El adulterio como causal de divorcio y el derecho a la intimidad y libertad sexual

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Tema:. El Adulterio como causal de Divorcio y el Derecho a la Intimidad y Libertad Sexual. Autor:. Ab. Brenner Fabián Díaz Rodriguez Esp.. Tutores:. Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña. 2014-2015.

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(4) Dedicatoria Dedico este esfuerzo personal y este logro académico y profesional: A Dios por ser el principio y fin de todo cuanto existe y por ser el inspirador de mi vocación. A Jesús de Nazareth por ser mi ejemplo de Maestro y por dar la vida por lo más valioso de la condición humana: la justicia, el amor y la verdad. A mi esposa por ser mi compañera en las alegrías, ideas, intuiciones, inspiraciones y en todo el proceso de la Maestría. A mis hijos por ser los principales destinatarios de mis mayores y mejores aprendizajes en la vida. A mi papá por ser siempre el mayor apoyo en mis estudios y logros académicos y universitarios y por compartir conmigo la alegría de ser maestro. A mi Madre por su apoyo permanente en todo proyecto que he iniciado en la vida. A mis hermanos, familia y amigos con los que comparto todo lo que aprendo y de quienes también sigo aprendiendo. A todos los beneficiarios de mi profesión a quienes espero aportar una mayor conciencia del valor y trascendencia de la condición humana.. Atentamente,. Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp..

(5) Agradecimiento. Nuestros más sinceros agradecimientos, a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, así como también a la Universidad de Guayaquil. Por la enseñanza impartida, la misma que nos han permitido el progreso educativo, profesional e intelectual. A nuestros tutores el Dr. Marcelo Robayo y a la Dra. Oly Álvarez, por impartirnos sus conocimientos y encaminar el presente trabajo investigativo.. Con todo nuestro respeto y gratitud.. Atentamente,. Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp..

(6) Índice general Portada. Págs.. Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice general Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1 CAPÍTULO MARCO TEÓRICO. 1.1.- El Matrimonio. 11. 1.1.1.- Definiciones. 15. 1.1.2.- Naturaleza. 18. 1.1.3.- Efectos jurídicos. 19. 1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad. 20. 1.1.5.- Terminación. 22. 1.2.- El Divorcio. 25. 1.2.1.- Evolución Histórica. 26. 1.2.2.- Definiciones. 27. 1.2.3.- Causales de Divorcio. 30. 1.2.3.1. - El adulterio de uno de los cónyuges. 31. 1.2.3.2.- La Sevicia. 32. 1.2.3.3.- Injurias graves o actitud hostil que manifiesta claramente un estado habitual de falta de armonía 1.2.3.4.- Amenazas graves del cónyuge contra la vida del otro. 32 32. 1.2.3.5.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor Cómplice 1.2.3.6.- El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiera reclamado (judicialmente) contra la paternidad del hijo de acuerdo a lo dispuesto. 33.

(7) en el Código Civil;. 33. 1.2.3.7.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;. 34. 1.2.3.8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole. 35. 1.2.3.9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general toxicómano. 35. 1.2.3.10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor. 36. 1.2.3.11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de una año ininterrumpidamente. 36. 1.2.4.- Razones y efectos familiares sociales. 37. 1.3.- El Adulterio. 38. 1.3.1.- Definiciones. 38. 1.3.2.- Punto Histórico. 44. 1.3.3.- El Adulterio según nuestra Legislación. 45. 1.4.- Constitución de la República del Ecuador. 46. 1.4.1.- Derechos y Garantías de las personas. 47. 1.5.- Derecho a la Intimidad. 52. 1.5.1.- Generalidades. 55. 1.5.2.- Límites del Derecho a la Intimidad. 57. 1.5.3.- Factores que atentan a la intimidad. 65. 1.5.4.- Libertad Sexual. 66. 1.5.5.- Generalidades de la libertad sexual. 69. 1.5.6.- El Adulterio, la Libertad Sexual y el Derecho a la Intimidad. 70. 1.5.7.- Conclusiones parciales del capítulo. 72. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 74. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 74. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 79. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 80.

(8) CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Procedimiento de la investigación. 81. 3.2.- Propuesta. 87. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 89. Conclusiones generales. 90. Recomendaciones. 91. Bibliografía Anexos.

(9) Resumen Ejecutivo El adulterio es un tema noticioso en nuestra legislación se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o ambos están casados con otra persona. A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y hasta penado, el desarrollo tecnológico y el avance de las telecomunicaciones han obligado a los Estados a desarrollar una legislación con el fin de proteger, garantizar y respetar la intimidad de los seres humanos. La Intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del “ámbito privado” de un individuo cualquier información que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc. El derecho que poseen las personas de poder excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal, es decir, de sus sentimientos y comportamientos. Una persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién accede a diferentes aspectos de su vida personal.. La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.. El resultado genera una reforma al código civil en su artículo 110 numeral 1 que deroga el adulterio como causal de divorcio para garantizar el derecho a la intimidad y libertad sexual..

(10) Summary Executive Adultery is a news topic in our legislation refers to the sexual union of two people when one or both are married to another person. Through the centuries, in different cultures, adultery has been morally censored and even punished, the technological development and the advancement of telecommunications have forced States to develop legislation to protect, guarantee and respect the privacy of human beings. Intimacy is part of the life of a person who is not to be observed from the outside, and affects only the person. Included within the "private sphere" of an individual any information that relates to your personal information, relationships, health, email, private electronic communications, etc. The right to have people be able to exclude others from the knowledge of his personal life, i.e., their feelings and behaviors. A person has the right to control when and who access different aspects of his personal life. The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods, techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional guarantees. The result of the investigation will be able to repeal the adultery of one of the spouses, as a ground for divorce, to guarantee the right to privacy and sexual freedom..

(11) INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación: El tema de investigación sobre: “El Adulterio como causal de Divorcio y el Derecho a la Intimidad”, es factible de realizar, ya que no se encuentran razones claras aun, que despejen las dudas sobre esta causal de divorcio que se encuentra en nuestro Código Civil ecuatoriano, por tal razón se ha buscado en fuentes escritas para poder esclarecer el tema de una manera más amplia.. Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio entre otras citaré las siguientes: Aurelia María Romero Coloma (2002), en su Artículo llamado “La infidelidad conyugal como causa de separación, análisis y valoración”, publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario - Núm. 670, Marzo -Abril 2002, nos expresa que en la legislación Española en el artículo 82.1 del Código Civil establece que es causa de separación matrimonial, entre otras que enumera, la infidelidad conyugal.. -. No se ha empleado, como puede apreciarse, el término de adulterio para incorporar esta causal al corpus civil. Este hecho es importante y, aunque parezca trivial, merece la pena resaltarlo e intentar explicar las motivaciones que tuvo nuestro legislador al hacerlo así.. -. La infidelidad conyugal es, efectivamente, causa de separación matrimonial en nuestro Ordenamiento Jurídico-Civil. Aunque pudiera parecer que es más bien una causa que enlaza con los aspectos éticos y/o morales de la institución matrimonial, si se analiza en profundidad se observa que su incorporación al elenco de causales está más que justificada. En todo caso, es el intérprete del Derecho el que ha de valorar esta causal y, por supuesto, ser la Jurisprudencia la encargada de destacar los aspectos prácticos de la misma.. -. Comencemos realizando una delimitación del término de infidelidad conyugal frente al más restringido de adulterio. 1.

(12) -. La infidelidad conyugal: alcance y problemática jurídica. Su delimitación frente al adulterio.. -. Lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto el adulterio como el amancebamiento fueron, en España, despenalizados por la Ley de 28 de mayo de 1978, que suprimió la sanción penal que pesaba sobre estos hechos. Subsistió, sin embargo, la sanción civil, al ser causas de separación y desheredación, en su caso, ex artículos 852 y 855.1 del Código Civil.. -. Si nos detenemos en el término infidelidad conyugal, salta a la vista que es algo impreciso, quizá porque es más amplio y abierto que el de adulterio. Habrá que considerar, en un primer momento, que es la fidelidad conyugal, partir del lado opuesto a la infidelidad, al objeto de realizar una más perfecta delimitación del causal objeto de estudio.. -. La fidelidad nótese que es un concepto que recoge ciertas raíces religiosas- puede ser definida como la lealtad en el cumplimiento del matrimonio o en los deberes que corresponden a esta institución y que los esposos han de asumir. San Agustín la definía como uno de los bienes del matrimonio, sin aludir a su condición de deber u obligación jurídica.. En la Encíclica Casti connubi, en su Capítulo 20, se dice que la fidelidad exige unidad del matrimonio, un solo hombre y una sola mujer.. -. Si vuelvo a la causal que me ocupa, se observa cómo Puig Ferriol expresaba que el término de Adulterio lo acogieron el legislador de 1870 y el anterior artículo 105 del Código Civil. Por su parte, el artículo 82, número 1, del Proyecto del Gobierno hablaba, al respecto, de relaciones sexuales extraconyugales. Como consecuencia de una enmienda, la número 236 del Grupo Parlamentario Centrista, se propuso y así se aceptó sustituir este giro por el de infidelidad conyugal, por ser éste un concepto mucho más amplio, dentro del cual se pueden entender englobados las relaciones sexuales.. 2.

(13) Ya Carlos Vázquez Iruzubieta afirmaba que el deber de fidelidad tiene por objeto preservar el carácter monogámico del matrimonio occidental, que es, en la fenomenología tradicional de las sociedades de nuestra civilización, el que tiene mayor peso específico, siendo su conculcación la causa más reiterada de separaciones y divorcios. Este autor sostenía que el matrimonio en Occidente, pese a la evolución experimentada, sobre todo en lo que respecta a adquisición de derechos por parte de la mujer, se fundamenta, en gran medida, sobre la base, cierta o encubierta, de la fidelidad matrimonial .. Por otra parte, Fernando Escalante Gonzalbo (2008), en su libro El Derecho a la Privacidad, publicado el octubre del 2008, cuya edición estuvo a cargo de la Dirección General de Atención a la Sociedad y Relaciones Institucionales Dirección General de Comunicación Social, expresan que proteger el espacio privado significa garantizar el ejercicio de los derechos individuales. Es una tarea permanente porque la autonomía individual es siempre vulnerable, en todo momento puede verse afectada por la intromisión del gobierno, de las iglesias, los sindicatos o cualquier otra corporación.. Las organizaciones, todas, por naturaleza buscan aumentar su poder, controlar en todo lo posible la conducta de los individuos. El Estado tiene la obligación de impedirlo no sólo para asegurar el bienestar personal de sus ciudadanos, sino para conservar la estructura del orden jurídico y la naturaleza secular y pública de la autoridad.. La protección de la intimidad es otra cosa, obedece a otra lógica y enfrenta otras dificultades.. La intimidad es siempre relativa, se refiere a lo que se hace fuera de la mirada de los demás. Proteger la intimidad implica evitar que la información acerca de la vida privada se difunda, más allá del círculo de gente que de manera natural tendría conocimiento de ella. Obviamente, no es posible evitar que el Registro Civil tenga información sobre los matrimonios, que la Secretaría de Hacienda conozca los ingresos de los contribuyentes, que los bancos sepan del patrimonio de sus clientes, que las compañías de seguros tengan conocimiento de historiales médicos: puede evitarse, en cambio, que la prensa difunda esa información. Puede evitarse igualmente que la Secretaría de Hacienda o los bancos o las. 3.

(14) compañías de seguros compartan con nadie la información que manejan. En eso consiste el problema.. Hay un doble propósito en la protección de la intimidad. Por una parte, se trata de asegurar la libertad individual, que podría verse coartada o limitada por la censura pública, también por el uso político de información confidencial, por los recursos de presión que ésta ofrece.. Por otra parte, se trata de resguardar la dignidad personal: impedir la humillación y la vergüenza a la que cualquiera podría verse expuesto si se hiciese pública toda su vida privada.. Veámoslo por partes. El mecanismo más tradicional, el más simple e inmediato para controlar la conducta de la gente es lo que se podría llamar la conciencia pública.. Todavía existe bajo su forma más clásica en las comunidades pequeñas, con una fuerza muy considerable. Funciona de modo simplísimo. En toda comunidad humana hay una idea dominante de la moral, hay una idea de lo que son las buenas costumbres, hay un modo de vida habitual que tiende a conservarse; de manera espontánea se rechaza a quienes se comportan de otra manera. Es lógico. Esa idea compartida de la moral comprende muchas, se refiere a casi toda actividad humana, lo mismo se ocupa de la honradez en el trabajo que de los modales de mesa. Es decir: es relativamente fácil que cualquiera incurra en la censura de la conciencia pública, por causas más o menos graves. Kerby Anderson (2011), en su artículo “El Adulterio”, publicado en Probe Ministries, nos interroga de la siguiente manera: ¿Qué tan extendido está el adulterio? Dos de los estudios más confiables llegan a conclusiones similares. El Informe Janus sobre el Comportamiento Sexual estima que "más de un tercio de los hombres y un cuarto de las mujeres reconocen haber tenido al menos una experiencia sexual extramarital". Una encuesta hecha por el Centro de Investigación de la Opinión Nacional de la Universidad de Chicago encontró porcentajes menores: el 25 por ciento de los hombres y el 17 por ciento de mujeres había sido infiel. Aun cuando se apliquen estas proporciones menores a la población adulta actual, esto significa que unos 19 millones de esposos y 12 millones de esposas han tenido una aventura. 4.

(15) Independientemente de las cifras reales, el punto a destacar es que el adulterio es mucho más común de lo que nos gustaría admitir.. El terapeuta familiar y psiquiatra Frank Pittman cree que "tal vez haya tantos actos de infidelidad en nuestra sociedad como existen accidentes de tránsito". Además, sostiene que el hecho de que el adulterio se haya vuelto algo habitual ha alterado la percepción que tiene la sociedad de él. Dice: "No vamos a volver a los tiempos en que los adúlteros eran puestos en un cepo y humillados públicamente, ni convertirnos en una de esas sociedades -de las que hay muchas-- donde el adulterio se castiga con la muerte.. La sociedad, en todo caso, no puede hacer cumplir una regla que viola la mayoría de las personas, y la infidelidad es tan común que ya no es una conducta desviada". Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.. Planteamiento del problema El adulterio como causal de divorcio en el Ecuador, es un tema realmente interesante ya que involucra el estudio de diversas áreas como son el legal, la psicología, la sociología, la religión, por eso importante definir el significado de adulterio, como también de divorcio. Podríamos entender por adulterio como la violación de la fe conyugal, y, como causal una situación que anuncia relación o causa de efecto, como también Se entiende como divorcio el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de contraer otro. El Art. 110 del Código Civil Ecuatoriano, en su numeral 1ro dice que son causas de divorcio: "El adulterio de uno de los cónyuges", para que esta causal. pueda ejercer la. acción de divorcio, ya que es complicado probar el adulterio, según lo recoge la legislación de casi todos los países y en la nuestra, concede al cónyuge inocente, dejándolo sin la posibilidad de poder divorciarse por esta causal.. 5.

(16) Es de suponer, en lo general de los casos, el adulterio es efectuado con todas las precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba testimonial procedente. Para que sea probado el Adulterio como causal de divorcio, se requieren fundamentalmente dos elemento, aun cuando como veremos algunos autores exigen otros adicionales: 1. Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge de otro sexo; y, 2. Es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto. Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio. Para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo, pues de lo contrario no se podría aducir esta causal. La prueba directa de la causal del adulterio es comprobar la existencia de las relaciones sexuales de un cónyuge con una persona distinta. Los medios de prueba que establece nuestra legislación para probar en cualquier juicio son insuficientes para la demostración de un adulterio, ya que no son pruebas directas de la relación sexual del cónyuge con un tercero, únicamente ayudan a deducir algunos hechos pero no prueban directamente la conducta adulterina.. A la prueba testimonial no se le puede atribuir eficacia si los testigos fueron presentados por el cónyuge de la víctima ya que estos pudieron ser comprados por el mismo. Además es muy difícil que a un testigo le conste el comportamiento adulterino de la otra persona, es decir que pueda constatar que ha ocurrido un acto sexual fuera del matrimonio.. La confesión tampoco consta de mucha credibilidad ya que la suprema corte de justicia ha establecido que las pruebas deben ser con el propósito de demostrar el adulterio por lo que la confesión es insuficiente.. Es por esta razón que he planteado investigar este tema tan importante para el Derecho Civil de mi país, porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de. 6.

(17) haber cometido el adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la intimidad y libertad sexual que tenemos como personas. Por estos motivos considero que el código Civil Ecuatoriano debería ser reformado, eliminando la causal de divorcio número 1 del Artículo 110 que es: "El adulterio de uno de los cónyuges”, porque no hay forma de ser probado, que no violente los derechos de intimidad y libertad sexual de la pareja, y por la razón que en la práctica profesional, no se encuentran Casos en los Juzgados del país que den por terminado el Contrato Matrimonial por esta causal. Formulación del problema El Código civil establece el adulterio de uno de los cónyuges, como causal de divorcio lo que atenta con el derecho a la intimidad y libertad sexual. Objeto de la investigación:. Derecho Civil. Campo de acción:. Adulterio como causal de divorcio.. Identificación de la línea de la investigación: Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Objetivo general: Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil, que derogue el adulterio de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad y a la libertad sexual. Objetivos específicos: 1.- Fundamentar doctrinariamente el matrimonio, el divorcio, el adulterio, la Constitución de la República y el Derecho a la Intimidad. 2.- Establecer la necesidad de la reforma del Código Civil que derogue el adulterio de uno de los cónyuges como causal de divorcio. 3.- Elaborar los elementos de la propuesta.. 7.

(18) Idea a defender: Mediante un anteproyecto de reformar el código civil que derogue el adulterio de uno de los cónyuges como causal de divorcio, se garantizara los derechos a la intimidad y libertad sexual. Variable independiente: Anteproyecto de reformar el código civil que derogue el adulterio de uno de los cónyuges como causal de divorcio. Variable dependiente: Garantizar los principios de intimidad y libertad sexual. Justificación: El Estado garantiza el Derecho a la intimidad, la Constitución de la República del Ecuador en su art. 66 numeral 20 Derechos de libertad manifiesta: el Derecho a la intimidad personal familiar. El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa improbable ya que se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge infractor; llegando al extremo de sólo poder probar el adulterio mediante el hijo producto de la infidelidad, ya que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba en los juicios para acreditar esta causal. También se deberá tener mucho cuidado al querer obtener una prueba que demuestre el adulterio del cónyuge ya que podrían ser declaradas ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley. Así, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún derecho fundamental de la persona como por ejemplo su derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inválidas por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían validez en ningún proceso. La propuesta planteada servirá de precedente para que se cumpla con el principio de Derecho de la Intimidad y a la libertad sexual consagrado en nuestra norma suprema.. 8.

(19) Metodología a emplear. La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Estructura de la tesis: Capítulo I, detallamos el marco teórico fundamentado doctrinariamente y jurídicamente el matrimonio, el divorcio, el adulterio, la Constitución de la República y el Derecho a la Intimidad con conclusiones parciales del capítulo.. Capítulo II, detallamos el marco metodológico a través de la modalidad cuali-cuantitativa, métodos analítico, sintético los que combinados con las técnicas: entrevista y encuesta sirvieron para reafirmar la propuesta planteada con conclusiones parciales del capítulo.. Capítulo III, detallamos los resultados de la investigación con las técnicas entrevistas y encuestas realizadas a los abogados de la ciudad de Portoviejo que sirvieron de base para el desarrollo de la propuesta con conclusiones parciales del capítulo. Aporte Teórico El Adulterio en nuestro medio no pasa de ser simple hecho noticioso, y sin que el 9.

(20) legislador lo vaya tomando como un hecho que produce consecuencias que merecen ser normadas; en este sentido nuestro tema pretende ser un aporte teórico para que legisladores y profesionales en diversas ramas del saber puedan guiar sus intentos de transformación del Derecho ecuatoriano. Significación Práctica Nuestro tema es de una importancia práctica de urgente implementación a fin de que también se ponga al día con las garantías constitucionales pretendemos nosotros dar un aporte práctico a la transformación de nuestro Derecho con la propuesta de esta tesis. Novedad Científica. El simple hecho de procurar que nuestro derecho responda a este tema tan importante, porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber cometido el adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la intimidad y libertad sexual que tenemos como personas, constituye una novedad científica que pondría a nuestro Derecho a la par con otras legislaciones.. 10.

(21) CAPÍTULO MARCO TEÓRICO 1.1.- El Matrimonio. El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución bajo ese nombre no es claro, se suele derivar de la expresión "Matrismunium" proveniente de dos palabras del latín: la primera "Matris", que significa "Madre" y, la segunda, "Munium", "Gravamen o cuidado", viniendo a significar "Cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos. 1. El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden.2. Para efectos de mayor comprensión de la expresión "Matrimonio" en su aspecto etimológico es importante tener presente que, en muchas de las lenguas romanas, es válido el concepto del contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer núbil, la llevase a procrear una familia. El matrimonio es el acto por el cual un hombre y una mujer se aceptan y se entregan , de una manera personal y total, para formar una comunidad de vida y amor, para realizarse, complementándose y uniéndose como personas y en su fecundidad como padre y madre La Iglesia acepta dos definiciones del matrimonio con base en el Código de Derecho Canónico. Una definición es de utilidad para conocer la naturaleza del matrimonio y puede ayudar a tener en cuenta algunos aspectos jurídicos de la vida nupcial. La otra profundiza en la esencia del matrimonio como la comunidad de amor y vida entre hombre y mujer.. 1. Diccionario de la lengua española (22.ª edición), Real Academia Española, 2001. Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and better off financially, New York:Doubleday. 2. 11.

(22) La definición del Código de Derecho Canónico, anterior a las reformas hechas en 1983 dice:” El matrimonio es el contrato por el cual dos individuos se unen para procrear hijos y para remediar la concupiscencia“.3 Hemos de notar que esta definición muestra al matrimonio principalmente como un contrato, por lo que se reduce a ser casi totalmente jurídica. Esto es así porque la definición enseña que el matrimonio es como un contrato desde el derecho. Naturalmente que no podemos decir que el matrimonio sea sólo eso. La definición del Código de Derecho Canónico que rige ahora la vida de la Iglesia es como sigue: “El matrimonio es el acto por el cual un hombre y una mujer se aceptan y se entregan mutuamente, de una manera personal y total, para formar una comunidad de vida y amor, que los haga realizarse, complementándose y uniéndose como personas, así como en su fecundidad como padre y madre“.4 Una vez que hemos revisado ambas definiciones, profundicemos en la segunda para tener en claro la esencia del matrimonio. Ante todo, consiste en una comunidad de amor y vida entre un hombre y una mujer. El matrimonio es comunidad de amor porque los esposos se desean recíprocamente el bien. Ya hemos visto que el amor es el deseo del óptimo bien, por tanto el matrimonio es comunidad de amor, pues busca el bien de sus integrantes así como ellos mismos lo buscan para el otro. De aquí entendemos la aceptación y la entrega total y personal, pues el matrimonio se da entre dos individuos racionales capaces del bien y del amor. De igual manera, el matrimonio es comunidad de vida, pues el amor sobrepasa las barreras de la pareja y tiende a expresarse en vida que es comunicada a los hijos por medio de la procreación. En otras palabras, el matrimonio está abierto a la fecundidad y continuación de la especia humana. En este punto podemos hacer mención de un dato curioso sobre el origen de la palabra “matrimonio”. Se suele derivar de la expresión “matris munium” proveniente de dos palabras del latín: la primera “matris“, que significa” de la madre” y, la segunda, 3 4. Antiguo Canon: 1012. Canon 1055.. 12.

(23) “munium“, “gravamen o cuidado”, viniendo a significar “cuidado de la madre”, en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos. Así, el matrimonio pretende ser el medio óptimo para la realización de la pareja humana. En esta comunidad de amor y vida se quiere obtener la felicidad de ambos esposos, ya que, como hemos visto, el hombre es un ser hecho para amar. Esto es buscar el bien propio y el de la pareja.. En el derecho canónico que tiene sus fundamentos en la Biblia, las consecuencias del matrimonio como sacramento son la unión y la indisolubilidad, pudiéndola encontrar de manera explícita en la definición del mismo que se nos ofrece en el código canónico "la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por la misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole.. A lo largo del tiempo desde la antigua Roma hasta nuestro Ecuador actual, el matrimonio fue y es uno de los temas más estudiados y menos comprendidos del saber humano por la complejidad que representa el comparar tantas manifestaciones como culturas existen en el mundo, que si bien no dieron origen de manera directa al derecho canónico o al derecho civil, si influenciaron de manera positiva o de manera negativa con respecto a este tema . Como profunda fortaleza el pueblo babilónico influenció al hitita y al asirio, coexistiendo estos con la cultura hebraica que a su vez fue contemporánea del derecho romano, influenciando estos al germano y al español, que de manera inmediata llegó a la Nueva España y a nuestro Derecho Civil ecuatoriano, y son coexistentes con el derecho canónico que surge en Europa que ha influenciado de manera directa a el derecho latinoamericano .Los antecedentes en la antigüedad nos enseñan que, como ya se venía tratando, el matrimonio a pesar de tener semejanzas entre los diversos pueblos, cada uno de ellos le da un sentido particular al mismo, por ejemplo, en Babilonia, el matrimonio era un contrato que reflejaba la naturaleza comercial del pueblo, que veía al matrimonio infundido de factores económicos. Para el pueblo Hitita tenía el matrimonio semejanzas con el anterior, el sistema más utilizado era la monogamia, sin embargo la poligamia era signo de status elevado al igual que entre los asirios, diferenciándose del resto de las culturas del próximo oriente en que ésta no pone límites al poder del hombre con respecto a la esposa e hijas. 13.

(24) Para el pueblo judío el matrimonio tiene por características el poderío del hombre sobre la mujer que toma el papel de sumisión frente a sus padres y posteriormente ante su esposo cuando contrae nupcias, siendo ésta complemento creador de vida, y la fecundidad como una bendición de Dios, atribuyéndole a la mujer judía cualidades de debilidad, sumisión y prudencia entre otras. Así como existía el Iustae Nupciae, la IV tabla establecía que la mujer que vivía con su marido por espacio de un año sin separarse de su lado por más de tres meses, caerá en su dominio por usucapión o por cumplimiento del término que las doce tablas establecían para esto. Como se puede observar, el matrimonio desde tiempos antiquísimos ya denotaba la prohibición de disolverse, sin embargo para la iglesia católica esto no toma verdadero valor sino hasta el inicio de la época cristiana, se decía que “el matrimonio no es obra de los hombres, sino de Dios, y por lo tanto sus leyes no están sujetas al arbitrio humano".. De tal manera que el matrimonio canónico no podía ser disuelto válidamente sino por la muerte de uno de los cónyuges, excepción hecha del matrimonio no consumado, o cuando se da entre dos personas no bautizadas para favorecer la fe de uno de ellos cuando fue bautizado con posterioridad, así como en el caso donde se acepta la disolución matrimonial cuando uno de los cónyuges desea ingresar a la vida religiosa, a condición de que el otro no contraiga nuevas nupcias. El matrimonio civil es la forma legal de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos, tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad. En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, en el Ecuador, dicha institución socio-jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar. Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e. 14.

(25) indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente."5 1.1.1.- Definiciones Podemos definir al matrimonio como:. -. El matrimonio nace ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina. 6. -. “El matrimonio es obra divina, con leyes de Dios, autor de la naturaleza”.7. -. Es signo de amor entre Cristo y la Iglesia.8. -. “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”.9. -. Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”. 10. -. Para María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio, matrimonio es la “unión permanente, monogámica y legal del hombre y la mujer”.11. -. “El matrimonio es una institución compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin es dar a la unión de los sexos, a la familia, una organización y moral que corresponda a la vez a las aspiraciones.12. -. “Constituye la institucionalización de la relaciones que tienen por base la unión intersexual”, que se logra mediante un acto jurídico.13. 5. Códígo Civil ecuatoriano de 1989, art. 81. La Encíclica “Gaudium et Spes”, expedida por el Concilio Vaticano Segundo, de 7 de diciembre de 1985. 7 La Encíclica “Casti connubi”, de 30 de diciembre de 1930. 8 Efesios 5,21-23. 9 Cicerón consideró que el matrimonio es - “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”. 10 Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”. 11 María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio. 12 Bonnecase considera el matrimonio. 6. 15.

(26) -. “El matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino”, para el establecimiento de una plena comunidad de vida.14. El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.. El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden.15 Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo. Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución 13. Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni definen el matrimonio. Portalis, define al matrimonio. 15 Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and better off financially, New York:Doubleday. 14. 16.

(27) que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.16. El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y. matrimonio. religioso.. Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. 17Argentina, lo hace desde 1888, en Ecuador entro en vigencia en 1858. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la ‘‘Unión conyugal, del varón y de la mujer, entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor que suele designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas 18 Tiene en cuenta todas las que llegaron hasta él considerando las palabras con un significado sinónimo para expresar la misma realidad enfocadas desde distintas perspectivas’’. Para Pedro Lombardo el matrimonio es la unión marital del hombre y de la mujer, entre personas legítimas (hábiles), que mantienen entre ellas una comunidad indivisible de vida.19. 16. San Román y González Echevarría, 1994: 21. Salinas Araneda, 2009: 7 18 Sunt nomina synonyma, quibus matrimonium muncupari soles: Matrimonium, Nuptiae, Connubium, Coniugium, Matrimonium dicitur, quia muler nubit ut mater efficiatur. Appellatur tandem coniugium, ab effectu, eo quod duos, u tuna caro efficiantur, coniungit: (T. SÁNCHEZ, De Sancto Matrimonii Sacramento, L. I. proemio, n. 4). 19 Pedro Lombardo, IV Sent. D. 27, c. 2. 17. 17.

(28) 1.1.2.- Naturaleza La naturaleza del matrimonio será la de un contrato, desde la perspectiva de su constitución y la de una persona jurídica, desde el ángulo de su existencia como organización, que se contrae según la ley civil, sin intervención del párroco, es el único que tiene validez para el estado y, por tanto el único que produce efectos civiles. En ese sentido el matrimonio canónico o el de cualquier otra religión, carece por sí solo de validez y de efectos jurídicos, por lo cual no pasaría de ser un simple concubinato no solo en relación con los cónyuges, sino también para con los hijos. De lo expresado en nuestra Constitución podemos determinar que la base del matrimonio es el consentimiento, la igualdad de derechos y obligaciones y la capacidad legal que tienen los contrayentes (hombre y mujer) en su unión. No podrá celebrarse el matrimonio sin el consentimiento de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que determina el Código Civil. La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67, inciso segundo, dice: “Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.20 El artículo 68. de la aludida Constitución prescribe que “La unión estable y. monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”.21 El Artículo 87 del Código Civil actualizado al mes de abril de 1980, decía: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e. 20 21. Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 67 inciso segundo. Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 68.. 18.

(29) indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.22 El Código Civil vigente, en su artículo 87 es del tenor siguiente: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. En este artículo se eliminó la frase: “actual e indisolublemente y por toda la vida”, desnaturalizándose la esencia del Matrimonio. 1.1.3.- Efectos jurídicos Los efectos jurídicos del matrimonio son múltiples, los mismos que tienen su origen en el momento mismo en que los contrayentes suscriben su acta matrimonial, en ese momento nacen los deberes y obligaciones conyugales, y a medida que dicho matrimonio se va consolidando y cumpliendo sus fines, los efectos jurídicos se van diversificando, siendo los más notorios, las relaciones de parentesco, de la sociedad conyugal, de los bienes patrimoniales, de la administración de los bienes de la sociedad, de la familia, de los hijos, de los derechos sucesorios entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países produce de derecho la emancipación del contrayente menor de edad, con lo cual éste queda libre de la patria potestad de sus padres y podrá en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcien. En definitiva, los efectos del matrimonio legalmente celebrado, podríamos resumirlos en los siguientes: 1. Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes. 2. Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento del hogar común. 3. El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales. 4. Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud, etc, de los hijos 22. Código Civil de 1980, art. 87.. 19.

(30) comunes. 5.. Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia.. 6. Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 138 del Código Civil. Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer nuevas nupcias. 1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio: 23. 1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 4. La presencia de dos testigos hábiles; y, 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.. La nulidad del matrimonio es una forma en que éste deja de existir, aun cuando ciertos derechos y obligaciones subsistan por disposición de la ley, como es el caso de los que se refieren a los hijos. Es una forma de terminación del matrimonio. Lo que se afecta es la validez del vínculo matrimonial entre los cónyuges desde su celebración, por un vicio que existió desde ese momento, y que representa el 23. derechosageo.blogspot.com/2011/09/solemnidades-del-matrimonio.html. 20.

(31) incumplimiento o la ausencia de alguno de los requisitos para contraer matrimonio; permitiendo en este caso que los interesados directamente, y/o legitimados, conforme a derecho, soliciten la declaración de nulidad.. Se consideran causas de nulidad conforme a la ley y reconocidas en la doctrina las siguientes:24. 1) El error a cerca de la persona con quien se contrae matrimonio. 2) Que el matrimonio se haya celebrado presentándose alguno de los impedimentos establecidos por la ley para contraer matrimonio, cuando no haya sido dispensado en los casos en que la norma así lo permita. 3) Que se haya celebrado contraviniendo los requisitos establecidos para la celebración del matrimonio en cuanto a la solicitud de matrimonio y su contenido, los documentos que deben acompañar a la solicitud de matrimonio presentada ante el juez del registro civil, la manifestación del consentimiento para la celebración del matrimonio, la identificación y presencia de los contrayentes, de sus testigos, de las personas que con arreglo a la ley corresponda y la del juez del registro civil en la fecha, día y hora fijados para ello; así como respecto al levantamiento del acta de matrimonio y su contenido. 4) La violencia física y moral en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que ponga en peligro la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes. b) Que haya sido causada al cónyuge, a quien ejercía la patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a sus ascendientes, sus descendientes, hermanos o colaterales hasta el cuarto grado. c) Que haya existido al tiempo de celebrarse el matrimonio. 5) En los casos de violencia física o moral, sólo el cónyuge ofendido podrá ejercitar la acción de nulidad, dentro del término de sesenta días contados a partir de la fecha en que cesó la violencia. 6) La impotencia incurable para la cópula y padecer una enfermedad crónica e incurable, que sea además contagiosa o hereditaria; situación en la que la acción de nulidad sólo podrá ser ejercitada por los cónyuges, ante la autoridad judicial 24. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3270/6.pdf. 21.

(32) competente, dentro de los sesenta días siguientes al día en que se celebró el matrimonio. 7) Padecer alguno de los estados de incapacidad consistentes en el supuesto de un mayor de edad que: por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de 8) ellas a la vez, no pueda gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismo o por algún medio que la supla. En este caso, la acción de nulidad correrá a cargo del cónyuge, el tutor, curador, el Consejo Local de Tutelas o el Ministerio Público. 9) En el caso del vínculo matrimonial anterior existente al tiempo de contraer segundas nupcias, aunque se contraiga de buena fe, cuando éstas se celebren creyéndose, fundadamente, que el consorte anterior había muerto. 10) La acción de nulidad podrá ser ejercitada por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos o herederos y por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio. 11) Cuando se trate de la nulidad que nace del incumplimiento de las formalidades esenciales para la validez del matrimonio, la acción será deducida por los cónyuges, por cualquiera que tenga interés en probar que no hay matrimonio. 1.1.5.- Terminación. El Código Civil del Ecuador en su Art. 105 manifiesta que el matrimonio termina por las siguientes causales: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 25 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4.. 25. Por divorcio.. Código Civil del Ecuador, Art. 105.. 22.

(33) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.. Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges:26. 1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y, 3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.. Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el Juez de lo Civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.. En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.. 26. Código Civil del Ecuador , Art. 107. 23.

(34) Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:. 1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad; 2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan; 3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan; 4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110; 5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y, 6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia. 27. El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.. 27. Código Civil del Ecuador, Art. 108.. 24.

(35) La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.. El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.. Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos. El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda. 1.2.- El Divorcio. Del latín divortium, divorcio es la acción y efecto de divorciar o divorciarse (disolver un matrimonio por vía legal, separar o apartar personas o cosas que estaban juntas.28 El divorcio es responsable de los cambios profundos en el sistema de la familia, obligando a sus subsistemas para llevar a cabo unas reorganizaciones estructurales. - "Las crisis en que caen dentro de matrimonio lo esperable y en cuya solución se sustenta la estabilidad del matrimonio, o en su defecto el divorcio." "En la relación de pareja es indispensable que exista, además del amor, respeto, admiración y compañerismo." Las relaciones que llegan en ocasiones a conflictos pasan a constituirse en un problema serio. "Una infidelidad real, exclusivamente sexual, sería menos grave que una infidelidad "virtual" llena de intimidad, sentimientos, pensamiento y de relación amorosa." El evento estresante en el sistema familiar, y la capacidad de absorción de sus efectos sistemáticos y la calidad de funcionamiento adaptivo de los cónyuges y en general de la familia depende de las características del sistema familiar 28. durante el matrimonio; como por ejemplo la. Definición de divorcio - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/divorcio/#ixzz3I3B9WAU4. 25.

(36) comunicación. Hoy el número de divorcios se ha incrementado y los registros demuestran que se vienen invocando con mayor frecuencia las causales establecidas para los divorcios necesarios, esto es algo que tenemos que enfrentar con fórmulas distintas, tenemos que hacer que las leyes enfrenten a la situación social real, que enfrenten a lo que está pasando, que perciban la realidad y traten de reglamentarla y le den a las personas normas para vivir con ellas que les resuelvan los problemas, que les proporcionen mecanismos de vida y felicidad. 1.2.1.- Evolución Histórica El divorcio se remota desde el Código de Amuraba a fines del año 3.000 A.C y se lo trata de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés el divorcio es un misterio, pues parece que la Biblia es hostil a esta institución, pero existía la amplia posibilidad de que el hombre repudie a la mujer por cuestiones baladíes. En la En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24, versículo 1, dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si después no le agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y la echará de su casa” ; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que ambos cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio como mal menor, pero solo era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales. En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el matrimonio era indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendiéndose la costumbre de esta figura jurídica y al final de su evolución histórica se la admitió libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges; de tal manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año, sino por el número de sus maridos. En Ecuador para hablar del divorcio debemos tomar como partida el reconocimiento del matrimonio civil que se remota desde 1895; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la 26.

(37) mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento 1.2.2.- Definiciones Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podría definir como contrato civil, porque tiene la presencia del Estado, y solemne , porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de sexo diferente (hombre y mujer, con el objetivo de perpetuar la especie. En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos. Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones: Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley. Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio29 proviene: Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de 29. Diccionario Elemental Guillermo. Cabanellas. 27.

(38) impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones. De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas. Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es: La ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial. Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad. Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio. Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes. Según el Diccionario Jurídico Omeba30 divorcio es: La separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes. Estas definiciones puntualizan en qué consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto. Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.. 30. Diccionario Jurídico Omeba.. 28.

(39) Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos argumentos se han alzado en voces que, aún no negando la naturaleza contractual del matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y está sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la posibilidad de ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin necesidad de causa alguna. Tipos de divorcio: En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce jurídicamente dos tipos de divorcios: 1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y, 2. El divorcio contencioso. El. Divorcio. Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo. consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.31 Según el Dr. José García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y manifiesta: "Es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio." De acuerdo a la definición que da García Falconí, al divorcio por mutuo consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos. En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente procede en virtud de sentencia judicial.. 31. Código Civil ecuatoriano, art. 107.. 29.

(40) Divorcio Contencioso: En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial. El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor consistencia. Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos de prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la causal invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el juicio. El divorcio controversial, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil. En definitiva, el divorcio es el procedimiento legal que disuelve un matrimonio. Dicha disolución del vínculo matrimonial es resuelta por la autoridad competente, basándose en las causas específicas señaladas por la ley, dejando a los cónyuges (esposo y esposa) libres de poder contraer uno nuevo. En pocas palabras es el rompimiento de una pareja la cual está unida de manera legal, para lo cual es necesaria la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes. Tiene diversas causas y también efectos tanto en el contexto familiar, como en el contexto social. De esta definición se desprende lo siguiente:  El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial;  Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación al matrimonio putativo, el. divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir;.  A diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio válido.. 1.2.3.- Causales de Divorcio. El artículo 110 del Código Civil, determina once causas que pueden originar el divorcio. Todas las causales prescriben en el lapso de un año, excepto la causal décima primera que se extingue por la reconciliación de los cónyuges de conformidad con los artículos 124 y 30.