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guía
OPERATIVA
APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS
PLENOS JURISDICCIONALES
LABORALES
LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES
Introducción
De un tiempo a esta parte, la jurisprudencia, como fuente de relevante información jurídica, se ha constituido en una herramienta indispensable para todo profesional del Derecho, pues a través de ella se puede conocer cómo fallan nuestros tribunales en casos similares a los que se patrocinan, volviéndose hasta cierto punto predictible el resultado de los procesos o planteamientos que se formulen, lo que contribuye a la seguridad jurídica. Prueba de ello es que el sello editorial Gaceta Jurídica ha editado durante años revistas sobre jurisprudencia, como Diálogo con la Jurisprudencia, de mucha acogida por la practicidad y utilidad de la información compilada. Incluso enSoluciones Laborales se apartan espacios de las secciones de Derecho Laboral Privado
y Público para el análisis de los recientes fallos constitucionales, judiciales o adminis-trativos emitidos.
Conocer las tendencias jurisprudenciales de nuestros tribunales resulta, por lo se-ñalado, de necesidad ineludible para el correcto ejercicio de la actividad jurídica. Sin embargo, en la judicatura se presentan comúnmente situaciones en las cuales los di-versos jueces o tribunales no se pronuncian uniformemente, lo que lleva que muchas veces existan sentencias contradictorias que van en contra de la predictibilidad que nos ofrece la jurisprudencia. En materia laboral ello ha sido particularmente elocuente, presentándose divergencias aplicativas respecto de muchos temas concretos, por lo cual hubo la necesidad de poner en práctica mecanismos que permitiesen uniformizar los criterios jurisprudenciales. Uno de los más relevantes ha sido los llamados plenos jurisdiccionales.
Los plenos jurisdiccionales son cónclaves de los magistrados de las cortes superio-res, en los que asumen acuerdos sobre la forma como serán resueltos determinados temas conflictos en la jurisprudencia. Se han celebrado plenos jurisdiccionales que abordan temas laborales, con alguna aplicación también en materia previsional, tanto a nivel nacional (acuerdos de todos los magistrados superiores del Perú en materia laboral) como respecto de algunos distritos judiciales específicos. Los plenos jurisdic-cionales najurisdic-cionales que serán objeto de nuestro estudio en esta guía son los siguientes:
- Pleno Jurisdiccional Laboral 2007. - Pleno Jurisdiccional Laboral 1998. - Pleno Jurisdiccional Laboral 1999(1).
- Pleno Jurisdiccional Laboral 2000.
(1) Cabe precisar que por Resolución Administrativa N° 05-99-SCS-CSJR, la Corte Suprema decidió otorgar carácter vinculante para toda la judicatura a los acuerdos adoptados en este pleno.
- Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007. - Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008.
Por su parte, se citan en esta guía los acuerdos laborales y previsionales adoptados en dos importantes plenos jurisdiccionales distritales:
- Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005. - Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006. Es de notar que si bien por regla general los acuerdos plenarios –adoptados por vo-tación mayoritaria de los magistrados participantes del evento– no son vinculantes para la judicatura, comúnmente son aplicados por los tribunales (salvo los que han caído en desuso, conforme se precisará en cada caso), pues la mayoría de los jueces han hecho suyos los criterios por ellos fijados; y de ahí su relevancia práctica. En ese sentido, al ser sumamente necesario conocer a fondo los alcances y vigencia de estos acuerdos en la actualidad, Soluciones Laborales ofrece la presente guía operativa, en la que se anali-zan temáticamente los plenos jurisdiccionales conjuntamente con un comentario expli-cativo de los criterios adoptados, exponiéndose en cada caso la vigencia y operatividad de estos últimos una vez que rija la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497.
La obra está dividida en cuatro secciones. En las tres primeras de ellas se analizan los acuerdos plenarios antes referidos, agrupados conforme a sus materias generales: plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado, plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Público y plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo. La cuarta sección incluye una selección de algunos de los principales precedentes vin-culantes laborales emitidos por la Corte Suprema (el carácter obligatorio de estos fallos se desprende de la parte resolutiva de sus propios textos). Es de notar, sin embargo, que con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (julio de 2010) la creación de precedentes vinculantes laborales por parte de la judicatura exigirá la celebración de los denominados plenos casatorios supremos.
Sin duda, esta guía será de mucha ayuda para los abogados, jefes de recursos hu-manos y otros profesionales vinculados, a efectos de conocer clara y adecuadamente la forma de razonar de nuestros jueces, y en ese sentido se puedan tomar mejores decisio-nes en la gestión y asesoría laboral-empresarial.
Plenos jurisdiccionales sobre
Derecho Laboral Privado
1. BENEFICIOS SOCIALES Y CRÉDITOS LABORALES
FORMA DE PAGO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES
Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
ACTUALIZACIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR EL JUEZ
El juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya (acuerdo de mayoría simple) (Pleno Juris-diccional Laboral 1997).
SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES
Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente sen-tido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulación de la solidaridad en materia laboral (por unanimidad) (Pleno Jurisdiccional Laboral 2008).
Los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente. No importa su origen, el monto o la oportu-nidad de pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la relación de género-especie, la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que los percibe el trabajador por su condición de tal.
En esa línea, los beneficios sociales deben apreciarse con independencia de la fuen-te u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los procesos laborales en los que los jueces resuel-ven conforme a una concepción amplia del término beneficios sociales. Ciertamente, deben tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie.
En primera instancia, el Estado es el que determina una serie de beneficios sociales —los llamados legales—, y que se constituyen en conceptos de mínima observancia por parte del empleador y trabajador (ver cuadro 1). Sin embargo, ello no impide que las partes pacten la entrega de otros beneficios, que se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. A estos últimos beneficios se les suele denominar beneficios sociales convencionales o autónomos.
BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO(2)
TEMA GRATIFICACIÓNLEGAL (1) FAMILIAR (2)ASIGNACIÓN POR SERVICIOS (3)BONIFICACIÓN UTILIDADES (4) SEGURO DE VIDA(5) CTS (6)
Naturaleza Fiestas Patrias yAguinaldo por Navidad Complemento por hijos Suplemento por antigüedad. Beneficio cerrado Suplemento por
superávit Protección familiar Seguro por cese
Requisitos
principales 1 mes de servicios
No convenio colectivo. Hijo menor o estudiante (24 años) 25 - 30 años Trabajador al 29/07/1995 No exclusión del empleador (20 trabajadores y no actividad lucrativa). Renta de 3ª Categoría. Beneficio aleatorio 4 años de servicios 3 meses: voluntario 4 horas de trabajo 1 mes
Oportunidad Julio y diciembre Mensual Mensual Anual Fallecimiento oinvalidez total Depósito semestral.Disponibilidad del 50% antes del cese
Cuantía mensual por semestre, 1 remuneración o proporcional 10% de RMV mensual, con independencia de número de hijos 25% o 30% de básico Entre 5% y 10% de renta antes de impuestos Por días y remun. con tope
de 18 remuneraciones Entre 16 y 32 remuneraciones mensuales Una remuneración mensual en promedio anual por
año (1.17) Conceptos computables Remuneración mensual o promedio semestral. Remuneración hasta los bimestrales
Solo RMV Solo básico y horasextras remuneracionesTodas las Remuneraciónmensual
Una remuneración mensual 1/6 de rem. sem. 1/12 de
rem. anual Base para otro
beneficio 4 y 6 1,4,5 y 6 1,4,5 y 6 – – –
Remuneración SÍ SÍ SÍ NO NO NO
(2) Cuadro tomado de TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurí-dica, Lima, 2008, p. 356.
Impuesto a la Renta SÍ SÍ SÍ SÍ NO NO Normas Ley Nº 27735D.S. Nº 005-2002-TR Ley Nº 25129 D.S. Nº 035-90-TR D. Leg. Nº 688Ley Nº 26513 D. Legislativo Nº 892 D.S. Nº 009-98-TR D. Legislativo Nº 688 D.S. Nº 001-97-TRD.S. Nº 004-97-TR
Ahora bien, en la judicatura se presentaron controversias en torno a la forma de pago de los beneficios sociales, ya que el empleador tiene como obligación original el pago en dinero; sin embargo, las partes de mutuo acuerdo y al amparo del artículo 1265 del Código Civil, en ocasiones pactan que la obligación quedará satisfecha con la dación en pago de bienes de propiedad del empleador.
Precisamente, luego de un arduo debate en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, se acordó que esta clase de pactos es válida, de manera excepcional, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que siempre exista acuerdo entre las partes, y
b) Que la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador.
Por otro lado, respecto a la actualización de deudas e intereses el Pleno Jurisdic-cional Laboral 1997 legitimó la facultad del juez para actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuen-tren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso. Para ello se utiliza como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya.
En esa línea, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses la-borales también son créditos lala-borales de primer orden. Así se colige de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997, la señala señala: “Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia espe-cializada se ha interpretado que el interés originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero está regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley Nº 25920, constituyendo por lo tanto un crédito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atención de pago (...) el Decreto Legislativo Nº 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los créditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los intereses que generan estos; (...) que el crédito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque impli-caría entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador”(3).
En lo que respecta al pago solidario de beneficios sociales, en la actualidad existe una responsabilidad solidaria expresa en la intermediación laboral y tercerización. Sin embargo, existe otro supuesto de solidaridad determinado en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, en el caso de los grupos de empresas formados por conglomerados de entidades legalmente distintas pero que, en la práctica, actúan con una continua ges-tión y dirección centralizada, de modo que aparecen frente al mercado como una sola unidad económica.
Por nuestra parte, consideramos que resulta insuficiente para cumplir el fin tuitivo del Derecho Laboral la concepción de nuestro ordenamiento civil sobre la solidaridad en las obligaciones, en el sentido de que esta no puede presumirse, y que se establece solo expresamente por ley o en el título de la transferencia. Por ello, y teniendo en cuenta el fin tuitivo señalado y que nuestro ordenamiento no tolera el abuso de dere-cho, convenimos con el pleno citado; pues la solidaridad en las obligaciones laborales no solo se da en los casos previstos en el artículo 1183 del Código Civil, sino, además, cuando exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.
2. COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
RETENCIÓN INDEBIDA DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Com-pensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de esta última (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
COMPENSACIÓN DE DEUDAS RECÍPROCAS ENTRE LA CTS Y EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL
No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparación civil (Pleno
Jurisdiccional Laboral 1999).
La compensación por tiempo de servicios (en adelante, CTS) constituye un beneficio que tiene la finalidad de cubrir, en parte, las contingencias generadas cuando un traba-jador concluye su relación laboral con su empleador. Por ello, solamente se abona al cese del trabajador. La Ley Nº 29352 ha establecido que la CTS tiene la naturaleza de un seguro de desempleo, toda vez que los trabajadores contarán con una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo.
Tienen derecho a percibir la CTS, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Queda excluido de este beneficio el personal que se encuentre sujeto a un contrato a tiempo parcial.
Es de notarse que en estos últimos años el Poder Ejecutivo permitió a los trabajado-res la disposición de parte del depósito de la CTS en diversas formas o supuestos (por ejemplo, la Ley Nº 28641). Sin embargo, con la promulgación de la Ley Nº 29352 y a partir del año 2011, este beneficio tendrá una intangibilidad relativa, ya que solamente podrá ser retirado el 70% del excedente de seis remuneraciones brutas. Es decir, un trabajador que a mayo del 2011 no tenga seis remuneraciones brutas depositadas en su cuenta no podría retirar ningún monto de CTS, y hasta que se logre sobrepasar el monto señalado.
De otro lado, la CTS se devenga desde el primer mes de iniciada la relación laboral, por lo que aquellos trabajadores que cuenten con menos de un mes de servicios no tendrán derecho a este beneficio. Cumplido el mes de servicios, toda fracción de mes se computará por treintavos.
De igual modo, los empleadores deben efectuar los depósitos semestrales de la CTS dentro de los primeros 15 días naturales de los meses mayo y noviembre de cada año. En dicha oportunidad, se depositan tantos dozavos de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre, respectivamente, como meses completos se hayan laborado en el semestre respectivo. Las fracciones de mes se depositan por treintavos.
Asimismo, la legislación vigente establece que las cantidades que adeuden los tra-bajadores a sus empleadores al cese únicamente por concepto de préstamos, adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercadería producida por su empleador; y siempre que no excedan en conjunto el 50% del beneficio de la CTS, se descontarán de la siguiente manera:
a) De las sumas que tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio. b) De la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de
1990 que pudiera mantener el empleador en su poder.
El saldo, si lo hubiere, será abonado por el depositario con cargo a la compensación por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificará la suma que le será entregada al trabajador direc-tamente por el depositario.
Si la deuda es respecto de una cooperativa se procederá de la misma forma y de existir saldo pendiente, el empleador efectuará la especificación correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa.
Asimismo, si el trabajador al cese mantuviera adeudos respecto de una o más coo-perativas a quienes se otorgó la garantía del pago con cargo a la compensación por
tiempo de servicios, el empleador procederá al pago de las sumas adeudadas a las cooperativas de las cuales el trabajador es socio, observando el orden establecido en el artículo anterior. En esa línea, si existiera algún saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al depósito, el empleador dejará constancia de ello en el certificado de cese a fin de que el depositario abone directamente a las cooperativas las sumas adeudadas.
De igual modo, con respecto de las facultades de retención señaladas en los párra-fos anteriores, el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR (Ley de CTS), dispone una sanción en caso exista una retención indebida. Así, el referido artículo señala que “Si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso cobrara cantida-des distintas de las taxativamente previstas en el artículo 41, pagará al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido por este, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos”.
Sobre la aplicación de este artículo, se presentaron dudas en la judicatura al no hacer referencia alguna a la devolución de lo indebidamente retenido. Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 llegó a la conclusión de que el carácter indemniza-torio no excluye la obligación del empleador de devolver las sumas indebidamente retenidas. En ese sentido, la indemnización por el daño causado y la devolución de lo indebidamente retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir el perjuicio sufrido por el trabajador, mientras que la segunda la de restituir la compensación indebidamente retenida a su titular.
Ahora bien, respecto al criterio fijado por el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 tam-bién citado, se suscitó que en algunas ejecutorias judiciales se dijo que era posible efectuar una compensación de deudas entre la CTS y el monto de la reparación civil ordenada pagar en un proceso penal, al considerarse que la reparación ordenada pagar a favor del empleador puede ser obtenida en juicio civil o penal y que ambas tienen como finalidad indemnizar al agraviado. Luego, amparándose en que el artículo 37 de la Ley de CTS señala que no puede extenderse a supuestos distintos de los taxativamen-te señalados en su taxativamen-texto, en aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil según el cual la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía; el pleno concluyó que el artículo 51 de la referida ley prevé de manera taxativa una acción legal de daños y perjuicios que se interpone ante el juzgado de trabajo respectivo, lo cual descarta la posibilidad de que los daños y perjuicios sean cobrados con cargo a la compensación por tiempo de servicios retenida, a través de la reparación civil que se mande pagar en un proceso penal. En ese sentido, al no existir norma expresa que permita efectuar la compensación, el juez de trabajo no puede crear en vía de interpretación una obligación que afecte a dicho beneficio, el que solo puede ser sujeto de embargo en los casos expresamente previstos.
3. CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenun-ciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el juzgado deberá poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y/o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes
(Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS EN LAS EMPRESAS EN ESTADO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
Las empresas en estado de disolución o liquidación, pueden contratar personal por locación de servicios, puesto que no realiza actividad productiva, siendo los servicios referidos únicamente para finiquitar la empresa; salvo que esta continúe efectuando actividades propias de su objeto social (Pleno Jurisdiccional
Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribu-ción otorgada por el comitente o locatario. Se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene elementos como:
a) Autonomía: la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autono-mía del prestador locador, quien tiene los conocimientos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. Al momento de celebrar el con-trato, el acreedor valora la calidad del servicio del prestador o locador y por ello confía en su pericia o especialidad.
Por esta razón, se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de loca-ción de servicios y un contrato de trabajo es la subordinaloca-ción, regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(4). Se entiende que existe subordinación cuando el trabajador presta
sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamen-tar las labores, dicreglamen-tar órdenes y sancionar disciplinariamente al trabajador dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el
cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la presta-ción de servicios, entre otros.
Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contratante, se presu-mirá que existe una relación laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de loca-ción de servicios y por aplicaloca-ción del principio de primacía de la realidad.
b) Por cierto tiempo o plazo determinado: el contrato de locación es temporal y
no permanente, con lo cual se busca evitar la simulación de un “contrato de trabajo”. Según el artículo 1768 del Código Civil, el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador
c) Contraprestación: la retribución puede ser dineraria o en especie, según lo
esta-blezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el loca-dor, ya que incluso se puede otorgar sin realizarse la labor para la cual se contrató al trabajador. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto que el fijado en el contrato.
Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo emplearse la forma escrita o verbal. En esa línea, y en vista de que los contratos de locación de servicios son utilizados para simular relaciones laborales, bajo el supuesto de que se celebran con el consentimiento pleno de las partes y que en su ejecución debe respetarse el principio de la buena fe contractual; en el Pleno Juris-diccional Laboral 2000 se reafirma la preferencia de la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
El pleno citado también establece como deber de los jueces el poner en conoci-miento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales, a fin de que procedan al cobro de las obligaciones pendientes de cobro, producto de la simulación.
Ahora, las reglas mencionadas tienen una excepción que recoge el Pleno Juris-diccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006: una empresa en proceso de disolución y liquidación ya no tiene finalidad económica, sino meramente de liquidación de sus bienes, por lo que los servicios que se prestan a favor de ella no pueden ser amparados por el Derecho Laboral, por estar excluidos de su ámbito de protección. En ese sentido, no resulta procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de que la empresa se encuentre en estado de disolución y liquidación; salvo que se encuentre realizando actividades producti-vas, inherentes al objeto social, en cuyo caso, dicha prestación de servicios sí se encuentra protegida por el Derecho Laboral.
4. COOPERATIVAS DE TRABAJADORES
AGOTAMIENTO DE LA VÍA PREVIA EN EL CASO DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES
Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores, en sus diversas modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al órgano jurisdiccional para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de agotar ninguna vía interna, operando esta última para los reclamos de derechos societarios (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno
Jurisdiccional Laboral 1998).
La cooperativa de trabajadores es una persona jurídica dedicada a la intermediación laboral, que puede ser de trabajo temporal o de trabajo y fomento del empleo. Las coo perativas de trabajo temporal están constituidas específicamente para destacar a sus socios-trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Por su parte, las coop erativas de trabajo y fomento del empleo se dedican exclusivamente y median-te sus socios-trabajadores destacados, a prestar servicios de carácmedian-ter complementario o especializado.
Es de notarse que el artículo 50 del Decreto Supremo Nº 002-97-TR hace extensivo a los socios-trabajadores que laboran en las cooperativas de trabajo todos los benefi-cios y derechos establecidos para los trabajadores del régimen de la actividad privada. Sin embargo, en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 034-83-TR, se solía exigir a los socios de la cooperativa que antes de recurrir a la vía judicial por reclama-ciones individuales laborales debían agotar la vía previa.
En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 preciso la situación y determinó que el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 034-83-TR está referido al ámbito coopera-tivo, mientras que para las reclamaciones individuales laborales son competentes los juzgados laborales. En consecuencia, el agotamiento de la vía interna podría exigirse solo para el caso de conflictos por exclusión de los socios trabajadores; por lo que no puede exigirse dicho requisito si además la relación ha quedado disuelta.
Asimismo, el pleno señaló que las disposiciones legales que aluden a beneficios y derechos de los socios-trabajadores no establecen requisitos ni condición previa para el reclamo judicial de tales conceptos, por lo que el requisito de agotamiento de la vía previa interna es un acto de discriminación que la Constitución rechaza.
5. DESPIDO ARBITRARIO Y NULO
DETERMINACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO
La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
COMPENSACIÓN ENTRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO Y LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS MANDADAS A PAGAR AL TRABAJADOR
Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas a pagar al trabajador (Pleno
Jurisdic-cional Laboral 1999).
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD DE DESPIDO E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO
La acumulación subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnización por despido arbitrario, es procedente, por aplicación supletoria del artículo 87 del Código Procesal Civil, al no estar regulada en la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CASOS DE DESPIDO INDIRECTO
El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador.
De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento (acuerdo de mayoría calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA NULIDAD DE DESPIDO
En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR CON OCASIÓN DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR REPUESTO MEDIANTE UN PROCESO DE AMPARO
Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes (por mayoría)
El despido necesariamente debe estar fundamentado en una causal legal que habi-lite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad. Y es que las normas sancionadoras –sean penales, administra-tivas o laborales– deben ser claras y precisas, pues únicamente debe penarse aquello que está claramente invocado y regulado. Se excluye así del alcance del despido legal cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la vo-luntad del empleador, lo que implica la no consideración del cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiéndose este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido legal guarda las siguientes características:
a. Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del em-pleador sin participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale.
La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, funda-da única y exclusivamente en la voluntad del empleador está afectafunda-da de nuli-dad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(5).
b. Es un acto recepticio, pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunica-ción del empleador al trabajador que va ser despedido.
Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revoca-ción, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(6).
c. Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el
despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral.
d. Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum, por el
acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retro-traerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(7).
De otro lado, la ley contempla supuestos de despido prohibidos, que son los si-guientes: a) el despido nulo; b) el despido indirecto; y, c) el despido arbitrario.
(5) Exp. Nº 0976-2001-AA, Data 40 000. Gaceta Jurídica. (6) Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 40 000. Gaceta Jurídica. (7) Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurídica.
Un despido es nulo cuando tiene como causa la afectación de determinados de-rechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando el cese afecte gravemente el ordenamiento, transgre-diéndose derechos elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como se-ñalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y en normas especiales. Debe precisarse que la consecuencia de que un despido sea catalogado como nulo es que se produzca la reposición del trabajador al puesto de trabajo.
Por su parte, el despido indirecto está sancionado en el artículo 30 de la LPCL, que enumera una serie de conductas del empleador relacionadas con el ejercicio abusivo del ius variandi equiparable al despido. En tales casos, la hostilidad existente lleva al trabajador a darse por despedido indirectamente, conservando el derecho a la indem-nización legal.
Debe notarse que los actos de hostilidad son conductas del empleador que exceden las facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral. Necesariamente requieren ser controlados por los trabaja-dores a través de la tutela judicial. La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, siendo la rebaja remunerativa y de la categoría muestra de ellos.
Para su calificación como hostiles, los actos deben carecer de motivación por parte del empleador, vale decir, son actos carentes de razonabilidad o sin necesidad para la empresa. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello de forma justificada. La falta de esta justificación configura la hostilidad.
En lo que respecta al despido arbitrario, está regulado en el artículo 34 de la LPCL, y supone la ruptura del vínculo laboral por parte del empleador sin expresarse causa alguna por tal hecho, por no cumplirse con el procedimiento o no poderse demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En ese sentido, se considera arbitrario el despido realizado sin seguirse el procedimiento formal de ley (no se expresa la causa) o sus-tentado en causal no demostrable en juicio. Con todo ello, si realmente se incurrió en causa justa de despido pero no se siguió el procedimiento previsto en la ley, el cese es arbitrario en tanto se viola el derecho del trabajador a defenderse de los cargos que se le imputan. Igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándosele al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que, por lo tanto, no pueden ser ratificados en la vía judicial.
Como forma de resarcimiento por el despido arbitrario, esto es, por la resolución unilateral e injustificada del contrato de trabajo por el empleador, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización. Esta es equivalente a una remuneración y me-dia ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones; y respecto a los contratos sujetos a modalidad, se deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lími-te de doce remuneraciones.
Ahora, la clasificación de los despidos legales e ilegales que acabamos de hacer es en función de las normas laborales ordinarias. Sin embargo, a nivel de la jurisprudencia constitucional el despido tiene algunas variaciones o manifestaciones propias. Así, el Tribunal Constitucional considera que un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el em-pleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados.
Según el tribunal, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consi-guiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, derivaría de la conexión directa e inme-diata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitu-ción o los tratados en materia de derechos humanos. Así, pues, se encontraría afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes.
En ese sentido, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que contra el despido arbitrario la ley dispensará una “protección adecuada”, para el tribunal no puede entenderse ello en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar al trabajador. Y es que al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no podría reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios y, por lo tanto, sanciona al despido arbitrario, el que pueda conlle-var, en determinadas circunstancias, tanto un régimen de protección al trabajador de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.
En esa línea, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que los efectos restitu-torios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido nulo: Esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución.
b) Despido incausado: Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de ma-nera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresar causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
c) Despido fraudulento: Se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales. En estos casos, aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerándose el principio de tipi-cidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad, o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador, o por tratarse de hechos no consti-tutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.
El Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbi-trario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción repara-dora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Con ello se refuerzan los niveles de protección de los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas y, en concreto, respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.
Ahora bien, el primero de los plenos arriba citados, Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, señala que “[l]a indemnización máxima por despido arbitrario es de doce re-muneraciones ordinarias mensuales”. Con este precedente se precisa la naturaleza de “las doce remuneraciones” que corresponden por un despido arbitrario, debiéndose entender que son las percibidas ordinariamente en forma mensual, por lo que no se puede entender un concepto distinto formado por una y media remuneraciones. En ese sentido, el tope de doce remuneraciones ocurre a partir de que el trabajador acredita ocho años de servicios.
Por otro lado, judicialmente se había presentado la disyuntiva sobre si podían com-pensarse las deudas recíprocas entre la indemnización por despido arbitrario y la in-demnización por daños y perjuicios mandadas a pagar al trabajador. Respecto a esta posibilidad, según el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se pueden compensar tales montos en aplicación supletoria del artículo 1288 del Código Civil, según el cual por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de pres-taciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra.
Luego surgió el dilema procesal de si era posible la acumulación de las preten-siones de nulidad de despido y de indemnización por despido arbitrario, pues estas pretensiones eran excluyentes conforme el artículo 52 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. No
obstante, se argumentaba que la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante ALPT), había derogado implícitamente este dispositivo. Al respecto, los magistrados del área laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa reunidos en el pleno del año 2006 se ciñeron a la segunda postura, y plantearon como criterio que “[l]a acumulación subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indem-nización por despido arbitrario, es procedente”. Ello en virtud precisamente de que el referido artículo 52 había sido derogado por la ALPT.
Sobre el particular, sin embargo, debemos mencionar que este inconveniente dilu-cidado en el pleno citado ha sido legalmente superado pues el artículo 52 del Decreto Supremo referido expresamente ha sido dejado sin efecto por la segunda disposición derogatoria de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, publicada el 15 enero de 2010 (en adelante, NLPT). Esta disposición entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano.
Por otra parte, en relación con el despido indirecto y según la legislación vigente, el trabajador antes de accionar judicialmente debe emplazar a su empleador imputándole tal conducta, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso, caducando el plazo para accionar judicialmente a los treinta días naturales de producido el hecho. Al res-pecto, surgió la discrepancia de cuándo se configura el hecho que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad, determinándose en el Acuerdo Plenario de 1998 que en estos casos: a) el acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente, se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador; y b) en caso de no haber precisado el trabajador dicho plazo en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento.
Ahora bien, en materia de despido nulo, el artículo 41 de la ALPT regula la uti-lización de los indicios como sucedáneos de los medios probatorios, refiriéndose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes, los que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se actúen en los procesos de nulidad de despido y permitan llegar al juez a la convicción de los motivos reales que dieron lugar al despido del tra-bajador. En función de lo señalado, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se llegó a la conclusión de que si bien en lo que respecta al despido nulo no era posible utilizar las presunciones legales, sí era válido el uso de los indicios que se aporten con los medios probatorios para determinar objetivamente la causa real que motivó el despido.
La NLPT no varía mucho los criterios plenarios en este punto. La norma señala que si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba del motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. Asimismo, señala que los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedie-ron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas
partes; pudiéndose colegir que bajo los efectos de la nueva ley no procede tampoco la aplicación de presunciones, pero sí corresponde valorar los indicios que se presen-ten. Como lo señala la NLPT, en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo ale-gado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Finalmente, como lo señalamos, a nivel del Tribunal Constitucional el despido tiene siempre efectos restitutorios; es decir, que una demanda de amparo en la que se invo-que el despido arbitrario supone siempre invo-que el trabajador sea repuesto en su puesto de labores. En este supuesto según el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, las remuneraciones devengadas con ocasión del despido de un trabajador repuesto me-diante un proceso de amparo pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes.
6. HORAS
EXTRAS
DETERMINACIÓN DE LA HORAS EXTRAS
La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
El tiempo trabajado que exceda a la jornada máxima legal o a la jornada ordinaria establecida en la organización se considera como trabajo extraordinario o trabajo en sobretiempo. Este trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y supone la prestación efectiva de servicios en beneficio del emplea-dor. De tal suerte, los tiempos que puedan dedicar los trabajadores fuera de la jornada de trabajo en actividades distintas no serán considerados como trabajo en sobretiempo. Así, nadie está obligado a trabajar en sobretiempo salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.
Constituye caso fortuito o fuerza mayor el hecho que tiene carácter inevitable, im-previsible e irresistible que haga necesaria la continuación de la prestación de labores del trabajador fuera de su jornada ordinaria. En este supuesto, el trabajo en sobretiem-po es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa que corressobretiem-ponda conforme a ley.
Por otra parte, cuando se demuestre la imposición de trabajo en sobretiempo por parte del empleador este deberá pagar a la persona o personas afectadas una indem-nización equivalente al 100% del valor de la hora extra trabajada, sin perjuicio de la infracción administrativa que corresponda de acuerdo a la Ley General de Inspección de Trabajo y su reglamento.
En caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera autorización expresa del empleador, se entenderá que esta fue otor-gada tácitamente y prestada en forma voluntaria por el trabajador, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado.
Esa misma línea se pronuncia el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, que dijo que: a) La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser
expresa o tácita.
b) Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo.
Asimismo, debe tenerse presente que a través del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-004-2006-TR, se han establecido presuncio-nes que operan antes y tras el término del horario de ingreso y salida. Entonces, si un trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del horario de salida, se presume de manera relativa que se generaron horas extras (cabe prueba en contrario del empleador). Lo señalado, obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y salidas, estableciéndose una presunción relativa por la cual cual-quier permanencia de un trabajador antes o después del horario de ingreso y salida es considerada como hora extra en forma automática, salvo prueba en contrario.
7. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL
COMPETENCIA PARA CONOCER DEMANDAS DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL
Es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo (por mayoría) (Pleno Jurisdiccional
Nacional Laboral 2008).
CÁLCULO DE INTERESES LEGALES EN LOS PROCESOS DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
Los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en el ámbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado (por mayoría) (Pleno
En los Plenos Jurisdiccionales de los años 2000 y 2008, la judicatura se pronunció respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensio-nes por daños y perjuicios en el ámbito laboral. Señaló así que estas le competen a los jueces laborales.
En los considerandos del Pleno del 2000 se delimitó la naturaleza contractual de las pretensiones por daños y perjuicios, al afirmarse allí que “siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecución se generan daños por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Espe-cializado en esta materia”.
Por lo señalado, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave, debe efectuarse un análisis que tome en cuenta, al igual que en el Derecho Privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar:
a) La existencia de un daño
El daño es la consecuencia negativa derivada de la lesión de un bien jurídico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisión de una falta grave; pudiéndose generar los siguien-tes daños: lucro cesante, daño emergente y daño moral. Este último solo podría presentarse en el caso de que el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podría ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de daño implica el sufrimiento psíquico que tiene una persona con motivo del hecho dañoso(8).
b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la falta grave
La relación de causalidad es concebida como la vinculación entre el evento le-sivo y el daño producido. Tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil(9), en materia de causalidad se ha aplicado la teoría de la causa próxima.
Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artículo an-tes mencionado no hace referencia a la relación de causalidad sino más bien a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas
(8) Hacemos la precisión de que esta es la posición asumida en la jurisprudencia nacional sobre el daño moral, como afectación psíqui-ca o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al daño moral como cualquier afectación a la entidad personal (psíquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano.
(9) “Artículo 1321.- Indemnización de daños y perjuicios por inejecución imputable.
Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (el resaltado es nuestro).
que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo más coherente con nuestro sistema es la aplicación del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relación de causalidad entre la comisión de una falta grave y la producción del daño(10).
Ahora, debe tenerse presente que la búsqueda de la causalidad adecuada signi-fica que a través de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o más de uno son normalmente idóneos para producir este último. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del daño y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabi-lidad de la lesión a uno o varios sujetos, según sea el caso(11).
c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador
El criterio de imputación es el elemento que determina la existencia de responsa-bilidad, una vez que se han presentado los requisitos típicos de la responsabilidad civil: el daño producido y la relación de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribución siempre será la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo.
No obstante, en el caso de la pretensión de daños y perjuicios por la comisión de la falta grave, consideramos que solo sería admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisión de una falta grave por su esencia, implica la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal índole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extinción. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave ne-gligencia o una conducta dolosa; no pudiéndose concebir que una nene-gligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artículo 25 de la LPCL, conducta que sería pasible de una sanción menos gravosa.
Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputación en esta clase de preten-siones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondría en tela de juicio la legitimidad de la sanción de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negli-gencia leve) se tenga que extinguir la relación laboral.
De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente el criterio fijado en la Cas. N° 775-2005-Lima(12), el cual basado en el hecho de que todas estas
exigen-cias sobre responsabilidad por daños tienen como presupuesto esencial la comi-sión de una falta grave, señala que la acción de resarcimiento solo podría dirigir-se contra el ex trabajador de la persona natural o jurídica accionante y cuya falta grave produjo el daño pero a su vez la extinción del contrato de trabajo. Así, se
(10) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 187.
(11) BARRETO BRAVO, José y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria. Comentario al artículo 1983”. En: Código Civil
comentado. Tomo X, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 160.
descarta de plano que esta pretensión por su naturaleza pueda dirigirse también contra quien tiene vínculo laboral vigente o cuyo vínculo laboral concluyó por otra causa, en tanto que este hecho supondría que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es así no podría ser catalogada como grave, de modo que tampoco habría responsabilidad civil por daños.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios(13), el empleador está facultado para
retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. No es posible la retención de los demás conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vínculo laboral(14).
Finalmente, debe señalarse que de acuerdo al pleno del 2008 los intereses le-gales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, en el ámbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.
8. RÉGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
En todos los casos se aplica el régimen previsto por el Decreto Legislativo Nº 727, es decir, que quedan comprendidos bajo el régimen de construcción civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratándose de obras de valor inferior, será de cargo del empleador demostrar dicho valor, así como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores.
Este mismo trato será dado a los trabajadores obreros de las municipales, así como a las demás entidades del Estado que ejecuten obras de construcción civil, por administración directa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
El sector construcción presenta una particular forma de organizar su actividad, y particularmente una forma especial de regular las relaciones de trabajo conforme lo resalta el Tribunal Constitucional cuando señala “que el régimen laboral de los traba-jadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo di-ferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral
(13) “Artículo 51.- Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.
Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención.
La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder.
Vencido el plazo en mención sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e intereses”.
no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción”(15).
Precisamente, por ejemplo, el Tribunal estableció que en el sector construcción se debía negociar por rama debido a las particularidades que este régimen presenta. Y así ha sido la forma como año a año se establecen una serie de beneficios en este sector, como sucede, por ejemplo, con el convenio colectivo celebrado entre Capeco y la Federación de Trabajadores en Construcción Civil, publicado mediante la Resolución Ministerial Nº 249-2009-TR, en el cual se dispone un incremento en los jornales bási-cos de los trabajadores de este sector por categoría, entre otros beneficios.
Dada la amplitud de las actividades que pueden encontrarse dentro del marco de la construcción civil, la legislación vigente señala, vía remisión, que son de construcción las actividades señaladas en la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Interna-cional Uniforme de la Naciones Unidas (CIIU), División 45 de la categoría F. En ese sentido, están comprendidas las actividades de: preparación del terreno, construcción de galerías, demolición de edificios, drenaje del terreno, excavación de terreno, limpie-za del terreno de construcción, movimiento de tierra, velación de terrenos, perforación de prueba, remoción del terreno estéril, venta de materiales de edificios demolidos, voladura de edificios, construcciones mineras, construcción de edificios completos y de partes de edificios; entre otras tantas señaladas en el CIIU.
Asimismo, la legislación vigente señala que les resulta aplicable el régimen laboral común a los trabajadores que presten servicios de construcción a favor de empresas constructoras de inversión limitada o a favor de personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda; siempre que esta empresa constructora ejecute obras cuyos costos individuales no superen las 50 UIT.
Como puede observarse, en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006 se reafirma lo señalado, al decirse que en todos los casos se aplica el régimen previsto por el Decreto Legislativo Nº 727, es decir que quedan comprendi-dos bajo el régimen de construcción civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratándose de obras de valor infe-rior, será de cargo del empleador demostrar dicho valor, así como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores; haciéndose la puntualización de que el mismo tratamiento legal le correspondería a los trabajadores obreros de las municipa-lidades y de otras entidades del Estado que ejecuten obras de construcción civil por administración directa.
(15) Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, fundamento 3.3. En ese mismo sentido: CAMPOS TORRES, Sara. Regímenes Laborales Especiales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 10.
9. VACACIONES
CÁLCULO DE INTERESES POR REMUNERACIÓN VACACIONAL IMPAGA
Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones:
a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remune-ración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses. b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la
remune-ración vigente a la fecha de este más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento
(Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
El descanso vacacional es el derecho constitucional que tiene todo trabajador a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto número de días al año (30 en nuestro caso), sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de dedicarse a ocupacio-nes personales o a la distracción.
Para hacer efectivo este derecho el trabajador debe cumplir un año completo de servicios y el récord vacacional. Se computa el año de labor exigido desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine, si compensa la fracción de servicios correspondiente.
Asimismo, se establece que los trabajadores tendrán derecho a una remuneración vacacional equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Esta remuneración se abona al inicio del descanso vacacional, precisamente para que el trabajador pueda utilizarlo durante el periodo, pero como se trata de una remuneración y no de una liberalidad, cualquier incremento que se pro-duzca en dicha remuneración durante el goce del descanso deberá serle reintegrado al trabajador al momento de su reincorporación.
Así, en caso de que el trabajador no goce el descanso físico dentro del periodo, tendrá el derecho a percibir una triple remuneración, computable de la forma siguiente:
- Una remuneración por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional. - Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.
- Una indemnización equivalente a una remuneración por no disfrutar el descan-so vacacional.
En esa línea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 establece algunas reglas a tenerse en cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remune-ración vacacional por parte del empleador. Estas son las siguientes:
a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente el pago de la remunera-ción vacacional adeudada generará intereses a partir del día siguiente en
que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses.
b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de aquel, más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió el incumplimiento
10. CONVENIO COLECTIVO
ALCANCES DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PEYORATIVA (IN PEIUS)
En la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deberá observar que no se vulnere los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
EXCLUSIÓN DE TRABAJADORES DEL ÁMBITO Y EFECTOS DE UN CONVENIO COLECTIVO
En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente que se excluya a trabajadores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y efectos de la convención colectiva, en su perjuicio (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DE UN CONVENIO COLECTIVO
Los convenios de negociación colectiva benefician a los trabajadores que tengan vínculo laboral en el periodo de vigencia de aquel, incluyendo a los que ingresarán con posterio-ridad a su celebración, pero siempre dentro de su vigencia.
Los acuerdos de negociación colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condición de sindicalizados, en caso de existir una sola organización sindical en la empresa
(Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
Los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneracio-nes, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las
