Resolución Nº 1005-2011-TC-S4
Sumilla : Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTES NACIONALES HUMBOLT S.A. contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria).
Lima, 14 de Junio de 2011
Visto en sesión de fecha 14 de Junio de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 516.2011.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTES NACIONALES HUMBOLT S.A. contra el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. en el marco del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria), oído el informe oral; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
ANTECEDENTES:
1. El 4 de febrero de 2011, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria), para la contratación del servicio de habilitación de mercancías en almacenes de la Gerencia de Almacenes, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 2´ 262 071,98 (Dos millones doscientos sesenta y dos mil setenta y uno y 98/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.
2. El 5 de abril de 2011, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, fecha en la cual presentaron ofertas, entre otros, la EMPRESA DE TRANSPORTES NACIONALES HUMBOLT S.A., el CONSORCIO SERVICIO DE RECUPERACIONES PROCURADURIA Y AFINES S.A.C.- EXIRE S.A.C.- SERTEC SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.C., y el CONSORCIO INTER TRANS JIREH S.A.C.- PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., quedando la evaluación técnica y económica, conforme al siguiente detalle:
Postor Oferta Puntaje
Técnico EconómicoPuntaje PuntajeTotal Ponderado Consorcio INTER TRANS JIREH S.A.C.-Profesionales en Mantenimiento 1´627 718,24 98 100 98.600
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S.R.L. Empresa de Transportes Nacionales Humbolt S.A. 1´901 540,00 100 85.60 95.680 Consorcio Servicio de Recuperaciones Procuraduría y Afines EXIRE S.A.C.-SERTEC Soluciones Empresariales S.A.C. 2´030 844,72 100 80.15 94.0453. El 12 de abril de 2011, tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual el Comité Especial encargado de la conducción del proceso de selección, otorgó la buena pro a favor del CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., en adelante el Adjudicatario. 4. El 19 de abril de 2011, el postor EMPRESA DE TRANSPORTES NACIONALES HUMBOLT
S.A., en adelante el Impugnante, interpuso ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, señalando que debía revocarse dicho acto así como otorgar la buena pro a su favor, bajo los siguientes argumentos:
a. Conforme consta en el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro del 12 de abril de 2011, en dicha oportunidad el Comité Especial procedió a otorgar la buena pro a favor del CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., quedando en segundo lugar su representada, no obstante que conforme a lo verificado en el Registro Nacional de Proveedores, para entonces la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C. se encontraba con su inscripción suspendida desde el 8 de abril de 2011, situación que incluso ha sido comunicada a la Entidad en su oportunidad.
b. En virtud de lo expuesto, el Consorcio Adjudicatario desde dicho momento perdió su calidad de postor, por lo que corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro a su favor, y reformándola, sea adjudicada a su representada.
5. Mediante decreto de fecha 20 de abril de 2011, notificado el 26 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado, y se corrió traslado a la Entidad para que presentara los antecedentes administrativos en el plazo de tres (03) días bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, en dicha oportunidad se remitió a la Oficina de Administración y Finanzas copia del Depósito en Cuenta Corriente presentado por el Impugnante en calidad de garantía por la interposición del recurso de apelación.
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6. El 29 de abril de 2011, la Entidad remitió los antecedentes administrativos, así como el Informe Nº 62-2011-SUNAT/2G3500, mediante el cual se señala que, en efecto, la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores de la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C. se encontraba suspendida desde el 8 de abril de 2011, por lo que el Consorcio Adjudicatario perdió su calidad de postor, y en virtud de ello, su propuesta debe ser desestimada.
7. Mediante decreto de fecha 3 de mayo de 2011, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para su pronunciamiento.
8. Mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2011, y subsanado el 19 del mismo mes y año, el CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., se apersonó en calidad de Tercero Administrado, solicitando que se declare infundado el recurso interpuesto, y se confirme el otorgamiento de la buena pro a su favor, bajo los siguientes argumentos:
a. Con relación a la imputación formulada por el Impugnante con relación a la vigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores de la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C., esta carece de asidero legal, ya que según la revisión de la página web del RNP, dicha empresa se encuentra vigente como proveedor de bienes y servicios hasta el 26 de febrero de 2012.
b. De otro lado, y con relación a la propuesta del Impugnante, este debió haber presentado su Constancia de Intermediación Laboral (para el servicio de carga y descarga) ya que el objeto de la convocatoria corresponde en realidad a dicha modalidad, ello en la medida que de acuerdo a lo establecido en los términos de referencia, las actividades y tareas a realizarse consisten principalmente en el servicio de carga y descarga, máxime si en el factor de evaluación “Experiencia del postor en la actividad” se han definido como servicios similares, aquellas actividades de carga, descarga y manipulación de bienes.
c. Sin perjuicio de lo expuesto, se aprecia que con ocasión de la solicitud de elevación de observaciones presentada con motivo del proceso de selección, se adjuntó el Informe Nº 006-2009-MTPE/3.11.22 mediante el cual la Dirección de Promoción de Empleo de la Dirección Nacional de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE concluyó que “la actividad de estiba y desestiba para el caso exclusivo de la SUNAT, corresponde a tareas complementarias, dado el análisis hecho en la reconstrucción de su proceso productivo e identificar que dicha actividad no afecta el libre desenvolvimiento de las funciones de administración tributaria y aduanera, por lo que son pasibles de contratación mediante intermediación laboral”.
d. Asimismo, mediante Pronunciamiento Nº 102-2011-DTN, emitido en el marco del presente proceso, se dispuso que la Entidad debía efectuar las coordinaciones correspondientes con las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, para determinar si a través del Informe Nº 006-2011-MTPE/4.8 (419/843) dicho ministerio se aparta de lo dispuesto en el Informe Nº 006-2009-MTPE/.3.11.22, disposición que a la fecha no se ha cumplido, por lo que
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habría incurrido en una causal de nulidad, incumplimiento este que incluso ha sido comunicado a la Dirección Técnico Normativa.
e. Agrega para mayor convicción, que ha sido el propio Ministerio quien mediante Orden de Inspección Nº 3213-2010 ha requerido a la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. su acreditación de inscripción como empresa de intermediación laboral en el registro correspondiente, ello con ocasión del contrato suscrito en el marco de otro proceso de selección que tenía el mismo objeto que el presente.
f. Por lo expuesto, se solicita descalificar la propuesta del Impugnante, ya que debió ser una empresa de intermediación laboral y presentar la constancia respectiva, y como consecuencia, confirmar el otorgamiento de la buena pro a su favor.
9. El 18 de mayo de 2011, se llevó a cabo la diligencia de Audiencia Pública, fecha en la cual realizó informe oral el representante del Impugnante.
10. Mediante decreto de fecha 19 de mayo de 2011, se declaró el expediente listo para resolver.
11. Mediante decreto de fecha 20 de mayo de 2011, se tuvo por apersonado al CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. en calidad de Tercero Administrado. 12. El 24 de mayo de 2011, el Tercero Administrado reiteró los argumentos expuestos en
su escrito de absolución de traslado al recurso de apelación, precisando adicionalmente que la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., había sido objeto de una inspección laboral por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, determinado este último que el contrato suscrito con SUNAT por la prestación del servicio de habilitación de mercancías requiere de la inscripción como intermediación laboral para no ser rescindido y no recibir multas, situación que se ha regularizado el 11 de febrero de 2011.
13. Mediante decreto de fecha 25 de mayo de 2011, se dejó sin efecto el decreto de fecha 19 de mayo de 2011 que declaró el expediente listo para resolver, y en atención a lo informado por el Tercero Administrado, se solicitó información adicional para mejor resolver a la Entidad y al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
14. El 31 de mayo de 2011, el Impugnante reiteró los argumentos de su recurso de apelación, añadiendo que respecto de los cuestionamientos formulados por el Tercero Administrado, existe un pronunciamiento claro que debe respetarse, siendo el caso que la Constancia de Inscripción vigente en el Registro de Empresas de Intermediación Laboral no es un requisito de presentación obligatoria en el presente caso, al no ser el proceso convocado bajo dicha figura.
15. El 2 de junio de 2011, la Entidad solicitó plazo adicional para remitir la información solicitada.
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16. Mediante decreto de fecha 3 de junio de 2011, se accedió a lo solicitado por la Entidad, otorgándole un plazo adicional de cinco días hábiles para remitir la información adicional requerida.
17. Mediante decreto de fecha 3 de junio de 2011, se reiteró al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo el pedido de información adicional antes acotado.
18. El 9 de junio de 2011, la Entidad remitió la información adicional solicitada, señalando a través de su Informe Nº 86-2011-SUNAT/2G3500 que efectuado el cruce de información correspondiente y verificado el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo Nº 115-2022-PCM, quedaba claro que la actividad de habilitación de mercancías se constituye en una actividad principal de la Gerencia de Almacenes, por lo que dicho servicio venía siendo convocado a la fecha como uno de tercerización. Asimismo, se añade respecto de lo señalado por el Tercero Administrado con relación al supuesto registro del contrato derivado del Concurso Público Nº 0019-2009-SUNAT/2G3500, suscrito entre SUNAT y la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., integrante del Consorcio, que conforme al contrato de consorcio, la empresa encargada de ejecutar el servicio es la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C. y no la empresa antes mencionada, por lo que carece de sustento lo mencionado, sin perjuicio de señalar que no se tiene conocimiento alguno acerca de la alegada inspección laboral y el registro del contrato como uno de intermediación laboral, situación que nunca les ha sido comunicada.
19. Mediante Oficio Nº 1519-2011-MTPE/4 de fecha 9 de junio de 2011, recibido el mismo día, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo remitió la información adicional solicitada, adjuntando el Informe Nº 030-2011-MTPE/17.1-LRTH, mediante el cual se concluye, entre otros, lo siguiente:
a. Los servicios de carga y descarga contratados por la SUNAT no son considerados como de intermediación laboral, debido a que de acuerdo a su Reglamento de Organización y funciones y su normatividad vigente, se señalan como servicios propios que forman parte de la actividad principal de la empresa usuaria.
b. En lo que se refiere al servicio de habilitación de mercancía en almacenes, no corresponde a un servicio de intermediación laboral, debido a que es parte de su actividad principal.
20. Mediante decreto de fecha 10 de junio de 2011, el expediente fue declarado listo para resolver.
FUNDAMENTACIÓN:
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTES NACIONALES HUMBOLT S.A., contra el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y
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PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. en el marco del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria).
2. Debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento; por lo que tales disposiciones legales resultan aplicables.
3. En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, estableciendo que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los postores, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
Asimismo, precisa que el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro con los requisitos y dentro de los plazos previstos en el Reglamento.
4. Así, pues, el artículo 107 del Reglamento, precisa que “la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el pazo será de cinco (5) días hábiles”.
5. Al respecto, del análisis de la documentación obrante en el expediente, se observa que el acto impugnado, esto es, el otorgamiento de la buena pro al CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. en el marco del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria), tuvo lugar el 12 de abril de 2011, según se desprende del Acta correspondiente que contiene el detalle del acto público llevado a cabo en presencia de los postores, por lo que el Impugnante podía interponer el recurso de apelación correspondiente hasta el 26 de abril de 2011, siendo que el 19 del mismo mes y año, el recurso ingresó a la Mesa de Partes del Tribunal.
6. Así, pues, habiéndose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, por lo que en atención a los términos del recurso interpuesto y de la absolución del mismo por parte del Tercero Administrado, se advierten como puntos controvertidos que corresponden ser analizado por este Colegiado los siguientes:
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a. Determinar si el Consorcio Adjudicatario debe ser descalificado al no haber mantenido su inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores durante todo el proceso de selección.
b. Determinar si corresponde desestimar la propuesta del Impugnante, al no haber presentado como parte de su propuesta técnica, la Constancia de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral.
7. Al respecto, y en lo que atañe al primer punto controvertido, obra en el expediente el Informe Nº 62-2011-SUNAT/2G3500, según el cual se señala que una vez concluido el acto público de otorgamiento de la buena pro el 12 de abril de 2011, no se pudo registrar en el SEACE dicha adjudicación, toda vez que la inscripción en el RNP de la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C., integrante del Consorcio Adjudicado, se encontraba suspendida, añadiendo que hecha la verificación del caso se había podido advertir que el 8 de abril de 2011 se había observado el trámite de renovación de la inscripción antes acotada en tanto los requisitos no se encontraban conformes, quedando desde entonces suspendida.
8. Al respecto, debe tenerse presente que el concepto Postor se define en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, de la siguiente manera: “La persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o sobre para la calificación previa, según corresponda”.
9. Asimismo, el artículo 9 de la Ley establece que “Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado”.
10. En adición a ello, el artículo 36 de la Ley dispone que las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y encontrarse hábiles para contratar con el Estado.
11. Según se advierte de los dispositivos legales antes glosados, para ser considerado postor en un proceso de selección se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), caso contrario la persona natural o jurídica no se encontrará legalmente capacitada para ser considerado como un postor válido, ya sea independientemente o en Consorcio, al no cumplir con un requisito indispensable para estos efectos.
12. Como es de verse, las normas de contratación pública vigentes exigen de modo imperativo que las personas naturales o jurídicas que deseen ser postores en un proceso de selección, ya sea independientemente o en Consorcio, cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siendo que lo contrario afecta su capacidad legal para contar con la condición de postores o partes del Consorcio. 13. En esta línea de análisis, resulta relevante precisar que la trascendencia de la
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efectivamente la persona natural o jurídica que participa del proceso de selección convocado, ya sea independientemente o en Consorcio, se encuentra debidamente capacitada para contratar, en virtud que la calificación que realiza el citado registro. 14. Ahora bien, el artículo 252 del Reglamento, en su último párrafo, establece que “Los
proveedores serán responsables de que su inscripción en el Registro correspondiente del RNP se encuentre vigente durante su participación en el proceso de selección hasta la suscripción del contrato”. Cabe señalar que la citada disposición ha sido incorporada por el actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, introduciendo la obligación de los participantes, postores o contratistas, en cada caso, de mantener vigente su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores durante el proceso de selección hasta la suscripción del contrato respectivo, bajo responsabilidad.
15. Dicho lo cual, debe tenerse presente que la interpretación de las normas contenidas en un cuerpo legal debe realizarse de forma integral, armónica y sistemática, de modo que los alcances e instituciones que contiene, se desarrollen de manera coherente y racional, a fin que no se llegue a contradicciones dentro de la misma normativa. 16. Dentro de este orden de ideas, este Colegiado advierte que una lectura sistemática de
las disposiciones normativas contenidas en los artículos 9 de la Ley, 252 del Reglamento y numeral 38 del Anexo de Definiciones determinan la obligación de los postores de mantener vigente su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores durante el proceso de selección hasta la suscripción del contrato respectivo a fin de mantener su capacidad legal para contar con la condición de postores habilitados en el proceso de selección, ya sea que participen independientemente o en Consorcio. 17. Caso contrario, esto es, de interrumpirse la vigencia de la inscripción de una persona
natural o jurídica en el Registro Nacional de Proveedores durante el proceso de selección, éste perderá automáticamente su capacidad legal para seguir siendo considerado, independientemente o en Consorcio, postor hábil en el proceso, y en ese sentido, la propuesta formulada deberá ser desestimada. En similar sentido se ha pronunciado la Dirección Técnica Normativa del OSCE mediante Opinión Nº 093-2009/DTN.
18. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que resulta un requisito indispensable para ser considerado postor hábil que las personas naturales o jurídicas mantengan vigente durante su participación en el proceso de selección hasta la suscripción del contrato su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, porque así lo exige la Ley y el Reglamento.
19. Ahora bien, en el caso concreto que nos ocupa, efectuada la verificación del caso en lo que atañe a la inscripción en el capítulo de servicios del Registro Nacional de Proveedores correspondiente a la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C., quien de acuerdo a la documentación e información obrante en el expediente, se presentó al Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria) en consorcio con la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., se aprecia que estuvo vigente hasta el 8 de abril de 2011, luego de lo cual se encontró sin inscripción hasta
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el 20 de abril de 2011 (el trámite de renovación de la inscripción fue suspendido durante dicho periodo debido a la no subsanación de las observaciones dentro del plazo otorgado, y posteriormente aprobado en dicha fecha), reanudando entonces su periodo de vigencia hasta el 26 de febrero de 2012.
20. Cabe señalar, con relación a lo anterior que la renovación oportuna de las personas naturales y jurídicas de su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores es de su exclusiva responsabilidad, para lo cual deben tomar en consideración los plazos máximos concedidos a la Administración para la aprobación del trámite correspondiente a fin de que no se produzcan interrupciones en la vigencia de su inscripción que perjudiquen su capacidad legal para seguir siendo considerados, independientemente o en Consorcio, postores hábiles en un proceso de selección. 21. Dentro de este contexto, se observa que la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C.
perdió el 9 de abril de 2011 su capacidad legal para seguir siendo considerado parte hábil del Consorcio integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. en el proceso que nos ocupa, lo cual impide tener por válida la participación del Consorcio Adjudicatario en el Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria) desde esa fecha, por lo que corresponde tener por desestimada su propuesta, así como sin sustento lo señalado en su escrito de apersonamiento, en donde se ha limitado a señalar que a la fecha su inscripción se encuentra vigente hasta el 26 de febrero de 2012.
22. Sobre la base de todo lo expuesto, dada la situación antes descrita, y la verificación efectuada con relación a la vigencia del Registro Nacional de Proveedores del Consorcio integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., en opinión de este Colegiado corresponde disponer la apertura de expediente administrativo sancionador contra el Consorcio Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, consistente en participar en procesos de selección sin contar con inscripción vigente en el RNP, a fin que se determinen las responsabilidades a las que hubiere lugar.
23. Ahora bien, de otro lado y con relación al segundo punto controvertido, señala el Tercero Administrado, que la propuesta del Impugnante debe ser desestimada al no haber cumplido con adjuntar como parte de su propuesta técnica, su Constancia de Intermediación Laboral, ello bajo el argumento según el cual el objeto principal de la convocatoria es en realidad el servicio de carga y descarga, y en virtud de un pronunciamiento emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, se trata de un servicio de intermediación laboral.
24. Agrega el Tercero Administrado, que con motivo de la elevación de las observaciones presentadas respecto de las Bases Administrativas del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria), la Dirección Técnico Normativa del OSCE, emitió el Pronunciamiento Nº 102-2011/DTN, el cual dispuso que la Entidad debía efectuar las coordinaciones correspondientes con las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a efectos de determinar si a través del Informe Nº 006-2011-MTPE/4.8 (419/843) dicho ministerio se estaba apartando de lo
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dispuesto en el Informe Nº 006-2009-MTPE/.3.11.22, disposición que a la fecha no se ha cumplido, por lo que habría incurrido en una causal de nulidad.
25. Al respecto, teniendo a la vista el mencionado Pronunciamiento Nº 102-2011/DTN de fecha 24 de marzo de 2011, emitido por la Dirección Técnico Normativa del OSCE en el marco del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria), se aprecia que en dicha oportunidad una de las observaciones formuladas fue la solicitud que se incluyera en las Bases del proceso que la contratación materia de convocatoria correspondía a la modalidad de intermediación laboral, toda vez que el servicio consistía principalmente en uno de carga y descarga, por lo cual debía incluirse la presentación obligatoria de la Constancia de Inscripción Vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, conforme lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley coordinado con el 61 del Reglamento, según los cuales, los requerimientos técnicos mínimos son también las disposiciones legales que regulan el objeto materia de convocatoria. Cabe señalar, que en dicha oportunidad, la empresa observante a manera de sustento de su solicitud, alcanzó el Informe Nº 006-2009-MTPE/3.11.22 emitido por la Dirección Nacional de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE, según el cual “la actividad de estiba y desestiba para el caso exclusivo de la SUNAT, corresponde a tareas complementarias, dado el análisis hecho en la reconstrucción de su proceso productivo e identificar que dicha actividad no afecta el libre desenvolvimiento de las funciones de administración tributaria y aduanera, por lo que son pasibles de contratación mediante intermediación laboral”, y el Informe Nº 016-2010-DPSC-TAC de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna, mediante el cual se señala “que los servicios de carga y descarga de bienes y mercancías en operativos para la Intendencia Regional de Tacna son servicios que se requieren para cubrir labores permanentes y que forman parte de la actividad principal, por lo que no correspondería otorgar autorización como empresa de servicios complementarios como lo señala el Informe Nº 006-2009-MTPE/3.11.22, sino únicamente para labores transitorias por un lapso máximo de seis (6) meses como empresa de servicios temporales”, criterio a su vez recogido en el Informe Nº 006-2011-MTPE/4.8, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
26. Con relación a ello, la Dirección Técnico Normativa fue clara en señalar lo siguiente: “ (…)
En el presente caso, de la revisión de las Bases se advierte que el objeto del presente proceso de selección se ha definido como la contratación del servicio de habilitación de mercancías o bienes comisados, embargados o en abandono para su ulterior remate, adjudicación, donación, destrucción u otra forma de disposición o administración1.
De otro lado, se aprecia que, en el numeral 2.6 del referido literal c) Capítulo III “Términos de referencia” de las Bases, se ha detallado las labores que incluye la presente convocatoria:
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“2.6. Actividades y tareas que comprende el servicio:a. Manipulación de mercancías: que corresponde a la descarga de las mercancías desde el vehículo del contribuyente a las paletas para ser trasladados a la zona de trabajo, trasbordo de mercancías de un vehículo a otro o directamente a la zona de almacenamiento que por su naturaleza lo amerita.
b. Ordenamiento, traslado y/o embalaje: que comprende en identificar, separar, contar, agrupar los bienes por tipos o clases, acomodarlos en las paletas para su almacenamiento y conservación así como el traslado al lugar de almacenamiento final.
c. Habilitación y/o armado físico en lotes: que comprende agrupar los bienes por tipos o clases, acomodarlos en las paletas para ser exhibidos o entregados al adjudicatario o beneficiario u otra forma que la administración está facultada. d. Apoyo en la descarga de mercancía contenidas en paletas y operadas con
montacargas por el depositario. El apoyo consiste en poner cintas de seguridad para proteger las mercancías, etiquetar los comisos, guía al operador de montacargas.
e. Otras actividades que se requiera como necesidad de la custodia o conservación de la mercancía.
Por mercancía se entenderá a cualquier tipo de bien, producto, insumo, contenedor, paca, entre otros; ubicado en cualesquiera de las Divisiones pertenecientes a la Gerencia de Almacenes de la SUNAT; ya sea que esté individualizado, en lotes o a granel y que requiera ser adecuado, embalado, desplazado, clasificado, rotulado, segregado entre otros; para su disposición final.”
Dentro de ese contexto, el participante, en las Observaciones Nº 1 y 2, sostiene que de lo previsto en el Capítulo III de las Bases debe concluirse que las principales actividades y tareas que comprende el servicio a contratar consisten en la carga y descarga de bienes, por lo que asegura que el objeto de la presente convocatoria consistiría en la contratación del servicio de carga y descarga y, por ende, el postor debería ser una empresa de intermediación laboral, debiendo presenta para tal efecto la constancia respectiva.
Sobre el particular, el Comité Especial al absolver la presente observación precisó lo siguiente: “…el presente proceso de selección ha sido convocado para contratar el servicio de habilitación de mercancías en los almacenes de la Gerencia de Almacenes. Así, en el Capítulo III de las Bases que contiene los Términos de referencia, se define al servicio como un servicio por resultados.” (El subrayado es agregado) Con lo señalado, se entendería que el servicio objeto de la contratación no está relacionado únicamente al servicio de carga y descarga.
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Con relación a ello, debe tenerse presente que el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.Adicionalmente, el artículo 29 de la Ley, concordado con el artículo 61 del Reglamento, dispone que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.
En efecto, de lo expuesto en los párrafos precedentes y lo previsto en las Bases, se advierte que la Entidad, conforme a sus atribuciones, ha incluido el servicio de carga y descarga, como parte del servicio materia de la presente convocatoria, no obstante, debe advertirse también que esa no es la única actividad a realizarse. La Entidad ha determinado que la prestación del contratista debe incluir además de ello, una serie de actividades que confluyen en la habilitación de las mercancía para su disposición final, tales como el ordenamiento, el embalaje, la habilitación y el armado físico en lotes, así como la custodia y conservación de mercancías.
En ese sentido, no es posible concluir, como pretende el observante, que el objeto de la presente convocatoria consiste únicamente en la contratación del servicio de carga y descargar; al contrario, de conformidad con lo previsto en las Bases, el servicio que la Entidad requiere contratar es un servicio integral -habilitación de mercancías-, que así como incluye la carga y descarga de mercancías implica la realización de otras actividades son también importantes. Por tal razón, en vista que el servicio a contratar involucra la ejecución de varias prestaciones que no se configuran como intermediación laboral2 -como es, por ejemplo, el caso de la custodia o conservación de la mercancía, por cuanto sería una actividad principal3- no podría considerarse que el servicio a contratar en su
2 De acuerdo con el artículo 3º de la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de
Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, la intermediación laboral sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización, precisándose que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa.
3 De conformidad con lo indicado en el Informe Técnico del Comité Especial, “…el servicio de habilitación de
mercancías en la Gerencia de Almacenes es una actividad principal, ya que la no ejecución de la misma interrumpiría el funcionamiento de los almacenes, con lo cual permite la carga, descarga y manipulación de las mercancías que son comisadas o embargadas o declaradas en abandono para custodia en los almacenes que administra dicha Gerencia y que posteriormente serán objeto de remate, adjudicación, donación, destrucción u otras formas de disposición a efecto que se encuentren listas en la oportunidad que se requiera.”
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totalidad sea de intermediación laboral y, consecuentemente, tampoco podría exigirse la presentación de la constancia, toda vez que en tal documento solo se señalan los servicios que califican como intermediación laboral, y estos deberían concordar con los servicios que son materia de contratación, lo que no ocurre en el presente caso, pues, como se ha señalado, existen actividades que no califican como intermediación laboral.Por las consideraciones expuestas, constituyendo competencia de la Entidad la determinación del objeto de la convocatoria, así como sus términos de referencia, y atendiendo a que el participante solicita que se establezca que el presente servicio debe realizarse mediante intermediación laboral en atención a que el objeto de la convocatoria sería carga y descarga, lo cual ha sido descartado, este Organismo Supervisor ha dispuesto NO ACOGER las Observaciones Nº 1 y 2.
Sin perjuicio de lo expuesto, de la documentación remitida con ocasión de la solicitud de elevación de observaciones, se advierte que en el Informe Nº 006-2009-MTPE/3.11.22 emitido por la Dirección de Promoción del Empleo de la Dirección Nacional de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE esta Entidad concluye que “la actividad de estiba y desestiba para el caso exclusivo de la SUNAT, corresponde a tareas complementarias, dado el análisis hecho en la reconstrucción de su proceso productivo e identificar que dicha actividad no afecta el libre desenvolvimiento de las funciones de administración tributaria y aduanera, por lo que son pasibles de contratación mediante intermediación laboral.”
Sin embargo, el Informe Nº 016-2010-DPSC-TAC, de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna, que también ha sido remitido a este Organismo Supervisor, señala que los servicios de carga y descarga de bienes y mercancías en operativos para la Intendencia de Regional de Tacna son servicios que se requieren para cubrir labores permanentes y que forman parte de la actividad principal, por lo que no correspondería otorgar autorización como empresa de servicios complementarios como lo señala el Informe Nº 006-2009-MTPE/3.11.22, sino únicamente para labores transitorias por un lapso máximo de seis (6) meses como empresa de servicios temporales.
Cabe precisar, que dicho criterio ha sido recogido también en el Informe Nº 006-2011-MTPE/4.8 (419/843) de fecha 05.ENE.2011 elaborado por la oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
En tal sentido, a fin de asegurar que las siguientes convocatorias de servicios de carga y descarga sean realizadas dentro del marco normativo que corresponde, la Entidad deberá efectuar las coordinaciones correspondientes con las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a efectos de determinar si a través del Informe Nº
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MTPE/4.8 (419/843) dicha Entidad se aparta de lo dispuesto en el Informe Nº 006-2009-MTPE/3.11.22.27. En efecto, teniendo a la vista los Términos de Referencia contenidos en el Capítulo III de las Bases Integradas del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria), se advierte con claridad que el objeto del mismo se encuentra referido en estricto a la “contratación del servicio de habilitación de mercancías (por peso) en almacenes para su custodia de las mercancías o bienes comisados, embargados o en abandono, así como para su ulterior remate, adjudicación, donación, destrucción u otras formas de disposición o administración”, servicio el cual conforme a la descripción de las actividades que contempla, es uno integral que no se circunscribe al de carga y descarga.
28. Así, pues, estando al cuestionamiento formulado por el Tercero Administrado, en el sentido que el objeto de la presente convocatoria corresponde a un servicio de intermediación laboral, es importante señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Nº 27626 que “Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores”, son supuestos de procedencia de intermediación laboral, aquella que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, solo en los casos en que medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización, siendo el caso que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa.
29. Al respecto, nótese que con ocasión de la absolución de observaciones por parte del Comité Especial encargado de la conducción del proceso de selección, este último fue claro en sostener que el “servicio requerido es de tercerización o por resultados (servicio general), considerando que el servicio de habilitación de mercancías en la Gerencia de Almacenes es una actividad principal, ya que la no ejecución de la misma interrumpiría el funcionamiento de los almacenes, con lo cual permite la carga, descarga y manipulación de las mercancías que son comisadas o embargadas o declaradas en abandono para custodia en los almacenes que administra dicha Gerencia, y que posteriormente serán objeto de remate, adjudicación, donación, destrucción u otras formas de disposición a efecto que se encuentren listas en la oportunidad requerida”. (el subrayado y sombreados es nuestro)
30. Sobre el particular, el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR4, establece que “no constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las 4 Establece Disposiciones para la Aplicación de las Leyes Nº 27626 y Nº 27696, que regulan la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores.
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tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. (El subrayado es nuestro).
31. Con relación a ello, en el caso que nos ocupa, este Colegiado, en concordancia con lo indicado en el Pronunciamiento Nº 102-2011/DTN de fecha 24 de marzo de 2011, y lo informado por el Comité Especial encargado de la conducción del proceso, considera que el objeto de la convocatoria que nos ocupa, lejos de corresponder en estricto a un supuesto de intermediación laboral, se refiere a uno de tercerización, en el cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Nº 29245 del 26 de junio de 2008, que “Regula los Servicios de Tercerización”, corresponde a la “contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. (el subrayado y sombreado es nuestro)
32. En efecto, revisados en extenso los términos de referencia del presente proceso de selección, se advierte de un lado, que el servicio, conforme lo sostiene el Comité Especial, corresponde a una actividad principal y no complementaria, y del otro, que conforme a los específicamente requerido, se desprenden los rasgos característicos de un servicio de tercerización, ello conforme se puede apreciar a continuación:
TÉRMINOS DE REFERENCIA
CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE HABILITACIÓN DE MERCANCÍAS O DE BIENES QUE SON COMISADOS O EMBARGADOS O DECLARADOS EN ABANDONO PARA SU CUSTODIA
EN LOS ALMACENES DE LA GERENCIA DE ALMACENES, ASÍ COMO PARA SU ULTERIOR REMATE, ADJUDICACIÓN, DONACIÓN, DESTRUCCIÓN U OTRAS FORMAS DE
DISPOSICIÓN O ADMINISTRACIÓN
a. Área Usuaria
Gerencia de Almacenes.
b. Descripción del objeto del proceso
Se requiere la contratación del servicio de habilitación de mercancías (por peso) en almacenes para su custodia de las mercancías o bienes comisados, embargados o en abandono así como para su ulterior remate, adjudicación, donación, destrucción u otras formas de disposición o administración.
El servicio se brindará en la sede de la Gerencia de Almacenes ubicado en el Km. 4.2 de la Carretera Central, del Distrito de Santa Anita, Provincia de Lima, Departamento de Lima.
c. Características técnicas
1. Cantidad Requerida
A) El contratista deberá ejecutar la habilitación de:
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Kilogramos (15,212.320 Kg) de mercancías para las Divisiones de la Gerencia de Almacenes. Esta cantidad es referencial y estará sujeta a los requerimientos de las áreas usuarias habiéndose estimado el siguiente consumo:Locales donde se prestará el servicio Mercancías (ítems mensuales promedio) Mercancías (peso por 18 meses promedio -Kg) Cantidad aproximada de operarios División de Almacén de Bienes Embargados y Comisados 1,650 11,500,000 20 División de Almacén de Aduanas 1,306 3,712,320 20 Total 15,212,320 40
El contratista deberá prestar el servicio con una cantidad de operarios promedio que aseguren el cumplimiento del servicio dentro de los plazos establecidos.
El servicio será ejecutado en instalaciones que operan entre las 7:00 y las 23:00 horas de lunes a Domingo (Los horarios se encuentran sujetos a variaciones de +/- 60 minutos. Cabe mencionar que en el caso de feriados el horario será desde las 7:00 y las 15:00 horas.
B) Estos servicios serán ejecutados previo requerimiento específico emitido por la Gerencia de Almacenes al contratista.
Los requerimientos contendrán cuando menos la información siguiente: Denominación del área solicitante
Nombre del funcionario solicitante
Peso (estimado) de las mercancías a habilitar Indicación del tipo de habilitación requerida
La Gerencia de Almacenes determina la unidad que se hará cargo de la publicidad, registro, control y administración del contrato.
2. Característica de los servicios requeridos
Los servicios serán requeridos y prestados en la Gerencia de Almacenes ubicado en el Km. 4.2 de la Carretera Central, del Distrito de Santa Anita, Provincia de Lima, Departamento de Lima, en el horario precisado en el literal a) del numeral VII.1.
2.1 Los plazos para la atención de los requerimientos serán los siguientes:
Local 1 hora por cada...
División de Almacén de Bienes
Embargados y Comisados 1,188 Kg.
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El contratista debe prestar el servicio con una cantidad de operarios que aseguren el cumplimiento de los requerimientos dentro de los plazos establecidos. Para tal efecto, la cantidad de operarios recomendada es de:
Local Operarios
División de Almacén de Bienes
Embargados y Comisados 20
División de Almacén de Aduanas 20
2.2 El Contratista deberá verificar que el personal que participe en la prestación del servicio no podrá portar joyas, relojes, teléfonos celulares, radios troncalizados, radios, ni joyería o bisutería de cualquier tipo (cadenas, esclavas, sortijas, entre otros adornos), durante la prestación del servicio, dispositivos Electrónicos con la excepción que el Supervisor podrá portar únicamente un (1) celular o un (1) radio troncalizado para asegurar la comunicación con los usuarios.
2.3 El contratista o su personal no podrá interactuar con proveedores, usuarios de servicios aduaneros, pasajeros, contribuyentes, infractores, conductores de vehículos, entre otros; sino es bajo la presencia de personal de SUNAT.
2.4 El contratista y su personal se encuentran prohibidos de proporcionar o divulgar información relativa al quehacer tributario o aduanero o administrativo de la SUNAT. La SUNAT se reserva el derecho de iniciar acciones legales en caso el contratista o su personal incumpla lo dispuesto anteriormente.
2.5 Se precisa que no existirá relación laboral o de otro concepto
con el personal del contratista. El contratista es el único responsable por el pago de remuneraciones, beneficios laborales del personal destacado y por cualquier concepto que se derive de la relación laboral con el contratista.
2.6 Actividades y tareas que comprende el servicio:
f. Manipulación de mercancías: que corresponde a la descarga de las mercancías desde el vehículo del contribuyente a las paletas para ser trasladados a la zona de trabajo, trasbordo de mercancías de un vehículo a otro o directamente a la zona de almacenamiento que por su naturaleza lo amerita.
g. Ordenamiento, traslado y/o embalaje: que comprende en identificar, separar, contar, agrupar los bienes por tipos o clases, acomodarlos en las paletas para su almacenamiento y conservación así como el traslado al lugar de almacenamiento final.
h. Habilitación y/o armado físico en lotes: que comprende agrupar los bienes por tipos o clases, acomodarlos en las paletas para ser exhibidos o entregados al adjudicatario o beneficiario u otra forma que la administración está facultada.
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i. Apoyo en la descarga de mercancía contenidas en paletas y operadas con montacargas por el depositario. El apoyo consiste en poner cintas de seguridad para proteger las mercancías, etiquetar los comisos, guía al operador de montacargas. j. Otras actividades que se requiera como necesidad de la
custodia o conservación de la mercancía.
Por mercancía se entenderá a cualquier tipo de bien, producto, insumo, contenedor, paca, entre otros; ubicado en cualesquiera de las Divisiones pertenecientes a la Gerencia de Almacenes de la SUNAT; ya sea que esté individualizado, en lotes o a granel y que requiera ser adecuado, embalado, desplazado, clasificado, rotulado, segregado entre otros; para su disposición final.
2.7 Regulaciones que rigen las actividades y tareas:
“El presente servicio es una contratación en donde el objeto del contrato es la habilitación de determinada cantidad de mercancías (servicios).y se configura como una contratación “por resultados” bajo las definiciones del artículo 1755° y siguientes del Código Civil.
Los servicios prestados serán asumidos por cuenta y riesgo del contratista, para lo cual deberá contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.
2.8 El contratista deberá proporcionar al personal que participe en
los servicios contratados por SUNAT los siguientes materiales :
a) Credenciales con fotografía (Fotocheck)
b) Prendas e implementos necesarios para el trabajo a ejecutar: fajas, riñonera, mandiles, abrigos (chompas y casacas), protector de cabeza (casco de seguridad), protector de ojos (anteojos de seguridad), protector de oídos (tapones de oídos u otros), protector de pies (zapatos con punta de acero), protección de manos (guantes de seguridad), protección del sistema respiratorio (mascara protectora).
c) Ropa y equipo de protección personal adecuados para manipular sustancias peligrosas, que los proteja de las sustancias dañinas o donde se produzcan o liberen polvos, fibras, emanaciones, gases, nieblas o vapores inflamables, infecciosos, irritantes o tóxicos capaces de afectar a la salud.
Será obligatorio que el personal destacado porte todos los implementos a que se refiere el literal b).
Las prendas del personal deberán carecer de bolsillos, además deberán tener estampados o bordadas en lugar visible la palabra la identificación del contratista y la palabra “PORTEADOR”.
Las prendas deberán ser de un color y características que permita su fácil visualización aun en condiciones de baja iluminación (naranja,
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rojo, azul eléctrico u otro color similar; usar de bandas reflectivas u otro elemento similar).
2.9 El contratista deberá designar a un Supervisor, el cual se encargará de recibir los requerimientos y de verificar y
controlar la calidad del servicio a ser prestado, considerando
que los operarios se encontrarán bajo su exclusiva subordinación.
2.10 En caso el contratista decida sustituir unilateralmente al personal, comunicará esta situación a la SUNAT con una anticipación no menor de 72 horas.
2.11 La SUNAT podrá solicitar el reemplazo de cualquier trabajador del contratista debiendo el contratista efectuar el cambio dentro de las 24 horas de efectuado el requerimiento, salvo situaciones que contravengan las disposiciones del Contrato o por presunción de robo, pérdida, extracción o similar que por medidas de seguridad lo amerite, el cambio deberá ser en forma inmediata en coordinación con el Supervisor.
2.12 Previo a la suscripción del contrato, el contratista deberá presentar a la SUNAT (Encargado de la Administración del Contrato) la siguiente documentación por cada persona destacada a la SUNAT:
Para el caso de los operarios y supervisores :
a) Ficha de Identificación (Hoja Resumen de Datos Personales) b) Fotocopia del DNI
c) Fotocopia de los certificados de estudios secundarios d) Certificado de Antecedentes Penales vigente
e) Certificado de Antecedentes Policiales vigente f) Certificado médico de aptitud física
g) Certificado Psicológico y examen mental. h) Certificado de examen toxicológico i) Fotocopia de Carnet de sanidad
j) Copia de la constancia de vacunación contra el tétano
El contratista deberá entregar la información respectiva por cada trabajador que participe en la prestación del servicio, antes de su incorporación.
El personal respecto del cual no se haya entregado la totalidad de los documentos precedentes no será admitido en la Gerencia de Almacenes, sin que ello se considere causal liberatoria por los retrasos en que pueda incurrir el contratista.
2.13 Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, el contratista deberá entregar a la Gerencia de Almacenes un listado actualizado del personal del contratista que podría participar en los servicios a ser prestados durante el mes, incluyendo operarios y supervisores (Únicamente nombre y número del documento nacional de identificación. La verificación de la documentación del personal destacado se realizará en los términos del numeral 2.12); a efecto que se tramiten los permisos de ingreso correspondientes.
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Procedimientos de Seguridad y Salud de la SUNAT así como las del lugar en donde se ejecutará el servicio.
2.15 El contratista será civilmenteresponsable de la conservación y cuidado de las mercancías o bienes objeto de cualquier actividad prevista en el presente servicio, así como de los bienes patrimoniales de la SUNAT que estén implicados en el mismo.
2.16 El contratista será civilmente responsable por las pérdidas, robos, sustracciones o daños del patrimonio de SUNAT o de otros bienes o mercancías bajo la custodia de ésta, que sean imputados por acción directa, complicidad, negligencia, descuido o mal servicio.
Si el siniestro se produce sobre bienes patrimoniales de SUNAT, el contratista podrá optar por efectuar la reposición del bien siniestrado por otro de iguales o de superior características o por redimir su valor en dinero. Si el siniestro se produce sobre bienes bajo custodia de SUNAT, el contratista deberá redimir en dinero el valor de la pérdida. 2.17 La SUNAT no se hará responsable por los accidentes y daños que
pudieran sufrir los trabajadores del contratista, derivados del incumplimiento de las normas y disposiciones de seguridad, de la inadecuada aplicación o uso de los equipos, materiales, así como por efectuar labores que no formen parte del contrato.
2.18 A la firma del contrato, el contratista debe entregar a la SUNAT copia de la(s) siguiente(s) póliza(s) de Seguro, la(s) misma(s) que debe(n) estar cubierta(s) íntegramente por el contratista:
a. Póliza por responsabilidad civil por un monto no menor al 50% del valor referencial. El contratista reportará todos los daños causados a su asegurador dentro del plazo establecido en la póliza, haya o no tenido responsabilidad en los daños. A partir del día siguiente de la ocurrencia el contratista y la SUNAT iniciarán los procedimientos para el deslinde de responsabilidades.
Esta(s) Póliza(s) deberán mantenerse vigente(s) hasta la culminación del contrato.
b. En caso una o más de las Pólizas venciera antes de la conclusión del contrato, la SUNAT podrá ordenar la paralización de los servicios sin perjuicio de la aplicación de las penalidades correspondientes. 2.19 Las prestaciones contratadas podrán ser ampliadas, reducidas o
modificadas de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
2.20 El personal asignado es responsable de mantener el orden y Limpieza del área de trabajo.
(…)
33. Lo que es más, en atención al argumento esbozado por el Tercero Administrado, según el cual la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., integrante del Consorcio, había sido objeto de una inspección laboral por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, determinado este último que el contrato suscrito con SUNAT por la prestación del servicio de habilitación de mercancías materia de otro
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proceso de selección con los mismos términos del presente, requiere de la inscripción como intermediación laboral, este Colegiado estimó conveniente solicitar información adicional para mejor resolver al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y a la Entidad, a fin que informaran al respecto, y en el caso del primero de los nombrados, que definiera finalmente si el servicio materia del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria) corresponde a uno de intermediación laboral. 34. Al respecto, señala la Entidad que efectuadas las consultas del caso con el área
usuaria y revisado el Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, aprobado por Decreto Supremo Nº 115-2002-PCM, resulta claro que la actividad de habilitación de mercancías se constituye en suma en una actividad principal de la Gerencia de Almacenes, por lo que dicho servicio venía siendo convocado a la fecha como uno de tercerización. Asimismo, añade respecto de lo señalado por el Tercero Administrado con relación al supuesto registro del contrato derivado del Concurso Público Nº 0019-2009-SUNAT/2G3500, suscrito entre SUNAT y la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., integrante del Consorcio, que conforme al contrato de consorcio, la empresa encargada de ejecutar el servicio de habilitación de mercancías convocado es la empresa INTER TRANS JIREH S.A.C. y no la empresa antes mencionada, por lo que carece de sustento lo mencionado, sin perjuicio de señalar que no se tiene conocimiento alguno acerca de la alegada inspección laboral y mucho menos del registro del contrato como uno de intermediación laboral, situación que nunca les ha sido comunicada.
35. Por su parte, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo mediante Informe Nº 030-2011-MTPE/3/17.1-LRTH de fecha 30 de mayo de 2011, ha efectuado el análisis normativo del caso con relación a los pronunciamientos contenidos en los Informes Nº 006-2009-MTPE/3/11.22, Nº 016-2010-DPSC-TAC y Nº 006-2011-MTPE/4.8, arribando a la conclusión según la cual “se determina que los servicios de carga y descarga no deben ser contratados por la SUNAT a través de intermediación laboral, dado que dichos servicios son propios de la actividad principal de la empresa usuaria (SUNAT); tal como puede advertirse en la normatividad de dicho organismo”. (el sombreado y subrayado es nuestro).
36. Seguidamente, para el caso concreto del servicio de habilitación de mercancías convocado mediante Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500, evaluada la documentación pertinente, así como lo señalado en el artículo 85 del Decreto Supremo Nº 115-2002-PCM, según el cual son funciones específicas de la Gerencia de Almacenes de la SUNAT custodiar y mantener los bienes embargados, comisados y declarados en abandono legal, y trasladarlos, entre otros, concluye el Ministerio que no corresponde a un servicio de intermediación laboral, en la medida que se trata de un servicio que corresponde netamente a su actividad principal.
37. Por lo expuesto, habiéndose verificado que el objeto principal del proceso de selección que nos ocupa no responde a uno de carga y descarga, sino mas bien a un servicio integral de habilitación de mercancías, y que no se enmarca dentro de un servicio de intermediación laboral, sumado al hecho que mediante Pronunciamiento Nº
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2011/DTN quedó descartada la posibilidad de exigir como documento de presentación obligatoria en la propuesta técnica, la Constancia de Inscripción Vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, una vez integradas las Bases Administrativas, estas quedaron establecidas como reglas definitivas del proceso, contemplando lo siguiente en el numeral 2.5 del Capítulo I de su Sección Específica:
“(…)
2.1 CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS SOBRE Nº 1 - PROPUESTA TÉCNICA
Se presentará en un original y 1 copia.
El sobre Nº 1 contendrá, además de un índice de documentos5, la siguiente documentación:
Documentación de presentación obligatoria
a) Copia simple del Certificado de inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, Registro de Servicios.
b) Declaración Jurada de datos del postor
Cuando se trate de Consorcio, esta declaración jurada será presentada por cada uno de los consorciados. (Anexo Nº 1)
c) Declaración jurada del cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, contenidos en el Capítulo III de la presente Sección (Anexo N° 2), así como una descripción técnica del servicio a realizarse.
d) Declaración Jurada simple de acuerdo al Artículo 42º del Reglamento. (Anexo Nº 3)
En el caso de consorcios, cada integrante debe presentar esta declaración jurada, salvo que sea presentada por el representante legal común del consorcio.
e) Promesa de consorcio, de ser el caso, consignando los integrantes, el representante común, el domicilio común y el porcentaje de participación. (Anexo Nº 4)
La promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo 5 La omisión del índice no descalifica la propuesta, ya que su presentación no tiene incidencia en el
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cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso.Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con amplias y suficientes facultades.
f) Declaración Jurada de Plazo de prestación del servicio. (Anexo Nº 5) g) Hoja de vida documentada del sectorista encargado. (Respuesta a
Observación 2 de EMPRESA DE SANEAMIENTO AMBIENTAL INVERSIONES R & C AND SERVICE SRL)
MUY IMPORTANTE:
La omisión de alguno de los documentos enunciados acarreará la descalificación de la propuesta.
Documentación de Presentación Facultativa:
a) Copia de los Contratos y/u órdenes de servicio con su respectiva conformidad, o comprobantes de pago debidamente cancelados, que acrediten la experiencia del postor, de acuerdo a lo indicado Capítulo IV (Anexo N° 06)
b) Copia de las constancias que acrediten el factor cumplimiento del servicio. (…) “
38. En atención a lo anteriormente expuesto, no habiendo la Bases Integradas del proceso de selección que nos ocupa, exigido la presentación de la Constancia de Inscripción Vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, deviene en carente de todo sustento pretender exigir la presentación del mismo, por lo que corresponde desestimar lo señalado por el Tercero Administrado y, por su efecto, ratificar la admisión y calificación de la propuesta del Impugnante.
39. De otro lado, y atendiendo a lo requerido por el Tercero Administrado, en el sentido que correspondería preguntar a la Entidad si efectuó las coordinaciones del caso con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, este Colegiado estima conveniente precisar que en atención a los términos del Pronunciamiento Nº 102-2011/DTN, el cual ha sido transcrito en el numeral 26 de la presente Fundamentación, resulta claro que sin perjuicio de haberse precisado en dicha ocasión que para el caso concreto del Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 (Primera Convocatoria) no se estaba ante un supuesto de intermediación laboral, se estimó conveniente “para el caso de las siguientes convocatorias de servicios de carga y descarga” que la Entidad efectuara tales coordinaciones, motivo por el cual lo solicitado por el CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L. no resulta atendible, máxime si a consecuencia de la
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información adicional requerida por este Colegiado, ha quedado aclarada la postura de dicho despacho ministerial, descartándose la existencia de vicio de nulidad y/o irregularidad con relación a ello, toda vez que como se ha fundamentado en los párrafos precedentes, no cabía la exigencia de Constancia de Inscripción Vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral.
40. Por último, con relación a lo señalado por el Tercero Administrado con relación a la supuesta inspección laboral llevada a cabo respecto de la empresa PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., integrante del Consorcio, y el alegado registro del contrato suscrito con SUNAT por la prestación de un servicio igual al de la convocatoria que nos ocupa, como uno de intermediación laboral, resulta ser un argumento respecto del cual, de un lado, no se tiene certeza de su efectiva materialización en tanto únicamente se ha adjuntado una solicitud efectuada al Ministerio y no así constancia de su efectivo registro, y del otro, que resulta irrelevante respecto del caso que nos ocupa, en tanto ha sido el propio Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo quien ha determinado que el servicio de habilitación de mercancías materia del proceso Concurso Público Nº 002-2011-SUNAT/2G3500 no corresponde a uno de intermediación laboral como lo pretende el Consorcio.
41. Por todo lo expuesto, habiendo ocupado la propuesta del Impugnante el segundo lugar en el orden de prelación, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 1196 del Reglamento, corresponde declarar el presente recurso de apelación fundado, desestimando la propuesta del CONSORCIO integrado por las empresas INTER TRANS JIREH S.A.C. y PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L., y otorgar la buena pro al Impugnante, previa verificación de la vigencia de su garantía de la seriedad de la oferta.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Jorge Enrique Silva Dávila y la intervención de los Vocales Dr. Martin Zumaeta Giudichi y Dra. Dammar Salazar Díaz, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 103-2011-OSCE/PRE, 6
Artículo 119.- Alcances de la resolución del Tribunal.
Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deberá resolver de una de las siguientes formas:
2) Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del presente Reglamento, de las Bases del proceso de selección o demás normas conexas o complementarias, el Tribunal declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto impugnado.
3) Si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, además evaluará si cuenta con información suficiente para efectuar el análisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha información, el Tribunal otorgará la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión.
