determina, la razón es establecer la protección y reparación cuando exista mérito para ello (Quintana, I. 2016: 69).
En la Constitución de la República del Ecuador del 2008, la acción de protección se determina como una vía muy amplia en lo que respecta a la protección de derechos fundamentales, antes, durante y después de una vulneración, a diferencia del amparo sistematizado en la Constitución de 1998, que condicionaba su ejecución, por cuanto, al ser una medida cautelar, los jueces solo se limitaban a suspender la vulneración de un derecho subjetivo, pero sin embargo no significaba que se resuelva el asunto o controversia de manera definitiva (Valle, A. 2012: 24).
La anterior acción de amparo, detenía los efectos del daño causado o del daño que pueda ser provocado, debiendo sustanciar el asunto de fondo en la vía ordinaria, a diferencia de la vigente acción de protección que propone la posibilidad de solventar y reparar en la misma acción el daño ocasionado al recurrente; es decir no se limita a una simple expedición de medidas de suspensión, para evitar la comisión de actos y omisiones ilegitimas de autoridades públicas no judiciales, sino promueve y determina una protección integral y eficaz de los derechos individuales y colectivos, como un gran avance de constitucionalidad (Pérez A., Trujillo C., Aguilar J., Cazar X., Grijalva A., Morales M., Pérez E., Salmón C., Rodríguez J., Burjan J., 2012: 58- 62).
1.7. Definición de acción de protección
La Constitución de la República del Ecuador del 2008, define a la acción de protección en su artículo 88 de la siguiente manera:
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supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales y; cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión o si la persona se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación (Const., 2008).
Este precepto constitucional tiende a contrarrestar la posición de fragilidad o mayor grado de conculcación de quienes, según el precepto antes citado, pueden acogerse a esta garantía (Burnéo, R. 2009: 179).
1.7.1. Objeto de la acción de protección
De la definición de la acción de protección, se determina claramente el objeto de la acción de protección que, como garantía tutela, ampara y protege derechos constitucionales, a través de la potestad de administrar justicia que tienen los jueces, mediante un procedimiento directo; en la medida que no necesita de otro proceso o vía para restituir un derecho y, eficaz; de tal manera que se cumpla con la potestad de alcanzar un determinado objetivo, en este caso la protección de los derechos en el menor tiempo posible (Storini, C. y Navas, M. 2013: 45).
El párrafo anterior se sintetiza en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que expresa lo siguiente:
Artículo 6.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación (Ley 0, 2009).
A esta determinación, el artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estipula también que: la acción de protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales, que no estén amparados por otras acciones constitucionales (Ley 0, 2009).
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mismo tiempo resultar ineficaz, al no lograr el propósito para la cual fue diseñada (Storini, C. y Navas, M. 2013: 51- 52).
Ser eficaz, significa que no basta con estar plasmado en la normativa constitucional, ni en los parámetros de los tratados o instrumentos internacionales de derechos humanos o, ser una propuesta u ofrecimiento, debe efectivizarse en la praxis, con seguridad y celeridad, para tutelar y reivindicar los derechos primordiales de las personas ante cualquier vulneración de derechos fundamentales, sea de un órgano estatal o de un particular, en virtud que se trata de una garantía fundamental.
1.8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR
La naturaleza jurídica de la acción de protección es, netamente constitucional y radica en el rechazo a los abusos de poder, convirtiéndose en un instrumento jurídico creado por el Estado para controlar el ejercicio injusto y corrupto de poder; la práctica de esta garantía impide el sometimiento, al convertirse en un escudo de protección constitucional, sin ella seguro existiría un total abuso del poder (Blacio G. 2016: 38- 39).
1.8.1. Tutelar de derechos
Esta garantía está diseñada, con el propósito de que el recurrente opte por este mecanismo ante un juez, con el único fin de obtener un fallo rápido y en el que se ampare un derecho fundamental.
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Este argumento dispuesto en la jurisprudencia constitucional es muy importante, en virtud que fortalece esta garantía y, que por lo tanto el juzgador debe necesariamente valorar, especialmente al momento de decidir, cuando se ha interpuesto una acción de protección; donde se ratificará la acción de protección como el mecanismo fundamental, rápido, constitucional para tutelar derechos fundamentales de las personas o colectivos.
1.8.2. Reparatoria de derechos
Los jueces al aplicar las normas que constituyen derechos constitucionales serán los responsables de juzgar y emitir las resoluciones atinentes al caso concreto y, en cuyo contenido deberán estar inmersas las reparaciones que deben ser útiles y posibles, sin cometer el error intolerable de la falta de recursos; las soluciones a los procesos deben ser adecuados para cada caso, para cada víctima y en la medida también de los responsables (Ávila, R. 2012: 223).
Reparatoria, al momento de tutelar un derecho, si ante cualquier vulneración se puede obtener una reparación integral de los daños ocasionados; si la garantía de acción de protección no cumple este propósito, será desnaturalizada y por ende inútil al ejecutarla; la reparación integral asegura que esta garantía cumpla su objeto y garantice su validez y eficacia y, por ende el predominio de los derechos constitucionales (Benavides, J. y Escudero, J., 2013:116).
Así lo instituye el artículo 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuerpo normativo que determina lo siguiente:
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1.8.3. Garantía constitucional exenta de formalidades
La acción de protección, es un trámite determinado de forma primordial y rápida por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el juez constitucional da prioridad a este procedimiento y deja momentáneamente la sustanciación de cualquier otro proceso a fin de cumplir con su naturaleza breve, sencilla y exenta de formalidades. Antes era indispensable contar con un abogado para recurrir al amparo. Esto cambio con la Constitución del 2008 y por el Código Orgánico de la Función Judicial. Así como también los plazos para resolver la acción de amparo no eran acogidos por los jueces y por parte de los ex Tribunales Constitucionales, convirtiéndose en procesos por su operatividad similares a los ordinarios (Alarcón, P. 2013: 23).
Esto se debe asimilar a que su cumplimiento se refería a procedimientos llenos de formalidades dependientes del juzgador, ajeno a la rapidez con que se tenía que atender, incluso a la anterior acción de amparo, lo que significaba una alteración en la sustanciación y real sentido de esta acción, para la protección de derechos constitucionales, coinvirtiéndose en una garantía ordinaria, concordante con un Estado liberal y no constitucional de derechos.
En uno de los cambios significativos, en la Constitución del 2008, la acción de protección se constituye en un proceso oral en todas sus fases, incluso desde el momento de presentar la acción, sin invocar una norma o precepto, respaldando la inmediación y la actuación del juez; siendo además un proceso sencillo, rápido, eficaz, lo que genera una marcada diferencia con los procesos ordinarios que pueden ser complejos, lentos o cerrados (Alarcón, P. 2013: 23).
20 1.9. Legitimación activa
La legitimación activa de la acción de protección se encamina, a ser interpuesta por cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad siempre que exista una transgresión de derechos constitucionales.
1.9.1. Reglas de la legitimación activa
Existen ciertas reglas con relación a la legitimación activa, dentro de las cuales nos permitimos tomar en consideración las siguientes:
a) La acción de protección puede ser presentada por cualquier persona, sea o no quien proponga esta garantía el titular del derecho; de tal manera que las personas afectadas ante una vulneración de derechos humanos no tengan ningún obstáculo en interponer esta acción; ejemplo concreto de aquello, en la medida que dicha persona esta incomunicada o desaparecida, en este caso una tercera persona podrá representar este mecanismo en su nombre, sin necesidad de autorización. Esta legitimación se encuentra normada en el artículo 44 de la Convención Americana (Aguilar, J., Ávila, R., Benalcázar, P., Borja, A., Cordero, D., Dávalos, J., Escudero, J., Guaranda, W., Guerrero, E., Melo, M., Silva, C. 2009: 248, 249).
b) Puede ser interpuesta por un grupo de personas con una afectación común, en la medida en que puedan proteger y reparar sus derechos (Cordero, D. et al., 2009: 248).
21 1.9.2. Legitimación pasiva
De la misma forma a continuación describiremos ciertas reglas que se detallan a la legitimación pasiva:
a) Se propondrá en contra de autoridades públicas no judiciales por acción u omisión; en la medida que se logra una efectividad en la conceptualización de la acción de protección vigente, tomando en consideración que la anterior acción de amparo establecía que esta podía ser interpuesta contra cualquier acto, lo que limitaba solo a entender que la normativa constitucional se refería al acto administrativo y no a la a cantidad de actos que puede realizar el Estado para vulnerar derechos humanos (Cordero, D. et al., 2009: 249).
b) Cabe la acción de protección en contra de políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; en atención de que las políticas públicas surgen del propio Estado (Cordero, D. et al., 2009: 250).
c) Así mismo en caso de particulares, cuando la vulneración de derechos ocasiona un daño grave; en virtud que el Estado no es el único quien puede provocar una vulneración de derechos humanos, pues con la globalización, el neoliberalismo se han desarrollado grupos de poder, por lo tanto la acción de protección promueve y tutela derechos ante atropellos que puedan generar estos grupos de poder (Cordero, D. et al., 2009: 250).
Esta regla también puede justificar su creación, en virtud que la justicia ordinaria no es suficiente para garantizar todos los derechos humanos inmersos en la Constitución e instrumentos internacionales, donde gran parte de la justicia ordinaria esta para proteger derechos patrimoniales.
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e) En el caso de particulares en contra de aquellos que actúen por delegación o concesión del Estado, es decir aquel particular deberá ceñirse a acatar los principios de aplicación de los derechos que limitan alguna vulneración por parte del Estado, sobre todo el principio de igualdad y no discriminación (Cordero, D. et al., 2009: 251).
Como claro ejemplo de vulneración de derechos podemos citar aquella delegación y concesión del Estado a privados para eludir responsabilidades, tal es el caso de la “Fundación Malecón 2000”, que restringía el acceso a cierto espacio público a personas que no estén vestidas adecuadamente, por consideración de guardias privados; o el caso de organizaciones como el FONSAL o INNOVAR que convenían en desalojar por medio de la fuerza a familias enteras en Quito, con el propósito de construir departamentos o locales comerciales sin brindar alternativas de vivienda (Cordero, D. et al., 2009: 251).
f) Así mismo en contra de particulares, cuando la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. Casos de discriminación en el pasado no podían ser tramitadas por vía constitucional, casos de deportistas expulsados de universidades privadas por su orientación sexual, administradores del Teleférico negándose a autorizar una fiesta gay en sus instalaciones, era una muestra de los casos que han quedado en la impunidad (Cordero, D. et al., 2009: 252).
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1.10. Aplicación de la acción de protección de forma directa y eficaz
Significa claramente que la persona que ha recurrido a la acción de protección ante una vulneración a sus derechos, no debe bajo ningún concepto encontrar ningún obstáculo con el juez constitucional, quien es el encargado de otorgar la protección.
En este tópico el doctor David Cordero Heredia menciona dos puntos, con relación a la aplicación directa; primero un punto positivo, al que considera que se ha instaurado un camino a la jurisdicción constitucional, donde se ha generado la presentación oral de demandas, capacitación al personal de la justicia ordinaria para que se gestionen las acciones de protección, sin formalidades que al momento del acceso a esta garantía constitucional pueden resultar engorrosas (Cordero, D. et al., 2009:252- 253).
Menciona además un punto negativo, en la medida que compromete en no restringir el ámbito de protección de la acción de protección, como ejemplo de aquello, exigiendo primero la vía ordinaria, previo a admitir la vía constitucional o, transformándola en un proceso propio de una materia para la cual no existe una vía ordinaria (Cordero, D. et al., 2009:252- 253).
Dentro del punto negativo se especifica que, existen requisitos de prejudicialidad, donde las personas recurrentes, pasaron ya por un proceso ordinario, el mismo que no posee las características de un proceso sumario para garantizar sus derechos.
En este caso la carga de la prueba es riguroso, generalmente no habrá lugar para adoptar medidas cautelares, en donde no se puede fundamentar solo con la Constitución, sino además conocer la ley y contratar a un abogado para tener acceso a ese procedimiento.
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cuenta el acceso a la justicia supeditado a la condición económica del recurrente.
A continuación se analizará lo que estipula la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, donde se pondrá de manifiesto ciertas limitaciones normativas, en este caso de carácter legal, condicionantes al momento de aplicar la acción de protección.
1.11. ANÁLISIS DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL, RESTRICCIÓN DE DERECHOS EN LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y LA COLISIÓN NORMATIVA CON LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008.
1.11.1. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
Este cuerpo normativo, promulgado en el registro oficial No. 52, el 22 de octubre del 2009, fue creado para consolidar y afirmar que, todo mandato o precepto legal, sea sujeto de control jurídico constitucional, control que debe proveer al juez constitucional de los mecanismos necesarios, normativos, técnicos y precisos, con el único propósito de que los operadores de justicia, actúen bajo la premisa de respetar y considerar la supremacía constitucional.
Sin embargo existe un dilema y a la vez un contratiempo, en la medida que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, regula la jurisdicción constitucional y, en esta regulación está inmersa la garantía de acción de protección; existiendo un condicionamiento y restricción de carácter legal y cierta residualidad o subsidiariedad al momento de aplicar esta garantía.
1.11.2. Residualidad y subsidiariedad
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vulneración significaba un daño inminente, grave e irreparable; dicha vulneración o transgresión significaba, agotar otras vías o instancias, para tratar de restituir un derecho, de no cumplirse este procedimiento la acción de amparo era improcedente, por lo que prácticamente significaba una ordinarización de esta acción (Alarcón P., 2013: 32- 33).
La determinación hoy en día de la garantía de acción de protección en la nueva Constitución de la República del Ecuador del 2008, descrita en el artículo 88, resulta importante resaltar que, se constituye en una garantía de amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, más no una garantía inusual, residual o subsidiaria, por lo que en efecto, sería indebido someter al accionante o recurrente, desgastar otros recursos judiciales o administrativos.
El párrafo anterior se sintetiza en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que expresa lo siguiente:
Artículo 6.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación (Ley 0, 2009).
Tanto la residualidad y la subsidiariedad, son dos tópicos totalmente distintos, su incorrecto uso puede ocasionar graves resultados al momento de aplicar justicia para los que han recurrido a la acción de protección.
La residualidad, se constituye como aquella figura en la que el recurrente concluye o desgasta todas las vías judiciales, de las que se crea asistido, antes de plantear la acción de protección. La subsidiariedad en cambio significa la petición al accionante, para que justifique la ausencia de otra vía adecuada y eficaz, mediante la cual se procure y se acceda a la acción de protección.
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omisión que se impugna debe ser objeto de demanda por medio de la vía contencioso administrativa (Quintana, I. 2016: 83).
Este argumento es equivocado, en virtud que si la vía contencioso administrativa se convierte en un principio o regla incondicional para rechazar la acción de protección, significaría que esta garantía constitucional, nunca podría aplicarse, por cuanto los actos administrativos en virtud del artículo 173 de la Constitución del 2008, son susceptibles de ser objetados o impugnados, tanto en sede administrativa o judicial (Quintana, I. 2016: 83).
Esta descripción llevaría a entender que cualquier acto que pueda ser objeto de impugnación, a través de la vía contenciosa administrativa, dejaría sin efecto la aplicación de la de acción de protección, perdiendo la calidad protectora y constitucional de esta garantía. Este hecho contraviene incluso con los parámetros normativos de la propia Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, específicamente el artículo 3 numeral 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; el cual refiere lo siguiente (Quintana, I. 2016: 83):
Artículo 3, numeral 5; Interpretación Sistemática.- Las normas jurídica deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armonía (Ley 0, 2009).
De la normativa precitada y, dicho en otras palabras se puede colegir que, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional debe tener concordancia y relación con los parámetros normativos establecidos en la Constitución e incluso con los parámetros de los Tratados Internacionales. En la actualidad se produce una incompatibilidad a lo que estipula la Constitución vigente, lo que denota una colisión normativa, en lo
referente a la acción de protección.
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garantías fuertes, es decir llenando los vacíos normativos que solo el legislador puede desarrollar (Ferrajoli, L. 2014: 73).
1.11.3. ¿La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional restringe derechos?
Este cuerpo normativo compromete la validez normativa de la acción de protección, conceptualizada en la Constitución garantista de derechos del 2008, específicamente en sus artículos 40 numeral 3 y 42 numeral 4; convirtiéndola en una garantía de carácter residual, en la medida que se limita esta acción al disponer incorrectamente que se agoten otras vías y recursos procesales que por lo general no son ni oportunos ni eficaces.
Jueces y operadores de justicia, justifican lo preceptuado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y, evocan que se debe ceñir a otras acciones legales para tutelar sus demandas, lo que atenta no solo con restringir derechos subjetivos de los recurrentes a esta garantía, sino que además, incumpliéndose con el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, e incluso principios de aplicación directa de la Constitución y economía procesal, como la regla de la celeridad.
1.11.4. Tutela judicial efectiva
Este derecho, básicamente consiste en acceder al órgano de justicia, con el único propósito de hacer efectiva la defensa de los derechos que fundamenta el accionante, en este caso, ante una vulneración de derechos constitucionales de una autoridad pública no judicial, por medio de la acción de protección, en la medida que aquella petición, sea sustanciada, respetando también los derechos del accionado, a fin de que por último se obtenga una decisión fundamentada (Oyarte, R. 2016: 405).
28 1.11.5. Debido proceso
El debido proceso constitucional en el que se integran los principios y presupuestos que se ajustan a la síntesis de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no se pueden desarrollar los derechos fundamentales, enfocados como una herramienta de los más necesitados, obligando a constituir un sistema de carácter proteccionista, distinguiéndose para restaurar derechos perdidos, donde no se puede aplicar criterios de un simple procesalismo formal, en virtud que la necesidad de reparación es más importante que el formalismo, pues sin más ni menos, constituye en tener un proceso sin conformismo o posiciones secundarias (Gozaíni, O. 2017: 27- 28).
De lo dicho anteriormente se deprende que en definitiva el debido proceso, es el acceso al derecho a la justicia alcanzada en un proceso que sobrepase los filtros o problemas que anteriormente lo aplazaron, evitando la arbitrariedad, a través de la generación progresiva, donde lo más considerable es preponderar el rol como garantía fundamental para la protección de derechos (Gozaíni, O. 2017: 28).
1.11.6. Aplicación directa de la Constitución
El principio de aplicación directa de la Constitución se refiere a que los preceptos constitucionales no son comunes enunciados, sino que estos deben aplicarse incluso cuando el legislador no las haya considerado, en virtud de que la Constitución de la República no está restringida a la voluntad del legislador. Por otro lado el constituyente consagra este principio en la medida que no se puede alegar falta de norma secundaria para demostrar el no empleo de la normativa constitucional, sino que además los jueces, autoridades administrativas y servidores públicos están llamados a aplicar directamente la Constitución, con relación a los preceptos fundamentales y constitucionales. (Oyarte, R. 2016: 8- 10).
Este principio está consagrado en el artículo 426, inciso segundo de la Constitución de la República, el mismo que determina lo siguiente:
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Los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos” (Const. 2008).
1.11.7. Ineficacia en el agotamiento de otros recursos. Celeridad procesal
Las garantías jurisdiccionales, poseen una particularidad única, a diferencia de las demás acciones y procedimientos que forman parte del ordenamiento jurídico, una de las particularidades de estos instrumentos de protección de derechos es la celeridad por las que deben ser solventadas por los jueces constitucionales; por ende la garantía constitucional de acción de protección, como mecanismo de tutela de derechos, debe encajar en aquellos principios procesales que no limitan el proceso a plazos y términos previstos, donde más bien se trata de evitar dilaciones innecesarias (Ley 0, 2009).
Esta celeridad propia de la acción de protección, se contrasta con la vía judicial, la que contiene una serie de actos procesales engorrosos, que aplazan la administración de justicia.
Ante la posibilidad que, el juez rechace la acción de protección, aduciendo que lo impugnado tiene que ver con cuestiones de legalidad, sin tomar en cuenta los argumentos de la accionante en cuanto a los efectos del tiempo, ante un asunto de vulneración derechos que se sustanciaría por medio de la justicia contencioso, administrativa, la Corte Constitucional niega esta posibilidad al establecer que:
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Así mismo esta aseveración de la Corte Constitucional continúa de la siguiente manera:
En definitiva lo que hizo fue tomar solo una parte de las alegaciones de la propia demanda en la que la actora argumentaba las razones por la que acudía a la vía constitucional, por tratarse de un asunto de vulneración de derechos constitucionales y, no observo nada respecto del resto de alegatos que fundamentaba la omisión constitucional de la autoridad pública accionada, desconociendo el procedimiento constitucional para la sustanciación de las garantías jurisdiccionales de los derechos, provocando por lo tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la accionante (Corte Constitucional, Sentencia No. 102- 13- SEP- CC, dictada en el caso No. 0380- 10- EP, 27 de diciembre del 2013) [MP Patricio Pazmiño].
Ante esto, la Corte Constitucional también indicó que el juez constitucional, ante la argumentación de la legalidad no puede aducir una causa suficiente para rechazar una garantía jurisdiccional:
Así la cosas, cabe recordar que todo el ordenamiento jurídico se encuentra dirigido a la protección de derechos; por lo tanto es indiscutible que ante la vulneración de derechos constitucionales, no cabe argumentar razones de legalidad para rechazar garantías jurisdiccionales pues este proceder enerva la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, ya que el objetivo de las garantías es la tutela de los derechos constitucionales. Resulta obvio que las garantías jurisdiccionales son más utilizadas, cuando se desechan acciones de raigambre constitucional, sosteniendo que son cuestiones de legalidad, así como cuando, a la inversa, a asuntos de legalidad se les yuxtapone la justicia constitucional (Corte Constitucional, Sentencia No. 102- 13- SEP- CC, dictada en el caso No. 0380- 10- EP, 27 de diciembre del 2013) [MP Patricio Pazmiño].
Todo lo manifestado anteriormente, bajo la importancia de que la acción de protección debe ser sencilla, ágil y elemental en virtud de los propios parámetros constitucionales que incluso están consagrados en los Instrumentos Internacionales, citando por ejemplo al artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
1.11.8. La acción de protección y la responsabilidad del Estado constitucional de derechos y justicia
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[…] El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.
“El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso”(Const., 2008).
No existe un problema de abuso al momento de presentar la acción de protección, por los recurrentes, ni en las resoluciones de los jueces, que siendo favorables, puedan afectar la gobernabilidad o las políticas públicas, sino se torna un conflicto en las interpretaciones positivistas formalistas, que restringen derechos por parte de ciertos operadores de justicia en cuyas decisiones han limitado la supremacía constitucional. También complejidad en la demora, sin tomar en cuenta el tiempo constitucional, siendo la acción de protección de naturaleza directa, rápida y eficaz para restituir derechos fundamentales (Córdova, P. 2016: 206).
Lo manifestado anteriormente, se sintetiza en que, los vicios de la incoherencia y la falta de plenitud, si bien son irreductibles más allá de ciertos límites, dentro de éstos, son reducibles mediante las adecuadas garantías. Dichas garantías se definen como las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional (Ferrajoli, L. 2004: 25).
Será quizá, que el legislador se encargó de definir un sistema o filtros limitativos con el propósito de impedir un colapso en la presentación de acciones de protección; si esa fue la idea de limitar legalmente esta acción constitucional, al menos en un nuevo modelo constitucional garantista. Lo que se ha ocasionado es convertir a esta acción en secundaria, dejando a un lado su objeto, de naturaleza sencilla, rápida y eficaz, por una colisión normativa.
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constitucional bajo tres parámetros; material, porque los derechos ahí inmersos, serán tratados en forma principal; orgánico, en la medida que describe los órganos del Estado, asegurando los derechos y; procedimental en la medida que se establece la articulación de sistemas para crear la norma (Ávila, R. 2011: 111).
Los derechos fundamentales son los límites del poder, en la medida que ningún poder puede limitarlos, más bien se fundamentan en la posibilidad de evitar la transgresión de los mismos; vinculando a los poderes del Estado, que están encaminados a cumplir con la verdadera responsabilidad de hacer efectivos los derechos, es decir el constitucionalismo significa, el cumplimiento de los derechos fundamentales como único fin (Ávila, R. 2011: 111).
1.12. Requisitos de procedencia de la acción de protección
En virtud del artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se detallan los requisitos esenciales para que opere la garantía de acción de protección, estos son:
a) Violación de un derecho constitucional.
En este requisito conlleva a colegir de forma lógica que, esta garantía surge cuando existe, vulneración o transgresión de derechos consagrados en la Constitución o en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, el juez constitucional será por ende el encargado de restituir el derecho conculcado, en la medida en que el recurrente o accionante demuestre en forma concreta y concisa, que en realidad ha existido violación a sus derechos, sin olvidar que el juez en sentencia podrá invocar la regla “iura novit curia”, la misma que significa que el juzgador conoce y aplica el derecho, sin necesidad de que las partes justifiquen lo que dice la norma.
b) Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente.
