R-DCA-431-2014
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las once horas del veinticuatro de junio de dos mil catorce. --- Recursos de apelación interpuestos por las empresas Servicios Institucionales S.A. (SERVIN) y
Servicios Técnicos Administrativos S.A. (SERTA), en contra del acto de readjudicación de la Licitación Pública 2013LN-000003-2399, promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), para servicios profesionales de aseo y limpieza para el área de salud Desamparados 1, acto
recaído a favor de Servicios de Limpieza a su medida S.A. (SELIME), por un monto de ¢223.373.839,44.---
RESULTANDO
I. Que las firmas apelantes presentaron ante esta Contraloría General su recurso, toda vez que
consideran que la empresa readjudicataria incumple. Además la firma SERTA estima que también incumplen otras ofertas participantes.---
II. Que mediante auto de las once horas del veintiocho de abril de dos mil catorce, se concedió
audiencia inicial a la Administración y firma readjudicataria.---
III. Que mediante auto de las catorce horas del dieciséis de mayo de dos mil catorce, se dio audiencia
a las empresas SERVIN, VMA Servicios Integrales de Limpieza S. A. y Eulen de Costa Rica, para que se manifestaran respecto al recurso de la firma SERTA.---
IV. Que mediante auto de las once horas del once de junio de dos mil catorce, se concedió audiencia
final a todas las partes.---
V. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias.---
CONSIDERANDO
I. Hechos probados: 1) Que la empresa SELIME en su oferta en el “Formulario C Detalle de mano
de obra toda contratación”, señaló como monto de salarios ¢9.535.068,51 y para el rubro de Banco Popular indicó 0,25% equivalente a ¢23.837,67 (folio 104 del expediente administrativo). 2) La firma VMA Servicios Integrales de Limpieza S. A., en el “Formulario C Detalle de mano de obra toda contratación” indicó un monto de salarios ¢9.309.997,09 y para el rubro del Banco Popular 0.25% equivalente a ¢23.274,99 (folio 143 del expediente administrativo). 3) Que la empresa Eulen de Costa Rica S. A. presentó 2 “Formulario C Detalle de mano de obra toda contratación”. En el primero se indica 0,25% del Banco Popular para un total de ¢23.766,07 y un monto de salarios de ¢9.506.426,92 (folio 462 del expediente administrativo) y otro de costos de supervisión en que se indica Banco Popular 0,50%, para una suma de ¢219,32 y un monto de salario de ¢43.863,76 (folio
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463 del expediente administrativo). 4) Que según cuadro de calificación la firma SERTA ocupó el quinto lugar, y SERVIN el segundo (folios 878-879 del expediente administrativo)---
II. Sobre el fondo de los recursos. A) RECURSO DE SERVICIOS INSTITUCIONALES S. A. (SERVIN). Porcentaje del 0,5% sobre salarios correspondiente al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Alega la recurrente, que la firma readjudicataria incumplió la obligación legal de incorporar
en su presupuesto de mano de obra, el aporte del 0,5% sobre salarios correspondiente al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Ello en virtud de que la propuesta económica incluyó únicamente el pago del 0,25% del aporte al Fondo de Trabajo, lo que constituye un incumplimiento grave e insubsanable. Agrega, que no resulta válido, reacomodar la estructura de precio, tomando recursos de una partida para reforzar otra que resultó insuficiente. De esta forma, la cotización en la partida de mano de obra resulta insuficiente para cubrir los requerimientos de esta contratación. La adjudicataria: sostiene que por un error involuntario e intrascendente se puso el porcentaje de 0,25% en vez de 0,50%, pero en el monto global de las cargas sociales se cumple con más de lo debido y se cubre el 0,50% cuestionado. Indica, que el porcentaje por cargas sociales en su oferta es de un 41,14%, sin embargo por ley es de un 41,09%. Señala, que la diferencia expuesta responde a que en algunos de los rubros que conforman el costo de cargas sociales de la mano de obra se confundieron y pusieron porcentajes levemente mayores. Para respaldar su alegato, aporta criterio de un contador público autorizado. Agrega, que su propuesta no afecta su estructura de costos, ni el precio. La Administración: señala que la recurrente lleva razón, pero ello no genera que la oferta sea ruinosa.
Criterio de la División: en primer lugar debe tenerse claro que de conformidad con el artículo 5 de la
Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el fondo de trabajo se forma, entre otras cosas por el 0,5% sobre las remuneraciones, sean sueldos o salarios que debe pagar el patrono. Ahora bien, el apelante sostiene que la firma readjudicataria cotizó un 0,25%, aspecto que es rebatido por la empresa SELIME al manifestar que ello obedeció a un error material ya que el total de cargas sociales de su oferta asciende a un 41,14% y por ley debe ser 41,09%. Al respecto, en primer lugar se debe advertir que en relación con la figura del error material, los autores Santamaría Pastor y Parejo Alfonso han sostenido “El error de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible; es decir se evidencia por sí solo, sin necesidad de mayores razonamientos y se manifiesta "prima facie" por su sola contemplación. ... Las características que han de concurrir en un error para ser considerado material, de hecho o aritmético son las siguientes: en primer lugar, poseer realidad independiente de la opinión, o criterio de interpretación de las normas jurídicas establecidas; en segundo lugar, poder observarse teniendo exclusivamente en cuenta los datos del expediente administrativo; y, por último, poder rectificarse sin que padezca la subsistencia jurídica del acto que lo contiene" (Derecho Administrativo, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, Editorial
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Centro de Estudios Ramón Areces S.A, primera reimpresión, 1992, página 389). De esta forma se puede concluir que el error material es aquel que es evidente, obvio, que del texto se derive o evidencie dicha equivocación y que su corrección no modifica la voluntad del que lo cometió. En ese sentido, para el caso de la readjudicataria se estaría ante un error material en el tanto a pesar de haber señalado 0,25% para el Banco Popular, el monto dispuesto sí correspondiera con el 0,5% que obliga la ley. Sin embargo, en el caso particular, se tiene por acreditado que la oferta SELIME indicó para el rubro cuestionado 0,25%, para un monto de a ¢23.837,67 (hecho probado 1), monto que precisamente corresponde a un 0,25% y no a un 0,5% de ¢9.535.068,51 de salarios (hecho probado 1). Desde esa perspectiva no se visualiza que exista el error material alegado por el recurrente, sino que en la especie se cotizó un monto menor al dispuesto por el legislador. Por otro lado, no puede dejarse de lado que, al contestar la audiencia inicial, la adjudicataria aportó el criterio de un contador público autorizado en el cual si bien se indica que el porcentaje total de cargas sociales no cambia, sí se aprecia el ajuste algunos rubros de la estructura del precio cotizado en su oferta. Dicho ajuste no resulta válido puesto que estaría modificando esa estructura y no enmendando el supuesto error material; pues como se aprecia de la simple lectura del documento presentado, se señala un 0,5% para el Banco Popular, pero para ello, disminuye el porcentaje de la cesantía pasando de un 5,33% a un 5,03% (ver folio 115 del expediente de apelación). De esta forma, no sólo está modificando su oferta para ajustar a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, sino que al hacerlo violenta el porcentaje de cesantía de 5,33% dispuesto por ley (artículo 29 del Código de Trabajo). Siendo que en la especie la empresa SELIME incumple un mandato legal, su oferta resulta inelegible. De esta forma procede declarar con lugar el recurso y se anula el acto de readjudicación. B) RECURSO DE
SERVICIOS TÉCNICOS ADMINISTRATIVOS S. A (SERTA). 1) Porcentaje del 0,5% sobre salarios correspondiente al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Indica la recurrente que la
firma adjudicataria, así como VMA Servicios Integrales de Limpieza S. A. y Eulen de Costa Rica S. A., incumplen la obligación legal de incorporar en su partida de manos de obra, el aporte completo del 0,5% correspondiente al Banco Popular, ya que sólo consideraron el 0,25%, lo que incide en insuficiencia para la partida de mano de obra. Para ello, acompaña criterio de un contador público autorizado. Por su parte la adjudicataria reitera lo expresado para el recurso de SERVIN, en que se está ante un error material. La Administración sostiene que si bien se determinaron como razonables dichas ofertas al cubrir el costo mínimo de mano de obra estimado con utilidades positivas y en términos del mercado, el monto por mano de obra sufre una subvaloración al considerar la mitad de lo que la Ley 4351 estipula. Pero agrega, que ninguna de ellas presenta ruinosidad, y que el incumplimiento se debe a que no completan los requerimientos de la normativa vigente. Las empresas VMA Servicios Integrales de Limpieza y Eulen de Costa Rica S. A., no contestaron las audiencias
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otorgadas. Criterio de la División: como se expuso en el recurso de SERVIN, los patronos, por mandato legal debe cotizar el 0,5% del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. En este caso, el recurrente alega que 3 empresas incumplieron tal requerimiento: la empresa readjudicataria, y las firmas VMA Servicios Integrales de Limpieza S. A. y Eulen de Costa Rica S. A. Para el caso de la empresa SELIME, este órgano se refirió al atender el recurso de SERVIN, por lo que deberá estarse a lo allí dispuesto. De seguido se pasará a analizar las restantes ofertas cuestionadas. En el caso de la firma VMA Servicios Integrales de Limpieza S. A., ha quedado acreditado que para el Banco Popular estableció un 0,25%, correspondientes a ¢23.274,99 (hecho probado 2), la cual efectivamente corresponde al 0,25% de ¢9.309.997,09, monto de salarios establecido por la firma en su oferta (hecho probado 2). Siendo que esta empresa incumple el mandato legal, la misma resulta inelegible. Con respecto a la firma Eulen de Costa Rica S. A., se tiene que esta presentó 2 detalles de mano de obra (hecho probado 3). Uno correspondiente a supervisión, en el que estableció un 0,50% del Banco Popular para una suma de ¢219,32, y un monto de salarios de ¢43.863,76 y otra tabla general en que se establece un 0,25% del Banco Popular para un monto ¢23.766,07 y un monto de salario de ¢9.506.426,92 (hecho probado 3). Al respecto, se puede ver que si bien para el caso de supervisión, la empresa sí se ajustó a lo dispuesto por ley, en el desglose general de la oferta se incurre en la misma falta de las otras empresas, al cotizar únicamente el 0,25%. De esa forma, siendo que se ha incumplido la normativa legalmente vigente, al igual que los otros casos ya analizados, debe declararse inelegible esta oferta. De lo que viene dicho, procede declarar con lugar este punto del recurso y declarar inelegible las ofertas de VMA Servicios Integrales de Limpieza S. A. y Eulen de Costa Rica S. A., y la readjudicataria. Conforme con el numeral 183 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre los otros puntos achacados contra estas empresas, y la readjudicataria por carecer de interés para la presente resolución, toda vez que ya se han declarado inelegibles. 2) Precio inaceptable: manifiesta el recurrente, que las ofertas de la firma readjudicataria, así como las que ocuparon el segundo, tercer y cuarto lugar, presentan un precio inaceptable, ya que incorporan una previsión presupuestaria insuficiente para atender las obligaciones derivadas de la legislación laboral. Indica, que si se analiza el precio cotizado por esas empresas y el porcentaje destinado al pago de mano de obra, se concluye que la previsión está por debajo y no alcanza a cubrir las obligaciones mínimas. De esta forma, señala que dichas ofertas no están considerando el valor del día de descanso en el cálculo del costo de las horas extra necesarias para cumplir las labores del contrato. Advierte que si bien dichas empresas sí consideraron el valor del día de descanso para la determinación mensual de los trabajadores, no hicieron lo propio para calcular el costo de las horas extra respectivas. Agrega, que la partida no puede ser reforzada con otros rubros. Adicionalmente indica, que el haber cotizado de dicha forma, atenta contra el principio de igualdad, ya que tal omisión les permitió cotizar un precio menor al suyo, el cual
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sí se ajustó a todos los requerimientos de la legislación laboral. Para respaldar su dicho, adjunta criterio de contador público autorizado. La Administración indica que el costo mínimo de mano de obra estimado para la contratación es de ¢13.099.830,33 el cual incluye el salario mínimo de ley y las cargas obrero patronales, cuyo monto es estimado con base en el valor del costo de tiempo en jornada ordinaria del trabajador, y no se considera la jornada laboral extraordinaria que supere los límites estipulados en el cartel. Ello en concordancia con lo que establece el Ministerio de Trabajo, el cual tipifica a la jornada extraordinaria como temporal. Por ello, estima que no se da el incumplimiento alegado por el apelante. Criterio de la División: dicho punto resulta necesario analizarlo, ya que si bien mediante esta resolución 3 de las empresas a las que se les imputa este incumplimiento fueron declaradas inelegibles, lo cierto es que este cuestionamiento es el único que se le achaca a la empresa SERVIN. En vista que esta empresa ocupó el segundo lugar y la recurrente el quinto puesto (ver hecho probado 4) se debe verificar si se presenta dicho incumplimiento a efectos de que la apelante ostente un mejor derecho para resultar readjudicataria. La empresa SERTA sostiene que no se está considerando el valor del día de descanso en el cálculo del costo de las horas extra necesarias para cumplir las labores del contrato y para ello acompaña su alegato con criterio de un contador público autorizado. No obstante, conviene precisar que el razonamiento expuesto no está considerando de conformidad con el artículo 152 del Código de Trabajo, el día de descanso está incluido dentro del salario mensual del trabajador, aspecto que la misma recurrente acepta que las otras firmas cumplen al señalar: “Dicho estudio permite advertir que los oferentes aludidos sí consideraron el valor del día de descanso para la determinación del salario mensual de los trabajadores….” (folio 08 del expediente de apelación). De esa forma, en criterio de este órgano contralor no debe perderse de vista que, las horas extra se cancelan en caso de que se hubiesen trabajado, pero para ello no se debe incluir el día de descanso, puesto que ya ha sido considerado en el salario mensual. Como puede verse, el supuesto del cual parte la recurrente para señalar el incumplimiento es distinto del establecido en la normativa, por lo que la base de razonamiento del criterio remitido parte de supuestos que no se sustentan en la normativa vigente. En forma complementaria, debe tenerse claro que ni en el recurso, ni en el respectivo criterio se explica que la base utilizada resulte conforme la normativa o tampoco se señala por qué debería dejarse de lado el Código de Trabajo en este caso como normativa base, para utilizar otras normas de carácter especial que podrían sustentar la tesis de la empresa apelante. En este punto no debe olvidarse que, conforme con el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los alegatos no sólo deben acompañarse de las pruebas técnicas, sino que estas deben ser idóneas. Sobre la idoneidad de la prueba ha indicado el Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI que: “ Por ende , quien argumente una situación determinada, llámese acción o excepción, según la parte que corresponda, debe de aportar los elementos probatorios de su dicho; en otros
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términos, el principio de idoneidad de la prueba, en cuanto deben guardar íntima relación con las situaciones o circunstancias que se pretenden esclarecer respecto de las pretensiones específicas de la parte. Estas situaciones han sido reafirmadas por la jurisprudencia patria, la que, a modo de ejemplo expresa: " Las pruebas en el derecho procesal civil siempre van a buscar como fue que en realidad ocurrieron los hechos. De lo anterior se desprende que alguien debe aportar a los autos esa prueba, la doctrina sostiene que los obligados a presentar las pruebas son las partes, situación que se ve reflejada en la ley, ya que el ordenamiento jurídico y específicamente, el artículo 317 del Código Procesal Civil, establece la obligación de la parte, que cuando afirma un hecho, se encuentra obligado a demostrarlo, es decir, se deben demostrar los hechos que le vengan a dar sustento a la pretensión. El artículo 318 ibídem señala los diferentes medios de prueba, los cuales son amplios para que las partes puedan cumplir con la exigencia legal de demostrar los hechos que se afirman. Lo anterior implica que no basta con alegar una serie de hechos, sino también deben ser demostrados en forma idónea y fehaciente, para que puedan ser acogidas jurídicamente las pretensiones de las partes. El objeto de la prueba es aquello que se busca probar, y que se relaciona íntimamente con el interés de las partes dentro del proceso. Para el juez, la prueba será aquello que demuestre lo que en verdad sucedió, es la búsqueda de la verdad real de los hechos para así proceder a calificarlos jurídicamente. " (Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, número 136 de 15 horas 10 minutos del 26 de abril de 2003). Sea que para poder hablar de pruebas, los elementos aportados deben estar en franca concordancia con lo solicitado por las partes, ya que si no es así, es el equivalente a no tener probanza alguna,…” (Sentencia No. 60-2008, de las 13:15 horas del 31 de julio de 2008. Véase en igual sentido la sentencia emitida por la Sección IV del mismo Tribunal, sentencia No. 03-2013, de las 8:15 horas del 16 de enero de 2013). De esta forma, si bien en este caso se aporta un criterio técnico de un profesional en la materia, ciertamente puede considerarse que sus datos podrían ser correctos, sin embargo, los cálculos realizados por el profesional parten de un supuesto normativo que no es el regulado por el Código de Trabajo según se ha explicado. Adicionalmente, dicho criterio profesional no expone bases jurídicas diferentes a las que ya se han analizado, con lo cual la prueba presentada no resulta idónea para demostrar que conforme la normativa vigente en materia laboral, el día de descanso no se encuentra ya incluido dentro del salario mensual y por ende el alegato carece de la fundamentación suficiente. No se deja de lado que en su análisis, se hace mención al oficio de este órgano contralor No. FOE-FEC-778 del 26 de setiembre de 2005, pero de la simple lectura de ese oficio se desprende que se refiere al tema de jornadas disminuidas y no al cálculo del día descanso. En todo caso, tampoco se desarrolla cómo los supuestos de hecho ahí analizados resultan aplicables al asunto discutido. Conforme todo lo expuesto, el alegato carece del adecuado sustento y debe ser
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declarado sin lugar. En vista que el apelante no logra desacreditar la apelación de SERVIN, se concluye que no ostenta un mejor derecho para resultar readjudicatario.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos en el artículo 182 de la Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 174 y siguientes, 179, 180 y 182 de su Reglamento se resuelve: 1) DECLARAR con lugar, el recurso de apelación de la empresa
Servicios Institucionales S. A (SERVIN) y parcialmente con lugar el de Servicios Técnicos Administrativos S. A. (SERTA), en contra del acto de readjudicación de la Licitación Pública 2013LN-000003-2399, promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social, para servicios
profesionales de aseo y limpieza para el área de salud Desamparados 1, acto recaído a favor de
SERVICIOS DE LIMPIEZA A SU MEDIDA S. A. (SELIME), acto el cual se anula. 2) De
conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---
NOTIFÍQUESE. ---
Lic. Allan R. Ugalde Rojas
Gerente de División
Lic. Elard G. Ortega Pérez Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociado Gerente Asociada
Estudio y Redacción: Lucía Gólcher Beirute LGB/chc
NN: 06229 (DCA-1685)
NI: 8447, 8448, 8729, 8939, 10705, 10741, 11334, 12586, 13630 G: 2013003836-5
