SEPARATA ESPECIAL
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL
Nº 003-2017-GG/OSIPTEL
EXPEDIENTE
:
00011-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA
:
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
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NORMAS LEGALES
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00003-2017-GG/OSIPTEL
Lima, 12 de enero de 2017
EXPEDIENTE Nº : 00011-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO : DIRECTV PERU S.R.L
VISTO: El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (GFS) del OSIPTEL Nº 00811-GFS/2016,
concerniente al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a DIRECTV PERU S.R.L. (en adelante DIRECTV) por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas en el literal b) del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013/CD/OSIPTEL (en adelante RFIS).
CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES.-1. El 29 de enero de 2016, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GPRC) emitió el Informe Nº 019-GPRC/2016, mediante el cual se realizó la verifi cación del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2º de la Resolución Nº 050- 2012/CD/OSIPTEL por parte de la empresa DIRECTV, concluyendo lo siguiente:
“V. Conclusión:
Como resultado de lo evaluado, se concluye que DIRECTV no entregó cincuenta y cuatro (54) reportes de información hasta la fecha límite de entrega para los períodos de remisión correspondientes al Trimestre III de 2013 y al Trimestre I de 2014.
A la fecha de corte del análisis del presente informe (06.01.2016), la empresa DIRECTV no mantiene reportes de información pendientes de entrega para los períodos de remisión evaluados, habiendo completado su obligación de remitir la información periódica correspondiente al trimestre III de 2013 el 30.12.2013 y al trimestre I del 2014 el 23.05.2014.
Por lo tanto, esta Gerencia recomienda remitir el presente informe a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión para que adopte las acciones que correspondan.”
2. Con carta N° C.242-GFS/2016, notifi cada el 05 de febrero de 2016, la GFS comunicó a DIRECTV el inicio de un PAS, respecto de los siguientes incumplimientos detectados:
Cuadro N° 1: Imputación de Cargos Infracción Conductas Imputadas
Literal b) del artículo 7° del RFIS
No haber remitido dentro del plazo previsto en el artículo 2° de la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/OSIPTEL, veintisiete (27) reportes de información del trimestre III-2013.
No haber remitido dentro del plazo previsto en el artículo 2° de la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/OSIPTEL, veintisiete (27) reportes de información del trimestre I-2014.
Fuente: Elaborado sobre la base del Informe N° 00019-GPRC/2016 de fecha 29 de enero de 2016.
Asimismo, se le otorgó a DIRECTV el plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de sus descargos por escrito.
3. A través de la carta S/N, recibida el 18 de febrero de 2016 (Descargos 1), DIRECTV remitió sus descargos y solicitó una reunión a efectos de exponer oralmente sus argumentos, la misma que se llevó a cabo el 25 de febrero del 2016 en el local institucional de OSIPTEL (Informe Oral 1).
4. Mediante carta S/N, recibida el 04 de marzo de 2016, DIRECTV remitió – vía electrónica – la ampliación de sus descargos (Descargos 2).
5. Mediante carta S/N, recibida el 08 de marzo 2016, DIRECTV solicitó una reunión a fi n de ahondar en el desarrollo de los argumentos expuestos en el marco del presente PAS, la cual se llevó a cabo el 22 de marzo de 2016 en las instalaciones de OSIPTEL (Informe Oral 2).
6. Mediante carta S/N, recibida el 30 de marzo de 2016, DIRECTV remitió – vía electrónica – la ampliación de sus descargos (Descargos 3).
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NORMAS LEGALES
7. Mediante carta S/N, recibida el 09 de setiembre 2016, DIRECTV solicitó una reunión a fi n de exponer su postura al presente PAS. Con fecha 07 de octubre de 2016, se llevó a cabo la reunión solicitada por DIRECTV en el local institucional de OSIPTEL (Informe Oral 3).
8. Mediante carta S/N, recibida el 10 de octubre de 2016, DIRECTV presentó descargos adicionales por escrito (Descargos 4).
9. Mediante Memorando N° 1378-GFS/2016, de fecha 11 de octubre del 2016, la GFS solicita a la GPRC un análisis de razonabilidad en relación al comportamiento de DIRECTV respecto de la obligación de entregar información periódica de los trimestres III de 2013 y I de 2014.
10. Mediante Memorando N° 524-GPRC/2016, de fecha 31 de octubre de 2016, la GPRC remite el análisis solicitado a través del Memorando N° 1378-GFS/2016.
11. Con fecha 14 de noviembre de 2016, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe N° 00811-GFS/2016 (Informe de Análisis de Descargos).
12. Mediante carta C.1135-GG/2016 notifi cada el 02 de Enero 2017, la GG remitió a DIRECTV el Informe N° 00811-GFS/2016 emitido por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para la presentación de sus descargos.
II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR.-De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por SANCIONADOR.-Decreto Supremo N° 008-2001-PCM publicado el 02 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.
El presente PAS se inició contra DIRECTV al imputársele la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el literal b)
del artículo 7° del RFIS1, la cual se cita a continuación:
Artículo 7º.- La empresa operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de la información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave siempre que:
(…)
b. OSIPTEL hubiera establecido requerimientos de información específi ca, de manera periódica o no, con indicación de plazos contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL. (Sin subrayado en el original)
Al respecto, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 121-2003-CD/OSIPTEL2, el OSIPTEL dispuso
la sistematización, en un solo texto legal, de los requerimientos de información periódica que solían requerirse a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como los plazos, condiciones y formatos correspondientes para su cumplimiento y entrega. Para dicho efecto, se dispuso que las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones debían presentar al OSIPTEL la información periódica especificada en el Anexo I de la Resolución de Consejo Directivo N° 121-2003-CD/OSIPTEL, utilizando los formatos establecidos en el Anexo II, también aprobado con dicha resolución.
Posteriormente, considerando la evolución tecnológica del mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones,
mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 024- 2009-CD/OSIPTEL3se modifi caron los Anexos I y II de la
Resolución de Consejo Directivo N° 121-2003-CD/OSIPTEL.
Finalmente, a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 050-2012-CD/OSIPTEL4, en virtud de los
cambios normativos producidos en diversas materias, tales como las referidas al Área Virtual Móvil, el Sistema de Llamada por Llamada en Servicios Móviles y a las normas de Condiciones de Uso, se dispuso modificar nuevamente los Anexos I y II de la norma de Requerimientos de Información Periódica sobre los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada con Resolución N° 121-2003-CD/OSIPTEL; estableciendo en el artículo 2° la obligación de presentar reportes de información periódica dentro de determinados plazos.
1 Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL, vigente a la fecha de comisión de la
infracción imputada.
2 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 23 de diciembre de 2003. 3 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 18 de junio de 2009. 4 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 16 de mayo de 2012.
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NORMAS LEGALES
Es pertinente indicar que los requerimientos de información por parte del OSIPTEL se fundamentan en la necesidad de contar con información relevante y lo más actualizada posible, por parte de las empresas operadoras; con la fi nalidad de permitir a este organismo regulador desarrollar adecuadamente sus labores de monitoreo permanente del desenvolvimiento y evolución del mercado, efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, así como evaluar los efectos de las medidas aplicadas en el sector.
Es importante tener presente los objetivos para los cuales se establecieron los requerimientos de información periódica5:
- Monitorear permanentemente el desenvolvimiento y evolución del mercado y los efectos de las decisiones
normativas y regulatorias adoptadas.
- Efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas.
- Reducir la asimetría de información que existe entre regulador y empresa regulada.
- Adoptar oportunamente medidas regulatorias mejor informadas.
- Brindar mayor información acerca del sector a empresas operadoras e inversionistas potenciales, lo cual
mejorará sus decisiones de negocios.
- Poner la información del mercado a disposición del público en general, sin afectar la confi dencialidad de la
misma.
Conforme lo indicado en el Informe de Supervisión N° 00019-GPRC/2016 de fecha 29 de enero de 2016, se aprecia que DIRECTV habría trasgredido lo dispuesto en el literal b) del artículo 7º del RFIS, por cuanto, no habría cumplido con remitir al OSIPTEL veintisiete (27) reportes de información periódica de presentación obligatoria correspondiente al Trimestre III-2013 y veintisiete (27) reportes de información periódica de presentación obligatoria correspondiente al Trimestre I-2014, esto es en las fechas 19 de noviembre 2013 y 20 de mayo del 2014 respectivamente.
Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo
descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado6, que
pudiera exonerarla de responsabilidad.
Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por DIRECTV respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.
1. Análisis de descargos
DIRECTV sustenta sus descargos en los siguientes fundamentos:
1.1. DIRECTV ha cumplido con presentar todos los reportes de información periódica a OSIPTEL con anterioridad al inicio del presente PAS y viene implementando mejoras en el proceso de generación y entrega de reportes de información.
1.2. DIRECTV solicita la aplicación del Régimen de benefi cios establecido en el artículo 55° del RGIS o en su defecto el Régimen de benefi cios establecido en el artículo 18° del RFIS.
1.3. Requiere la aplicación del Principio de Oportunidad (consagrado en el Nuevo Código Procesal Penal) al proceso administrativo sancionador con la fi nalidad de evitar afectaciones desproporcionadas a los derechos fundamentales de los administrados.
1.4. Requiere la aplicación del Principio de Razonabilidad como criterio determinante para la graduación de las sanciones administrativas.
1.1. Respecto del cumplimiento de la información solicitada a DIRECTV
DIRECTV señala que los formatos de reporte correspondiente al trimestre III-2013 y al trimestre I-2014 fueron remitidos el 30 de diciembre del 2013 y el 23 de mayo del 2014, respectivamente; es decir la empresa operadora afi rma que si bien hubo un retraso involuntario en la entrega de información, esta fue presentada en su totalidad hace dos (2) años, por lo que a la fecha no existiría algún incumplimiento.
Asimismo, la empresa operadora precisa que ha cumplido con su deber de reportar la información con un retraso de un (01) mes y diez (10) días respecto al trimestre III-2013 y dos (02) días respecto al trimestre I-2014, respectivamente; y, en ambos casos, agrega que el cumplimiento fue voluntario y producido con anterioridad al Informe de GPRC emitido con fecha 29 de enero de 2016 y del inicio del presente PAS notifi cado mediante Carta C.00242-GFS/2016 de fecha 05 de febrero del 2016.
5 Objetivos señalados en los considerandos y exposiciones de motivos de las resoluciones de Consejo Directivo N° 121- 2003-CD/OSIPTEL y N°
050-2012-CD/OSIPTEL.
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NORMAS LEGALES
DIRECTV indica que ha incrementado su personal para cumplir con él envió de los reportes de información periódica dentro del plazo establecido y conforme a lo requerido por el regulador, asimismo se encuentra desarrollando un sistema automático de alertas y ha efectuado reuniones con las áreas involucradas para sensibilizarlos a fi n de cumplir con los plazos de presentación.
Al respecto, es necesario verifi car si la conducta imputada se adecua o no al supuesto de hecho del tipo infractor imputada a la empresa operadora, acorde a lo exigido por el Principio de Tipicidad previsto en la LPAG. Sobre el particular, es posible señalar que sólo puede sancionarse en sede administrativa aquellas conductas que se encuentren previstas expresamente, en normas con rango de ley, como una infracción sin admitir interpretación extensiva o analogía.
De la normativa vigente se advierte lo dispuesto en el literal b) del artículo 7° del RFIS, que tipifi ca como infracción grave el incumplimiento de entrega de información o la entrega de información incompleta de la misma, en los casos en los que el OSIPTEL haya establecido a través de resoluciones, mandatos o en procedimientos de supervisión, su requerimiento de forma periódica o no, estableciendo plazos de entrega.
Es decir, para la confi guración de la infracción tipifi cada en el literal b) del citado artículo, se requiere el cumplimiento de dos supuestos:
i. - Que exista un requerimiento de información específi ca con indicación de plazos.
ii.- Que exista incumplimiento en la entrega de la información o sea entregada de manera incompleta.
Así, en el caso particular debemos señalar que el artículo 2° de la Resolución N° 050- 2012-CD/OSIPTEL estableció los plazos de perentorio cumplimiento para la presentación y entrega de los reportes de información periódica, conforme a lo siguiente:
Cuadro N° 2: Plazos Perentorios establecidos por la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL
Periodicidad del indicador
Entrega de los Reportes de Información Periodicidad de
entrega Periodo a reportar (fecha límite de entrega)
Mensual Trimestral Ene-Mar (20/05); Abr-Jun (19/08); Jul-Set (19/11); Oct-Dic (19/02)
Semestral Ene-Jun (19/08); Jul-Dic (19/02)
Trimestral Trimestral I Trim (20/05); II Trim (19/08); III Trim (19/11); IV Trim (19/02)
Semestral I-II Trim (19/08); III y IV Trim (19/02)
Semestral Semestral I Sem (19/08); II Sem (19/02)
Anual I-II Sem (19/02)
Anual Anual Año (19/02)
En consecuencia, la información periódica requerida mediante el artículo 2° de la Resolución de Consejo Directivo Nº 050-2012-CD/OSIPTEL, establece los plazos y fechas límite de entrega de los reportes de información, otorgándole carácter perentorio, precisando que las empresas operadoras únicamente podrán solicitar prórroga por caso fortuito o por fuerza mayor debidamente acreditadas. En ese sentido, no sólo bastará que la empresa operadora alegue la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, sino que adicionalmente deberá acreditar que en efecto, la causa fue un hecho no atribuible a su responsabilidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la entrega de información es una obligación que debe ser cumplida dentro del plazo establecido como perentorio, corresponde hacer referencia a lo indicado en el Informe N° 00019-GPRC/2016 de fecha 29 de enero del 2016 elaborado por la GPRC, relativo a la cantidad de reportes de información de presentación obligatoria por parte de DIRECTV; el cual se aprecia en la siguiente tabla:
Cuadro N° 3: Cantidad de reportes de información de presentación obligatoria por parte de DIRECTV, según sección de formatos de reporte y periodicidad de entrega Resolución Nº 050-2012-CD/OSIPTEL Trimestral Semestral Anual
A. INDICADORES GLOBALES7 6 1 0
B.VI. TELEVISION DE PAGA 6 0 0
E. INDICADORES FINANCIEROS Y DE EMPLEO 8 0 0
F. INDICADORES DE RECLAMOS DE USUARIOS 7 0 0
TOTAL 27 1 0
Fuente: Elaborado sobre la base del Informe N° 00019-GPRC/2016.
7 El formato de reporte “A.I. Datos generales” tiene dos periodicidades de entrega (semestral y anual). Para fi nes de identifi cación de la obligación se
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NORMAS LEGALES
De la evaluación realizada por la GPRC en el referido Informe, se advierte que DIRECTV no cumplió
con la entrega en el plazo establecido en el artículo 2° de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL8,
veintisiete (27) reportes de información para el periodo de remisión trimestre III-2013 y veintisiete (27) reportes de información para el trimestre I-2014 respectivamente, tal como se aprecia en la
siguiente tabla:
Cuadro N°4: Cantidad de reportes de información periódica de presentación obligatoria NO entregados por DIRECTV hasta la fecha límite de entrega correspondiente a los
periodos de remisión Trimestres III-2013 y I-2014
Resolución Nº 050-2012-CD/OSIPTEL TRIMESTRE
Trimestre III-2013 Trimestre I-2014
Indicadores Globales*9 6 6
Televisión de paga 6 6
Indicadores Financieros y de Empleo 8 8
Indicadores de Reclamos de Usuarios 7 7
Total de reportes 27 27
Fuente: Elaborado sobre la base del Informe N° 00019-GPRC/2016.
Conforme se ha indicado, la obligación contenida en el Artículo 2° de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL y tipifi cada en el artículo 7° literal b) del RFIS, es de resultados, toda vez que no se busca únicamente un actuar diligente dirigido a la presentación de los reportes de información periódica; sino que adicionalmente la obligación esta direccionada a que la empresa operadora remita lo requerido en la oportunidad establecida, es decir, en el plazo de carácter perentorio otorgado.
En este sentido, conforme lo indicado por la GFS en su Análisis de Descargos, DIRECTV remitió su última información el 30 de diciembre de 2013 respecto al Trimestre III-2013 y el 23 de mayo del 2014 respecto al Trimestre I-2014, esto es, a cuarenta y uno (41) días y tres (03) días calendarios por cada periodo respectivamente; por lo tanto los reportes fueron emitidos fuera del plazo establecido normativamente afectando la accesibilidad y disponibilidad de los mismos, confi gurándose el tipo infractor establecido en el artículo 7° literal b) del RFIS, como se advierte en el siguiente cuadro:
Cuadro N°5
Al respecto debemos mencionar que las empresas operadoras además de ser agentes especializados en el sector de las telecomunicaciones, operan en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, con lo cual, se espera que adopte las medidas necesarias e indispensables para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, las mismas que deberán ser debidamente acreditadas por las empresas operadoras.
Sobre el particular, DIRECTV no reportó ni acreditó situación de caso fortuito o fuerza mayor que impidiera la remisión de reportes correspondientes a los trimestres III-2013 y I-2014; en este sentido DIRECTV tenía como plazo máximo para remitir la información periódica completa hasta el 19 de noviembre de 2013 y 20 de mayo de 2014 respectivamente.
Por lo expuesto, se desvirtúan los argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo, sin perjuicio que el comportamiento posterior se tome en cuenta al momento de graduar la sanción, una vez que se ha determinado la comisión de la misma.
8 Esto es al 19.11.2013 y 20.05.2014, para el trimestre III-2013 y Trimestre I-2014 respectivamente.
9 El formato de reporte “A.I. Datos generales” tiene dos periodicidades de entrega (semestral y anual). Para fi nes de identifi cación de la obligación se
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NORMAS LEGALES
1.2. Sobre la aplicación del Régimen de Benefi
cios.-La empresa operadora precisa en sus descargos que en virtud del Principio de Predictibilidad10 de la LPAG,
solicita la observancia de la Resolución N° 129-2015-CD/OSIPTEL11 y se le aplique el Régimen de Benefi cios
establecido en el artículo 55° del RGIS12, al haber subsanado la presunta infracción con una anticipación de casi
dos (2) años al inicio del PAS, por lo cual corresponde se les imponga únicamente una amonestación, en caso se les considere responsables.
Adicionalmente, DIRECTV expresa que en caso se considere que el RGIS no resulta aplicable, requiere tener en cuenta el artículo 18° del RFIS que también consagra un Régimen de Benefi cios para aquellas empresas operadoras que cesen los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa.
Finalmente, DIRECTV solicita tener en cuenta los siguientes argumentos al momento de analizar la graduación de la sanción:
- Sobre el perjuicio causado: No existe perjuicio económico alguno en el presente caso, puesto que no
se perjudicó de forma alguna a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y, las labores de fi scalización y supervisión del OSIPTEL tampoco se vieron afectadas por el retraso en la entrega de la información.
- Sobre el benefi cio ilegalmente obtenido: No se ha obtenido benefi cio ilegal alguno en la comisión de la
presente infracción.
Cabe indicar que la Resolución de Consejo Directivo N° 129-2015-CD/OSIPTEL13 del 22 de octubre de 2015 al
que hace referencia DIRECTV, constituye pronunciamiento en relación al régimen de benefi cios regulado dentro de la vigencia del RGIS, caso contrario al presente PAS que corresponde la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 7° del RFIS; siendo aplicable ésta última para efectos de verifi car la aplicación del régimen de benefi cios14.
Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 18° del RFIS15, se aprecia que a efectos de aplicar el régimen
de benefi cios invocados por DIRECTV, deben concurrir los siguientes presupuestos:
i. Acreditación del cese de los actos u omisiones que constituyen infracción, hasta el quinto día posterior a la
fecha de comunicación del inicio del PAS; y,
ii. Acreditar la reversión de todo efecto derivado de la infracción, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS.
10 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (…)
1.15. Principio de Predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confi able sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado puede tener una comprensión cierta sobre los requisitos, tramites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener. (…)
11 Recurso de Apelación de fecha 22 de octubre del 2015, que declara FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica
Multimedia S.A.C., contra la Resolución de Gerencia General Nº 597-2015-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:
(i) CONFIRMAR las cinco (5) multas impuestas por el monto de cincuenta y un (51) UIT cada una, respecto al incumplimiento en la entrega del reporte de información periódica correspondiente a los Trimestres I, II y III de 2012, así como a los Trimestres II y III de 2013.
(ii) MODIFICAR las dos (2) sanciones impuestas por el monto de cincuenta y un (51) UIT cada una, respecto al incumplimiento en la entrega del reporte de información periódica correspondiente al IV Trimestre 2012 y al I Trimestre 2013, a dos (2) amonestaciones.
12 Artículo 55°.- OSIPTEL podrá reducir o condonar el monto de las sanciones, si lo estima pertinente, de acuerdo al siguiente régimen:
a. Cuando la empresa operadora subsana espontáneamente la infracción antes de la notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior, se podrá condonar o reducir el monto de la sanción que resultase aplicable, o emitir una amonestación escrita;
b. Cuando la subsanación se produzca luego de la notifi cación que dé inicio al procedimiento administrativo, pero antes del vencimiento del plazo dispuesto para presentar los descargos, el monto de la sanción podrá ser reducido por el órgano competente hasta en un ochenta por ciento (80 %);
c. Cuando la subsanación se produzca luego del vencimiento del plazo dispuesto para presentar los descargos, pero antes de la notifi cación de la resolución que establezca la sanción, el monto de esta última podrá ser reducido hasta en un sesenta por ciento (60 %).
El porcentaje de reducción a que se refi eren los literales b) y c) precedentes se aplicará al monto mínimo previsto para la infracción respectiva.
13 PAS tramitado en los expedientes N° 00006-2014-GG-GFS/PAS y 00028-2014-GG-GFS/PAS, iniciado a TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. 14 De acuerdo a lo señalado por Consejo Directivo a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 120-2015- CD/OSIPTEL:
“Sobre el particular, es preciso tener presente que, de conformidad con el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 230° de la LPAG que a continuación se transcribe, la regla general es que las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometieron los hechos que confi guran la infracción, son las aplicables en la determinación de la sanción:
(…)
Y, debe entenderse por disposiciones sancionadoras no sólo al tipo infractor –contenido, en el presente caso, en el artículo 12° del RGIS- sino también lo son todas aquellas disposiciones que conciernen a la infracción y su consecuencia, tales como los criterios de graduación de la sanción, incluidas las circunstancias atenuantes, entre otros.
(Subrayado nuestro)
15 Artículo 18º.- Régimen de benefi cios
La Empresa Operadora contará con los siguientes benefi cios:
(i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).
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NORMAS LEGALES
En este sentido, a efectos de determinar si corresponde la aplicación del Régimen de Benefi cios, se procederá a analizar la concurrencia o no de estos supuestos:
a. Respecto al cese de los actos que constituyeron la infracción administrativa:
De acuerdo a lo señalado por GPRC mediante informe N° 00019-GPRC/2016 del 29 de enero del 2016, DIRECTV no habría cumplido con remitir en los plazos previstos en el artículo 2º de la Resolución Nº 050-2012-CD/OSIPTEL, respecto a veintisiete (27) reportes para el Trimestre III-2013 y veintisiete (27) reportes de información para el trimestres I-2014, respectivamente.
Asimismo, determinó que si bien DIRECTV no remitió la información en el plazo normativo establecido, si lo realizó de forma posterior mediante cartas S/N del 30 de diciembre del 2013 y del 23 de mayo de 2014 respectivamente, es decir todos los reportes de información periódica fueron enviados con anterioridad a la fecha de inicio del presente PAS (05 de febrero de 2016).
En ese sentido, se ha cumplido con el primer requisito establecido por el artículo 18° del RFIS; por lo que a continuación se procederá a analizar el cumplimiento del segundo requisito, el cual es la reversión de todo efecto derivado de la infracción, a efectos de determinar la aplicación del Régimen de Beneficios
b. Respecto a la reversión de toda consecuencia derivada de la infracción:
La Real Academia Española defi ne como “reversión” a la restitución de algo al Estado que tenía, siendo así, a efectos de analizar si DIRECTV revirtió los efectos de la conducta ilícita, se evaluará la necesidad y los efectos de tener la información periódica en los siguientes momentos:
i) Cuando se solicita la información: El requerimiento de información periódica de manera trimestral
formulada con la Resolución N° 50-2012- CD/OSIPTEL, se sustenta en el alto dinamismo que caracteriza al sector de telecomunicaciones, la innovación tecnológica y la creciente demanda de los consumidores por nuevos servicios.
En ese sentido, resulta oportuno reiterar que los requerimientos de información por parte de OSIPTEL se fundamentan en la necesidad de contar con información relevante y lo más actualizada posible, por parte de las empresas operadoras; con la fi nalidad de permitir a este Organismo Regulador desarrollar adecuadamente sus labores de monitoreo permanente del desenvolvimiento y evolución del mercado, efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, así como evaluar los efectos de las medidas aplicadas en el sector; de lo contrario sería irrelevante establecer plazos para la entrega de la información.
ii) Cuando vence el plazo de la entrega de información: El 30 de diciembre del 2013 y del 23 de mayo de 2014 vencieron los plazos para la entrega de información correspondiente al trimestre III-2013 y I-2014, respectivamente. A partir de ese momento, el OSIPTEL se encontró privado de la información necesaria y relevante a fi n de analizarla para la toma de sus decisiones regulatorias y normativas; así como para poder ponerla a disposición de los usuarios y operadores.
iii) Cuando se entrega la información: DIRECTV entregó la información requerida fuera del plazo fi jado por la Resolución N° 50-2012- CD/OSIPTEL, teniendo un retraso de cuarenta y uno (41) días y tres (03) días
calendarios por cada periodo respectivamente.
Al respecto, cabe mencionar lo referido por GPRC a través del Memorando N° 00612-GPRC/2016 de fecha 13 de diciembre de 2016, esto es, que la información trimestral contenida en los formatos correspondientes a la sección “Indicadores Financieros y de Empleo”, resultaba necesaria a efectos de realizar estimaciones de fi n de año de las principales variables fi nancieras del sector: ingresos e inversiones.
Adicionalmente, los formatos correspondientes a la sección “Televisión de Paga”, (información de conexiones en servicio por tecnología, capacidad instalada, número de canales por segmento, ingresos e ingresos por paquete) contienen información relevante para poder contar con reportes estadísticos del servicio de TV de Paga, considerando que DIRECTV alcanza una participación de 13% a nivel de todo el mercado de Televisión de Paga y cerca de 35% para el segmento satelital.
En tal sentido, en el presente caso no correspondería hacer referencia al concepto de reversión de efectos derivados del incumplimiento; siendo que los efectos de la conducta infractora permanecen en el tiempo, a pesar de que la consumación de ésta ya se haya producido al término del plazo establecido para su presentación.
Por lo expuesto y considerando que no concurren los supuestos de hecho previstos en el artículo 18° del RFIS, corresponde desestimar los argumentos expuestos por DIRECTV.
Finalmente, respecto a lo señalado por DIRECTV referente al perjuicio causado así como el benefi cio ilegalmente obtenido, es necesario precisar que no son criterios a ser tomados en cuenta a fi n de verifi car la confi guración de la infracción, sino que constituyen criterios a ser valorado a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción, razón por la cual dicha afi rmación será analizada posteriormente.
10
NORMAS LEGALES
Adicionalmente, es pertinente indicar que mediante Decreto Legislativo N° 127216, se modifi có la LPAG,
estableciéndose en su artículo 236-A, como causa eximente de responsabilidad la subsanación voluntaria por
parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notifi cación de cargos.
Conviene precisar que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que “subsanar” signifi ca reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño; en este sentido, subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma sino a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora.
En ese sentido, la subsanación voluntaria debe implicar la reversión de los efectos derivados de la infracción (y no solamente el cese de la conducta). Ahora bien, en el presente PAS si bien se ha producido el cese de la conducta infractora, sin embargo la subsanación requiere reversión y tal como se ha indicado en líneas anteriores, en el presente caso en particular no es posible revertir los efectos; por lo tanto no corresponde su aplicación.
1.3. Respecto a la aplicación del Principio de
Oportunidad.-DIRECTV alega que de la misma manera en que es aplicado en el Derecho Penal, la aplicación del principio de oportunidad es relevante en la evaluación de aquellos delitos "insignifi cantes" o "de bagatela", denominados de tal forma por su mínima afectación al interés público o al bien jurídico protegido. Al respecto, la empresa operadora agrega que en el presente caso, la GFS tiene la facultad de abstenerse de ejercer la acción correspondiente en caso concurra alguno de los supuestos expresamente previstos en nuestro ordenamiento.
Respecto a lo argumentado por DIRECTV, es importante señalar el principio de oportunidad en materia penal es una excepción al carácter obligatorio de la acción penal, pues autoriza al Ministerio Público y al Juez Penal, a
disponer de la acción penal en los casos expresamente contemplados en la Ley Procesal17. En este sentido, dicho
principio constituye un mecanismo procesal a través del cual se faculta al titular de la acción penal para decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal cuando concurran los requisitos exigidos por Ley18.
Asimismo, el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 957- Nuevo Código Procesal Penal19, señala que el Ministerio
Público podrá abstenerse de ejercer la acción penal en tres casos, siendo uno de ellos, cuando la administración
se encuentre frente a delitos que no afecten gravemente el interés público20.
Resulta pertinente reiterar que, el incumplimiento al literal b) del artículo 7° del RFIS no podría ser clasifi cado como una infracción insignifi cante siendo que los requerimientos de información por parte del OSIPTEL se fundamentan en la necesidad de contar con información relevante y lo más actualizada posible, por parte de las empresas operadoras; con la fi nalidad de permitir a este organismo regulador desarrollar adecuadamente sus labores de monitoreo permanente del desenvolvimiento y evolución del mercado, efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, así como evaluar los efectos de las medidas aplicadas en el sector.
Adicionalmente, DIRECTV en sus descargos hace referencia a la Resolución Nº 2249- 2012/SC2-INDECOPI21
del 19 de julio de 2012, en donde se indicaría que la aplicación del Principio de Oportunidad permite a la administración Pública discernir respecto a aquellas infracciones que no afecten gravemente el interés público y centrar su atención en aquellas que sí conllevan a un gran perjuicio a la sociedad; ello, en la medida que la tramitación de todo PAS implica necesariamente un gasto por parte de la Administración Pública; y puede llevar a que por un lado se destinen fondos públicos para sancionar infracciones cuyo daño es mínimo o nulo y que los administrados asuman costos que deriven en un perjuicio innecesario y desproporcional.
16 Publicado en el diario ofi cial “El Peruano” el 21 de diciembre del 2016.
17 BURGOS MARIÑOS, Víctor. La Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en la Ciudad de Trujillo y sus Retos. Publicado en el Anuario de
Derecho Penal- Coordinador Dr. José Hurtado Pozo- Universidad de Friburgo en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm. pp. 1-19.
18 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, p.133.
19 “Artículo 2.- El Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes
casos:
1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que por su insignifi cancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los 2 (dos) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. (…)”
20 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminación Anticipada del Proceso. Lima: Jurista Editores. 2003, p.281. 21 SUMILLA: Se declara fundado el recurso de revisión planteado contra la Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU, toda vez que la Comisión de la Ofi cina
Regional del Indecopi de Piura interpretó erróneamente los artículos 186º y 189º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debido a que el desistimiento convencional puede realizarse en cualquier instancia y no es incompatible con la naturaleza del procedimiento sobre protección al consumidor iniciado por denuncia de parte. (…)
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La interpretación de los artículos 186º y 189º de la LPAG para lo cual debe defi nirse previamente:
(i) La naturaleza de los procedimientos sobre protección al consumidor iniciados por denuncia del consumidor; (ii) la posibilidad de que las partes pueden desistirse considerando la naturaleza del procedimiento; y, (iii) la oportunidad del desistimiento. (….)
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NORMAS LEGALES
Respecto a lo señalado por el operador en relación a la Resolución N° 2249-2012/SC2- INDECOPI, es necesario aclarar el contexto en que fue emitida la mencionada resolución. Al respecto, la aplicación del Principio de Oportunidad requería verifi car que no exista un interés público gravemente comprendido en la persecución del delito y que el agente repare los daños y perjuicios ocasionados al agraviado o que exista un acuerdo entre las partes; en ese sentido el Tribunal de INDECOPI, consideró útil la aplicación del Principio de Oportunidad frente a la posibilidad de realizar un desistimiento convencional en cualquier instancia, conforme se puede apreciar en el párrafo siguiente:
“Por las consideraciones expuestas, esta Sala considera que la Comisión ha realizado una interpretación errónea de los artículos 186º y 189º de la LPAG, en cuanto a la oportunidad del desistimiento y sus alcances durante el trámite en segunda instancia de los procesos sumarísimos.
(…)
Asimismo, actuando como segunda instancia, se declara concluido el procedimiento en atención al desistimiento de la pretensión formulado por el señor Arámbulo el 15 de diciembre de 2011; sin que se verifi que la existencia de una afectación al interés general que haga necesaria la continuación del procedimiento, pues la denuncia del señor Arámbulo versa sobre retiros de dinero no reconocidos cargados en la cuenta de su tarjeta de crédito. (…).
Contrariamente, en el presente PAS la aplicación del Principio de Oportunidad implica determinar si la infracción (más no la afectación) en la que incurrió DIRECTV resultaba mínima, situación que no se da por cuanto el incumplimiento al literal b) del artículo 7° del RFIS no podría ser clasifi cado como una infracción insignifi cante tal como se ha expuesto de forma previa.
DIRECTV también considera conveniente la aplicación de criterios económicos para seleccionar los temas a fi scalizar, con la fi nalidad de focalizar la labor de supervisión en aquellas infracciones que afectan seriamente al interés público
Respecto a lo indicado por el operador en referencia a la aplicación de criterios económicos para seleccionar los tema a supervisar, es necesario indicar que la facultad de supervisión de OSIPTEL se encuentra regida por el Principio de Discrecionalidad, entre otros, establecida en el artículo 3° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – Ley N° 27336 (LDFF)22.
En este sentido, en ejercicio de su función supervisora, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar discrecionalmente el contenido de sus planes de supervisión y metodología que utilizará para la verifi cación de las normas correspondientes.
DIRECTV en sus descargos reconoce la importancia y la obligación de cumplir con presentar la información periódica que el marco normativo sectorial exige y, precisamente por ello solicita considerar que cumplió con presentar dicha información de manera voluntaria y espontánea, sin embargo acota que la controversia giraría en torno a un leve retraso, de apenas días, en la entrega de dicha información; y, la falta de proporcionalidad de pretender imponer una multa equivalente a más de US$ 50,000 mil dólares americanos por dicho retraso que no generó alguna afectación a la labor regulatoria del OSIPTEL.
De otra parte, la empresa operadora afi rma que ha estado observando una conducta extremadamente respetuosa de los requerimientos del organismo regulador, razón por la cual actualmente cuenta con personal dedicado a la revisión y presentación de la información periódica, el cual tiene como premisa el cumplimiento de dicha obligación.
Al respecto, es necesario reiterar que la obligación establecida en el artículo 2° de la Resolución N° 050-2012-CD-OSIPTEL y tipificada en el artículo 7° literal b) del RFIS, constituye una obligación objetiva cuyo cumplimiento da lugar a una infracción instantánea, que se genera a partir de la no remisión de información solicitada dentro del plazo y los envíos de información de modo tardío o extemporáneo no pueden ser considerados como cumplimientos voluntarios al ser efectuados fuera del plazo normativamente establecido.
Asimismo, es preciso señalar lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 230° de la LPAG y lo establecido en el artículo 30° de la LDFF, la gravedad del daño al interés público, las circunstancias de la comisión de la infracción, así como el comportamiento posterior, no son criterios a ser tomados en cuenta a fi n de verifi car la confi guración de la infracción, sino que constituye un criterio a ser valorado a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción.
22 Artículo 3.- Principios de la supervisión
Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios: (…)
d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.
12
NORMAS LEGALES
Finalmente, DIRECTV solicita considerar que el OSIPTEL se ha pronunciado en anteriores oportunidades en relación a casos similares al visto en el presente PAS - durante la vigencia del
RGIS23-, reconociendo dicha infracción como de menor afectación al interés público y sancionando
con una amonestación, por lo que en virtud del Principio de Predictibilidad solicita se aplique la misma sanción en el presente caso.
Al respecto, es necesario reiterar que el presente PAS se desarrolla durante la vigencia del RFIS, documento normativo que contiene parámetros diferentes al Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS) para la aplicación del Régimen de Benefi cios. No obstante, cabe indicar que las Resoluciones de Consejo Directivo N°
129- 2015-CD/OSIPTEL del 22 de octubre de 201524 y N° 120-2015-CD/OSIPTEL25 que hace referencia DIRECTV
en sus descargos, constituyen pronunciamientos en relación al procedimiento regulado dentro de la vigencia del RGIS y no del RFIS.
Por lo expuesto, los argumentos de DIRECTV señalados en el presente numeral quedan desvirtuados en este extremo.
1.4. Respecto al Principio de Razonabilidad.
DIRECTV señala en sus descargos que tan importante como la determinación de la ocurrencia de una infracción administrativa lo es justificar las razones que sustentan la imposición de una determinada multa; por lo que, en el presente caso, una de las garantías para evitar la existencia de un exceso de punición seria la observancia del Principio de Razonabilidad, el mismo que se evalúa de la siguiente manera:
- En relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido y, el perjuicio económico
causado: DIRECTV afi rma que no existiría perjuicio económico alguno derivado del retraso en la entrega de información periódica, toda vez que el mismo fue subsanado con mucha anterioridad al inicio del presente PAS, que las labores de fi scalización y supervisiones de OSIPTEL no se vieron afectados por el retraso y no se generó perjuicio alguno a los usuarios.
- En relación a la continuidad en la comisión de la infracciona: DIRECTV manifi esta que ha incrementado
el número de colaboradores encargados del seguimiento y atención de los requerimientos de información periódica, los cuales vienen efectuando un sigiloso monitoreo a las áreas que proveen información y han adoptado medidas internas a fi n de que esta sea presentada de manera correcta, completa y dentro del plazo correspondiente.
- En relación a las circunstancias de la comisión de la infracción: DIRECTV señala que durante el
periodo investigado estaba atravesando una serie de cambios internos, por lo que no contaba con el suficiente personal destinado a la atención de esta clase de pedidos, situación que en la actualidad ha variado.
- En relación al benefi cio ilegalmente obtenido: DIRECTV afi rma que no ha obtenido benefi cio ilegal alguno
como consecuencia del retraso en la entrega de la información en la fecha determinada, siendo que inclusive - voluntariamente y sin requerimiento previo- cumplió con reportar dicha información en una fecha posterior.
- En relación a la existencia de intencionalidad: DIRECTV indica que el retraso en la entrega de información fue
involuntario y no obedeció a ninguna voluntad o propósito ulterior, tan es así que voluntariamente cumplió con remitir la información periódica a la brevedad y con mucha anticipación a la imputación materia del presente expediente
DIRECTV solicita que, en caso se decida la imposición de una sanción, se pondere adecuadamente los criterios mencionados y se interponga una amonestación por ser la sanción más acorde al tipo infractor imputado y a las circunstancias que lo rodean.
Respecto a lo señalado por DIRECTV, es pertinente indicar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 230° de la LPAG y lo establecido en el artículo 30° de la LDFF, todos los conceptos mencionados y analizados por la empresa operadora no son criterios a ser tomados a fi n de verifi car la confi guración de la infracción, sino que constituyen criterios a ser evaluados a fi n de graduar la sanción una vez se ha determinado la comisión de una infracción, razón por lo cual serán analizados posteriormente.
23 Resolución de Consejo Directivo N° 129-2015-CD/OSIPTEL del 22 de octubre de 2015 y N° 120-2015-CD/OSIPTEL de fecha 07 de octubre de
2015.
24 PAS tramitado en los expedientes N° 00006-2014-GG-GFS/PAS y 00028-2014-GG-GFS/PAS, iniciado a TELEFÓNICA MULTIMEDIA
S.A.C.
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NORMAS LEGALES
Sobre el particular, cabe indicar que conforme al Principio de Razonabilidad aplicable a la actuación de la
Administración Pública previsto en el artículo IV26 de la LPAG, las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar.
Asimismo, es menester mencionar que el Tribunal Constitucional en el numeral 65 de la Sentencia recaída en el
Expediente Nº 00048-2004-PI/TC27 establece “subprincipios” del criterio de razonabilidad. Atendiendo a ello, es
importante determinar si la decisión de iniciar un PAS por el incumplimiento detectado en el presente caso, cumple con los parámetros del mencionado principio, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones:
a. Juicio de idoneidad o adecuación:
En el presente caso, se analiza la confi guración de incumplimientos a la Norma de Requerimientos de Información Periódica sobre los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al no haberse remitido los reportes de información periódica de los trimestres 2013-III y 2014-I, dentro de los plazos perentorios establecidos en la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL.
Es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado, por lo que se espera que de imponerse una sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente adoptando las acciones que resulten necesarias para no incurrir en nuevas infracciones.
En ese sentido el inicio del presente PAS se encuentra justifi cada en el ejercicio de la Facultad Sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de DIRECTV de una obligación que se encuentra tipifi cada como infracción grave en el literal b) del artículo 7° del RFIS, en cada uno de los trimestres mencionados.
b. Juicio de necesidad:
Sobre el particular, corresponde verifi car si la medida adoptada por la Administración es la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, dado que no existen otras medidas que cumplan con similar efi cacia con los fi nes previstos para la sanción, conforme a las particularidades de cada caso en concreto.
En este punto es necesario señalar que el remitir información fuera del plazo recubre gran importancia porque no solo se trata de la inobservancia de una norma de obligatorio cumplimiento como es la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL, sino porque incide directamente en el desempeño de la función reguladora del OSIPTEL.
En virtud de ello, se debe señalar que entre los factores que se consideraron para iniciar el presente PAS, se encuentran que el retraso en la entrega de la información periódica no habría permitido evaluar oportunamente los efectos de las decisiones regulatorias adoptadas, así como emitir estadísticas que permitieran a otras empresas operadoras y a inversionistas potenciales contar con mayor información acerca del sector.
Adicionalmente, debemos indicar que la necesidad de la apertura del presente PAS se justifi caría dado que en anterior oportunidad se ha instado a la empresa operadora a cumplir con la mencionada obligación. Así, por
ejemplo, a través de la Resolución de Gerencia General N° 462-2015-GG/OSIPTEL28, se sancionó a DIRECTV
con cuatro (4) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una, al no haber cumplido con la obligación de entrega de información periódica establecida en la Resolución N° 050- 2012-CD/OSIPTEL, correspondiente a los trimestres 2012-III, 2012-IV, 2013-I y 2013- II, es decir, periodos anteriores a los que son materia del presente PAS. Por tanto, considerando que la fi nalidad en el presente caso es que DIRECTV adecúe su comportamiento a efectos de reportar oportunamente la información requerida por el OSIPTEL, la necesidad de la medida adoptada se encuentra justifi cada.
26 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
27 […]
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Signifi ca que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental […]
14
NORMAS LEGALES
c. Juicio de proporcionalidad.
En virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida adoptada guarda relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad.
En esta misma línea, el presente PAS se inició teniendo en cuenta que DIRECTV ha incumplido con la presentación de los formatos de información en los plazos previstos en la Resolución de Consejo Directivo Nº 050-2012-CD/ OSIPTEL, resultando razonable y proporcional, se adopte una medida que tenga el rigor sufi ciente para castigar el referido incumplimiento y evitar, a futuro, cualquier actuación que conlleve a la presentación de los formatos de información fuera de los plazos establecidos en la norma antes indicada.
Cabe indicar lo referido por la GPRC en su Memorando N° 524-GPRC/2016 de fecha 31 de octubre de 2016, respecto a que la información estadística correspondiente al trimestre I-2014 fue remitida de manera extemporánea con tres (3) días de retraso y mientras aún se analizaba el procesamiento y validación de la correspondiente información trimestral remitida por las empresas operadoras en el marco de la Resolución N° 050-2012-CD/ OSIPTEL.
Asimismo, la GFS en su informe de análisis de descargos, señala que el retraso en el envió de la información por parte de DIRECTV correspondiente al trimestre I-2014 resulta marginal no solo por la cantidad de días de demora sino también por la oportunidad en la que llegó la información, contrario al trimestre III-2013.
Conforme lo expuesto, la imposición de multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT no resultaría proporcional en tanto que el retraso en la entrega de información del Trimestre I-2014 (3 días) no perjudico el procesamiento de los mismos por parte del órgano regulador, conforme lo señalado por GPRC Y GFS; en ese sentido, se archiva en el extremo correspondiente al Trimestre I-2014 y sin perjuicio de ello queda desestimado lo argumentado por DIRECTV respecto al trimestre III-2013.
2. Determinación de la sanción
A fi n de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se
deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF –Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL-, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba
tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido29.
Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el benefi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la reincidencia por la comisión de la misma infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Así, se procede al siguiente análisis:
i. Benefi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción:
Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30° de la LDFF (benefi cio obtenido por la comisión de la infracción, a fi n de evitar, en lo posible, que dicho benefi cio sea superior al monto de la sanción).
Como en el caso del daño obtenido, no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del benefi cio obtenido por la comisión de la infracción; debe indicarse que este se encuentra representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades (implementación de nuevos sistemas) que debió realizar DIRECTV, dirigida a cumplir con remitir los reportes de información en los plazos establecidos por la normativa vigente.
ii. Probabilidad de detección de la Infracción:
Dada la naturaleza de la infracción, la probabilidad de detección de la misma es alta, en tanto que el cumplimiento está establecido en la entrega de información con plazos perentorios.
29 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
(...)
1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
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NORMAS LEGALES
iii. Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:
En el presente caso, se debe considerar la confi guración de la infracción tipifi cada en el literal b) del artículo 7º del RFIS, para el periodo correspondiente al trimestre III-2013, lo cual no solo implica un incumplimiento a una Resolución emitida por el OSIPTEL (N° 050-2012-CD/OSIPTEL), sino también un perjuicio a la actividad reguladora.
Es preciso señalar que el incumplimiento que se atribuye a DIRECTV incide directamente en la labor reguladora del OSIPTEL, más aun teniendo presente la participación de DIRECTV en el mercado de las telecomunicaciones y, por ende, la implicancia de los incumplimientos de la empresa, en tanto la información que esta no remitió dentro de los plazos respectivos imposibilitó el desarrollo de las funciones propias de OSIPTEL.
En tal sentido, considerando que el incumplimiento por parte de DIRECTV, acarrea que no se podría alcanzar
a plenitud el objetivo general del OSIPTEL30 el mismo que es Regular, normar, supervisar, y fi scalizar el
desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones y el comportamiento de las empresas operadoras garantizando la calidad y efi ciencia del servicio brindado al usuario.
En el caso concreto, conforme a lo señalado por GPRC en su Memorando N° 00612-GPRC/2016 de fecha 13 de diciembre de 2016, la información correspondiente a los formatos de la sección “Indicadores Financieros y de Empleo”, para el OSIPTEL resultan necesarios a efectos de realizar estimaciones de fi n de año respecto de las principales variables fi nancieras del sector; asimismo los formatos correspondientes a la sección “Indicadores de Reclamos de Usuarios” se emplean con la fi nalidad de realizar diversos análisis sobre la calidad de atención a los usuarios.
Por consiguiente, las funciones normativa, reguladora, supervisora y fi scalizadora del OSIPTEL se ven disminuidas en el tiempo, en distinto grado y de manera simultánea o secuencial por los incumplimientos de las obligaciones de entrega de información periódica por parte de DIRECTV.
Como resultado de ello, se puede advertir una afectación al equilibrio del ejercicio de las funciones del OSIPTEL y que tal desviación, se produce por el hecho de no contar con información periódica de manera oportuna y continua.
De conformidad con lo señalado en el literal b) del artículo 7º del RFIS, DIRECTV habría incurrido en infracción grave, haciéndose merecedora de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT, por el
periodo correspondiente al trimestre III-2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 25°31 de la LDFF.
iv. Magnitud del daño causado, perjuicio económico
En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico; sin embargo, tal y como se ha indicado, el no envío de la información solicitada o el envío fuera del plazo establecido retrasa la función supervisora del OSIPTEL.
v. Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:
En el presente caso se ha advertido que DIRECTV no ha tenido una conducta diligente, toda vez que no presentó dentro del plazo límite de entrega, la totalidad de reportes correspondientes a los Trimestres III-2013, pese a que, conforme se ha desarrollado en el presente informe, la Resolución de Consejo Directivo N° 050- 2012-CD/ OSIPTEL establecía claramente cuáles eran los plazos establecidos para la entrega de información, por lo que debió haber adoptado las medidas necesarias para adecuar sus sistemas y capacitar a su personal para cumplir con remitir los reportes dentro del plazo, evitando con ello perjudicar las funciones regulatorias y supervisoras del OSIPTEL.
Asimismo se advierte que posterior a la fecha límite de entrega de los reportes de información, DIRECTV ha remitido con fecha 30 de noviembre de 2013, siendo su plazo máximo de entrega el 19 de noviembre de 2013; por lo tanto el tiempo que transcurrió sin tener los reportes de información fueron de cuarenta y uno (41) días.
30 Artículo 18º del Reglamento General del OSIPTEL aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2001 - PCM. 31 “Artículo 25º.- Califi cación de infracciones y niveles de multa
25.1. Las infracciones administrativas serán califi cadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:
Infracción Multa mínima Multa máxima
Leve 0.5 UIT 50 UIT
Grave 51 UIT 150 UIT
Muy grave 151 UIT 350 UIT
Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% (diez por ciento) de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.
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NORMAS LEGALES
No obstante ello, se advierte la modifi cación introducida por el Decreto Legislativo N° 1272 de la LPAG, recogida en el artículo 236-A, respecto a las condiciones de atenuantes en caso el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. Al respecto, en el presente PAS, DIRECTV mediante escrito de fecha 18 de febrero del 2016, reconoció su responsabilidad precisando que había subsanado la entrega tardía de los reportes de información periódica de los trimestres, los mismos que ocurrieron a los tres (3) días y cuarenta y uno (41) días de vencido el plazo, con anterioridad del inicio del PAS.
En esa línea, de conformidad con el citado artículo y el numeral 5 del artículo 230° de la LPAG32, corresponde
reducir la multa hasta por un monto correspondiente a la mitad de la multa respectiva de cincuenta y uno (51) UIT hasta el monto de veinticinco punto cinco (25.5) UIT.
Adicionalmente, cabe indicar se ha advertido que DIRECTV en sus descargos N° 4 de fecha 10 de octubre de 2016, refi ere que habría llevado a cabo los esfuerzos necesarios para que el comportamiento observado durante el trimestre III-2013 no vuelva a repetirse en adelante, implementado diversas mejoras para optimizar la oportunidad de entrega y la calidad de información periódica remitida al OSIPTEL.
vi. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor
En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.
vii. Reincidencia en la comisión de la infracción:
En ese sentido, en el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia en los términos establecidos en la LPAG.
viii. Capacidad económica del sancionado
El artículo 25° de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por DIRECTV en el año 2015 (considerando que las acciones de verifi cación corresponden al año 2016).
En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al numeral 2 del artículo 236-A de la LPAG, corresponde sancionar a la empresa DIRECTV PERÚ S.R.L. con una (01) multa de Veinticinco punto cinco (25.5) UIT, por el incumplimiento de entrega de información periódica correspondiente al trimestre III-2013 y el archivo correspondiente al trimestre I-2014.
De acuerdo a lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del OSIPTEL;
SE RESUELVE:
Artículo 1º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo
correspondiente a la infracción establecida en el literal b) del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, por la entrega de información pendiente del trimestre I-2014; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2º.- MULTAR a la empresa DIRECTV PERÚ S.R.L., con Veinticinco punto cinco (25.5) UIT, por la comisión
de la infracción grave tipifi cada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087- 2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido con la entrega oportuna de información periódica correspondiente al trimestre III-2013, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 3º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día
siguiente de notifi cada la sanción, obtendrá el benefi cio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013- CD/OSIPTEL.
Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notifi cación de la presente
Resolución y los Memorandos N° 00524-GPRC/2016 y N° 00612-GPRC/2016 emitidos por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia a la empresa involucrada; así como la publicación de la referida Resolución en el Diario Ofi cial El Peruano, cuando haya quedado fi rme o consentida.
Regístrese y comuníquese. ANA MARIA GRANDA BECERRA
Gerente General
32 Corresponde aplicar las disposiciones del DL N° 1272, que modifi có la LPAG, en virtud del principio de irretroactividad, por ser más benefi ciosa al
administrado.
