JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS PALMA
ASUNTO: ORDINARIO 258/15-FF
S E N T E N C I A
En la Ciudad de Palma de Mallorca, a doce de noviembre dos mil quince.
GUILLERMO ROYO GARCÍA, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta Ciudad y su Partido, habiendo visto los autos del juicio ordinario con el número 258/2015 seguidos a instancia de DON JESÚS MARTÍNEZ TILAN, DOÑA PILAR FERNÁNDEZ REINA Y DOÑA CAROLINA MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ruth Jiménez Varela y defendidos por los letrados don Miguel Butler Coca y don Juan Andrés Bartolomé Hernández, contra la entidad “BANCO SANTANDER, S.A.”, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Socías Rosselló y defendida por el Letrado don Sergio Sánchez Gimeno sobre acción de nulidad del contrato, y en su caso, subsidiaria indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, subsidiaria nulidad por falta de transparencia, se procede a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por la meritada representación de la parte actora se presentó demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la compra de 4 títulos de valores Santander suscrita por DON JESÚS MARTÍNEZ TILAN, DOÑA PILAR FERNÁNDEZ REINA Y DOÑA CAROLINA MARTÍNEZ FERNÁNDEZ por importe de 20.000 euros por ausencia de consentimiento en la orden de suscripción, vicios de error en el consentimiento y por dolo; se condene a la restitución entre las partes de las cantidades entregadas mutuamente en razón del contrato así como los intereses legales, debiendo devolver la demandada el importe de 20.000 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia. Subsidiariamente se indemnice a la actora a razón de 7,10€ euros por cada una de las acciones del Banco Santander que recibió como consecuencia de la conversión forzosa de octubre de 2012 por cada uno de los Valores Santander, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia; subsidiariamente, se declare la nulidad por falta de transparencia y claridad, de la cláusula de conversión de la acción al 116% de su cotización al momento de emitirse las obligaciones convertibles con restitución a la demandada del importe de 10.946,04 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia, todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, mediante decreto de fecha 25 de marzo de 2.015, se acordó emplazar a la demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, con el apercibimiento de ser declarada en rebeldía en caso contrario, verificándolo en el plazo al efecto concedido, y formulando oposición, suplicó la desestimación de la misma, con condena en costas a la actora.
TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa, durante su celebración asistieron las partes quienes formularon alegaciones en apoyo de sus pretensiones. Seguidamente solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, a lo que seguidamente se accedió, proponiendo la parte actora la documental obrante en las actuaciones. Por la parte demandada propuso exclusivamente la documental y el interrogatorio de los testigos doña Patricia Flor Ardiaca, don Fermín Ángel Suárez- Puerta Pérez y don Bernardo Bestard Salas, admitiéndose todas ellas.
CUARTO.- En fecha 15 de julio 2015 se celebró el acto del juicio, en el curso del cual se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, en concreto, la documental y la testifical de doña Patricia Flor Ardiaca, no practicándose el resto de testificales por no constar citados, por lo que se interrumpió la vista para la práctica del resto de testifical propuesta mediante videoconferencia, renunciando la demandada a la testifical del Sr. Berstard, y señalando para su práctica el 28 de septiembre de 2015, diligencia que se practicó por medio de videoconferencia, con lo que una vez evacuado por las partes el trámite de alegaciones finales, quedaron los autos conclusos para resolver.
QUINTO. En la tramitación de estos autos se han cumplido todas las formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de asuntos en este Juzgado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO. Identificación de las pretensiones de las partes.
La pretensión declarativa y pecuniaria formulada DON JESÚS MARTÍNEZ TILAN, DOÑA PILAR FERNÁNDEZ REINA Y DOÑA CAROLINA MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, trae razón de los siguientes antecedentes de hecho, según el relato que se consigna en el escrito de demanda:
a) Que el matrimonio formado por DON JESÚS MARTÍNEZ TILAN y DOÑA PILAR FERNÁNDEZ REINA y su hija DOÑA CAROLINA MARTÍNEZ FERNÁNDEZ en el año 2007, a instancia de la entidad demandada, adquirieron 4 títulos de 5.000 euros cada uno de ellos en valores Santander de la propia entidad por su alta rentabilidad y seguridad – en adelante Valores Santander-, sin que en ningún momento les diera información detallada sobre dicho producto, es especial, sobre los riesgos de mercado como consecuencia de la fluctuación del mercado a efecto de la
determinación del valor real de esos valores a efectos de una posible conversión. Que por la entidad siempre les asesoraron que se trataba de un producto de renta variable con un elevado interés, con vencimiento en 2012, sin que el producto suscrito estuviera vinculado a un valor subyacente – acciones Santander- que fluctuaba en un mercado de valores.
b) Que en septiembre de 2012 la demandada les comunicó la proximidad del vencimiento haciéndoles saber que el capital invertido en valores Santander se canjearía en acciones a un precio preestablecido de 12,96 euros por acción con una paridad valor-acción de 385,80 acciones por cada valor adquirido, rondando el valor real de la acción del Banco Santander los 5,77 euros por acción. Se comunica el canje definitivo para el 30 de julio de 2012 y se establece el precio de acción de 12,96 euros por acción muy alejado de la cotización real de la acción Santander, siendo conscientes los inversores de las pérdidas económicas en el mes de octubre de 2012 como consecuencia del extracto de la entidad financiera comunicando el valor real de las acciones por lo que la inversión quedó mermada al 54% de las cantidades invertidas.
Al amparo de tales premisas el matrimonio formado por DON JESÚS MARTÍNEZ TILAN, DOÑA PILAR FERNÁNDEZ REINA Y DOÑA CAROLINA MARTÍNEZ FERNÁNDEZ solicitan que se declare la nulidad por ausencia de consentimiento, por error en el consentimiento y por dolo, de la orden de compra de los valores Santander suscritos entre las partes en 2007, canjeados en acciones de Santander por importe de 9.053,96 euros, debiendo devolver la demandada el importe de 20.000 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia; subsidiariamente, se indemnice a la actora a razón de 7,10€ euros por cada una de las acciones del Banco Santander que recibió como consecuencia de la conversión forzosa de octubre de 2012 por cada uno de los Valores Santander, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia; subsidiariamente, se declare la nulidad por falta de transparencia y claridad, de la cláusula de conversión de la acción al 116% de su cotización al momento de emitirse las obligaciones convertibles con restitución a la demandada del importe de 10.946,04 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la compra hasta la fecha de la sentencia, todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad demandada. La demandada, la entidad “BANCO SANTANDER, S.A.”, formuló escrito de contestación dentro del plazo legal, formulando oposición y solicitando la desestimación de la demanda. La entidad demandada invoca, en primer lugar, la excepción de la indebida acumulación de acciones por falta de competencia objetiva en relación con la petición subsidiaria 2ª al ser competente los juzgados de lo mercantil; en segundo lugar, invoca la caducidad de la acción de nulidad relativa respecto de la orden de compra de septiembre de 2007 por cuanto manifiesta que la demanda fue interpuesta el 25 de febrero de 2015 habiendo
transcurrido el plazo de caducidad ya el 12 de febrero de 2013 al ser conscientes los actores desde el 12 de febrero de 2009 lo que habían contratado. Como aspectos más relevantes de la contestación a la demanda cabe reseñar que se afirma que los Sres. Martínez- Fernández por más que no tuvieran formación académica no lo convierten en personas no aptas para operar en el tráfico jurídico y económico. Que los Sres. Martínez- Fernández tenían previa información verbal y escrita, precontractual y contractual del producto contratado, en la medida que se les entregó no sólo un folleto explicativo así como mediante una publicación de un tríptico en el que resumían las características esenciales del producto, además de la correspondiente información verbal, tal y como indican las correspondientes órdenes de compra, en el que se indica por los inversores haber sido informado de las características del producto y de sus riesgos; señala que incluso con posterioridad la entidad financiera envió a todos los suscriptores de Valores Santander una serie de comunicaciones en la que, de nuevo, se describe con claridad el funcionamiento del producto; que, de hecho los suscriptores recibieron los cupones trimestrales que se han ido devengando, confirmando de este modo el contrato; que en fecha 12 de febrero de 2009 los Sres. Martínez- Fernández suscribieron con el Banco una póliza de préstamo intervenida notarialmente y, a los efectos de garantizar las obligaciones derivadas de dicho préstamo, constituyeron ante Notario un derecho real de prenda sobre los 3 títulos de los Valores Santander de los que eran titulares; posteriormente, en fecha 12 de enero de 2012 procedieron a la renovación del préstamo. Que en fecha 4 de octubre de 2012, dado que los demandantes no optaron nunca antes por la conversión voluntaria, los Valores suscritos se convirtieron en acciones del Banco Santander, habiéndoles generado beneficios; que los servicios que prestaron a los actores no fueron de asesoramiento o gestión de patrimonios sino de mera intermediación o comercialización la cual se limitó a ejecutar la orden de compra de los Valores Santander. Además, considera que los actores fueron puntualmente informados de todas las características de la emisión de dichos Valores habiendo cumplido el resto de obligaciones de información establecidas por la Ley de Mercado de Valores.
Por todo ello considera que no procede la estimación de la demanda por cuanto considera que no ha habido causa de anulabilidad ni concurrió dolo ni error en la suscripción de los productos de inversión, ni menos nulidad absoluta ni incumplimiento contractual, por lo solicita se desestime íntegramente la demanda en todos sus pedimentos.
SEGUNDO.- Sobre la indebida acumulación de acciones.
Este Juzgado ya se pronunció en el acto de la audiencia previa sobre la admisibilidad de la petición ejercitada en tercera opción, de forma subsidiaria, en la medida que se solicitaba la nulidad de la orden de compra por falta de transparencia y claridad, de la cláusula de conversión de la acción al 116% de su cotización al momento de emitirse las obligaciones convertibles, con base a lo previsto en el artículo 80 y ss. del TRLCU y Directiva 93/13/CEE entre otros. Debemos recordar que no se ejercitan las acciones recogidas en nuestro artículo 32 de la Ley de Competencia desleal sino con cita en el artículo 80 de la Ley de protección de consumidores y usuarios ni tampoco se
ejercita la nulidad de la condición general sino su nulidad por falta de transparencia al amparo de la normativa citada de protección de consumidores y usuarios y se efectuó cita del Auto dictado por nuestra AP Sección 3ª de fecha 6/3/2015. Por todo ello, procede confirmar la resolución decretada en el seno de la audiencia previa.
TERCERO.- Sobre la pretendida nulidad absoluta del contrato. Ya se ha dejado apuntado que con carácter principal se solicita por los actores se declare la nulidad de pleno derecho de las referidas inversiones en valores Santander por ausencia de consentimiento, por cuanto consideraban que lo que contrataban era un producto de renta fija e ignoraban que, el mismo, estaba llamado a convertirse en acciones de Banco Santander. Lo cierto es que de la prueba practicada no ha quedado acreditado la existencia de tal nulidad absoluta en las órdenes de compra. Con carácter previo, por más que debamos interpretar la legislación vigente en el momento de los hechos conforme a la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, lo cierto es que, en el momento de la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones litigiosas, no se hallaba vigente la citada normativa sobre los mercados de instrumentos financieros, y, en concreto, no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial, con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles así como en lo que se refiere a la exigibilidad de la práctica de los denominados test de idoneidad y conveniencia (desarrollados en el artículo 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión), lo que debe conducir a que no pueda prosperar la petición de nulidad absoluta de las órdenes de inversión suscritas por los actores en septiembre de 2007.
Debe tenerse en cuenta, por último, que la citada Directiva 2.004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, no se encontraba transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno en el momento de la perfección de los contratos litigiosos – septiembre 2007-, por lo que no resulta de aplicación directa con efecto directo en cuanto a las relaciones de un particular para imponer obligaciones a otro particular sino, en su caso, en cuanto a la relación de un particular respecto del Estado, por lo que no resultan
contravenidas las disposiciones posteriormente introducidas en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.
Sentado lo anterior, las referencias al error padecido por los actores en la demanda se corresponden con el error como vicio en el consentimiento, error que afecta a la formación de la voluntad, que posteriormente se expresa por medio del consentimiento. Y así se hace referencia a que “el cliente ignoraba la naturaleza del producto hasta su conversión en acciones en 2012”; existe “ausencia de referencia alguna al importe real de los valores contratados por los clientes”; “los clientes ignoraban su conversión en acciones convirtiéndose directamente en líquido llegado el vencimiento; “el cliente no sabe realmente el producto que contrató.
Es por ello que las cuestiones relativas a la insuficiencia de información entre la demandada y los actores deba ser planteados como error propio, como vicio en el consentimiento, lo que conlleva que deba desestimarse la primera causa de nulidad invocada.
CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.
En segundo lugar, ya hemos adelantado que el demandado invoca entre sus causas de oposición la caducidad de la acción respecto de la orden de compra de 2007 por cuanto manifiesta que la demanda fue interpuesta 25 de febrero de 2015 habiendo transcurrido el plazo de caducidad ya el 12 de febrero de 2013 al ser conscientes los demandantes desde el 12 de febrero de 2009 del objeto y características que habían contratado, por lo que consideran transcurrido el plazo de 4 años de caducidad. Con carácter previo, ha de recordarse que la acción de nulidad absoluta es de naturaleza imprescriptible, tal y como señala de forma unívoca la jurisprudencia. Sin embargo, se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que es imprescriptible, a diferencia de la acción de la acción de anulabilidad o nulidad relativa sometida al plazo de prescripción de 4 años.
Habiendo planteado la acción de nulidad, entre otros motivos, por vicio en el consentimiento, ya sea por error o por dolo, procede entrar a analizar si concurre dicho motivo de oposición. Y así, la acción ejercitada por la actora de forma secundaria es la establecida en el artículo 1.300 del Código Civil que sanciona con la anulabilidad, los contratos en los que concurriendo los requisitos del artículo 1.261 del Código civil, adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley; señalando el artículo 1.301 que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato.
Sin embargo, la respuesta que ha de darse a tal pretensión ha de ser negativa en cuanto el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 2003 nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la
causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del T.S. de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de prescripción de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
Y la STS de 12 de enero de 2015 ha fijado con claridad los criterios para determinar el día inicial del plazo de cuatro años de ejercicio de la acción en los contratos bancarios, financieros o de inversión, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; dicho día será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. Y la sentencia cita, a modo de ejemplo como eventos desencadenantes, el de la suspensión de la liquidación de beneficios o el devengo de intereses y el de aplicación de instrumentos híbridos acordada por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.
Por tanto se puede concluir que la consumación no se produce, en el caso de la orden de compra de los valores Santander hasta el 4 de octubre de 2012, fecha en la que se canjearon definitivamente los valores por acciones Santander. Debiendo entender por tanto que la acción de anulabilidad no está prescrita al haber interpuesto la demanda el 25 de febrero de 2015. Si aceptáramos que la acción quedaba consumada en el momento en que se formalizó el contrato de compraventa de los Valores Santander, o en el momento en que los actores constituyen un derecho real de prenda sobre los tres títulos como consecuencia de garantizar las obligaciones derivadas de un préstamo que suscriben en fecha 12 de febrero de 2009, estaríamos olvidando que el contrato aun tenía una parte esencial que quedaba por desarrollarse, como era el valor real de esos valores a efectos de la conversión en acciones Santander o que dichos valores se encontraban vinculados a un valor subyacente que fluctuaba en un mercado de valores y que esas fluctuaciones a la baja o al alza podrían beneficiarle o perjudicarle una vez llegado el vencimiento del producto, que es precisamente cuando se puede constatar el error denunciado, puesto que no es hasta este momento hasta el cual el adquiriente no puede saber la extensión real de los derechos y cargas a soportar.
Por tanto, la acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento está ejercitada dentro de plazo y habrá de examinar si ha existido un vicio en el consentimiento prestado que determine la anulabilidad del contrato.
Es por ello que debe desestimarse dicha excepción procesal. QUINTO.- Naturaleza del producto contratado por los actores. Fijadas las respectivas pretensiones de las partes y resueltas las excepciones planteada, con carácter previo a la resolución del caso concreto planteado, es preciso realizar una serie de consideraciones elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia (entre otras resoluciones, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Valladolid de fecha 13 de diciembre de 2.013; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Santander de fecha 10 de octubre de 2.013; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Vigo de fecha 30 de julio de 2.014; Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 10 de julio de 2.014; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Granada; Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 18 de febrero de 2.014) sobre el tipo de producto financiero cuya nulidad se interesa en este juicio, normativa específicamente aplicable, e incidencia del incumplimiento de los deberes de información previstos legalmente en la apreciación de vicios por dolo o error en el consentimiento:
1.- El producto denominado "Valores Santander" es un producto financiero comercializado y emitido por el Banco demandado a través de una de sus sociedades participadas (Santander Emisora 150 S.A.U.) y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis S.A./N.V. pudiese llevar a cabo con éxito una OPA sobre la entidad ABN Amro, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes. Los demandantes firmaron esa suscripción por importe total de 20.000 euros (4 valor valores de 5.000 € cada uno de ellos) que se hicieron efectivos en octubre de 2.007.
Este producto puede ser descrito (atendiendo básicamente al tríptico y al folleto elaborado por la entidad -documento n°10 y 28º de la contestación a la demanda -) del siguiente modo: Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2.008. Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las
obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones, los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.
El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio. El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario. El segundo el 4 de octubre de 2.012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos, esto es, el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento, serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal, y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.
Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o sí abría un periodo de canje voluntario.
El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de
octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores, y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid. La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito, por lo que los demandantes, que no optaron por el canje voluntario, y con cargo a los mencionados intereses, estuvieron percibiendo periódicamente y hasta el 4 de octubre de 2.012 un total de 1.199,82 euros don Jesús Martínez Tilán; 2.399,67 euros doña Pilar Fernández Reina y 1.199,82 euros doña Carolina Martínez Fernández, en concepto de intereses por los "Valores Santander". Igualmente los títulos adquiridos por los actores se convirtieron en acciones de Banco Santander quedando definitivamente su cotización en 12,96 euros como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital acordadas a lo largo de estos años, en concreto, un total de 385 acciones de Banco Santander a don Jesús Martínez Tilán; 771 acciones de Banco Santander a doña Pilar Fernández Reina y 771 acciones de Banco Santander a doña Carolina Martínez Fernández, según documentos n° 16 a 23 de la contestación a la demanda.
Y así los valores Santander son un producto que puede calificarse que no tenían el capital garantizado, resultando un producto similar a la compra de acciones, puesto que estaban llamados a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada, pero que, además, retribuía con un interés fijo hasta que se produjese dicha conversión. El objetivo final, pues, era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por más que ese riesgo fuese atenuado por los intereses que se recibían a cambio.
La complejidad del producto financiero controvertido, más que en su funcionamiento, estribaba en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado, aunque se trate de una
empresa con una fuerte implantación en España como uno de los principales grupos del sector bancario.
SEXTO.- Sobre el derecho de información en general a favor del cliente y legislación aplicable.
Previo al examen de la petición de nulidad por vicio en el consentimiento –error, dolo – debemos hacer mención al deber de información que tienen que llevar a cabo las entidades financieras, distinguiendo la información exigible en dos fases: en el momento de contratar y durante la pendencia del contrato. Apuntaremos algunas sentencias recientes que abordan dicho objeto.
Como establece la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18-4-2013, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar, con la debida diligencia a los clientes, una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación, y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Ante esta exhaustiva obligación de informar de las entidades bancarias, los defectos en su cumplimiento, sobre todo en el aspecto relativo al carácter imparcial de tal información, y de advertencia sobre la inadecuación del valor complejo al perfil del inversor, puede dar lugar a dos nulidades concurrentes. Por un lado, la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil, por defecto de consentimiento del suscriptor minorista, quien, influido por la falta de información adecuada de la entidad bancaria, sufrió un error sustancial sobre el objeto del contrato, contratando un producto bancario complejo y de alto riesgo, desconocido para él, y que conlleva la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Y por otro lado, la regulada en el artículo 79 bis, apartados 6 y 7, al omitir el test de idoneidad, vulnerando una norma imperativa sobre información, y que debe ser considerada esencial para el contrato, por cuanto persigue un objetivo querido por el ordenamiento, como es que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (clara, precisa, suficiente y tempestiva), y
subjetivas en relación al cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos), lo que, como el caso anterior, implica también su nulidad con los mismos efectos anteriores.
Por otro lado, en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 2.011, con alusión a la SAP de Asturias de 27 de enero de 2.010, se indicó que “el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual... Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del “donde hay que firmar” que se había instalado en este ámbito.
Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009, que “no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato , puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión”.
La sentencia de dicha Sala de 21 de junio de 2.011, al referirse a la Ley del Mercado de Valores, indica que “La denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión “transparencia”, en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.
El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.
Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas que disciplinan la participación de determinados agentes económicos en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa-efecto.”
En cuanto al “onus probandi” en esta materia, la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 21 de marzo de 2.011, señala que “Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el “onus probandi” del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).
Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera
que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria”.
En cuanto a la legislación aplicable al momento de la contratación, debemos estar a lo previsto en los artículos 78 bis (que establece que las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, perfilando las características que ha de tener un cliente para ser considerado profesional) y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, precepto que desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión (carácter que concurre en la demandada) y que se concreta en: A) obligación de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa; C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que permita comprender al cliente la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, para que así el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
Ha de advertirse que no resultan aplicables al caso, por ser posteriores a la contratación, ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Normas que transpusieron en España la normativa MIFID, que entró en vigor el día 21 de diciembre de 2.007 (estableciéndose, además, en su Disposición Transitoria 1 ª un plazo de seis meses para que las entidades financieras pudieran adaptarse a las obligaciones que preveía, por lo que no
era de obligatoria observancia hasta el 21/06/2008), esto es, con posterioridad a la suscripción de los Valores Santander, por lo que la demandada no estaba obligada a efectuar los denominados test de conveniencia y de idoneidad.
La normativa a atender, pues, será la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción dada en la Ley 44/2002, el entonces vigente Real Decreto 629/1993, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y la Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratación. Así, en la fase contractual, resultará de aplicación esta ultima norma legal, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso.
Dicha normativa tiene, entre otros, como objetivo garantizar un adecuado derecho de información -tanto con carácter previo como durante el desenvolvimiento del contrato- en el ámbito de los productos y mercados financieros de suerte que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para todos cuantos contraten en dicho ámbito. En definitiva, de la normativa expuesta se colige que la información ha de ser real y efectiva, a la par que completa y veraz, de forma que permita al cliente identificar correctamente y comprender el producto a contratar así como conocer cuantas circunstancias puedan influir en el riesgo.
SÉPTIMO. Sobre la anulabilidad por vicio en el consentimiento. Ya se ha adelantado que, de forma principal, se ha solicitado por los actores se declare la nulidad relativa o anulabilidad de las referidas inversiones en valores Santander, por vicio en el consentimiento, ya sea error esencial en el objeto, ya por dolo, o por cualquiera de estos vicios del consentimiento.
Dispone el artículo 1.265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1266 dispone, asimismo, que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo.
Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014, con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:
1.- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
3.- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia (sentencias de 4 de enero de 1982, 28 de septiembre de 1996, 17 de julio de 2000, 13 de mayo de 2009 o 25 de noviembre de 2012) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
Sobre la relación entre el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria en la comercialización de productos financieros y el error, el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 2014 ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .
En la muy reciente sentencia de 12 de enero de 2015 el Tribunal Supremo ha señalado que “en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia
num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.”
También se pronuncia la sentencia citada sobre la excusabilidad del error cuando se ha incumplido con el deber de información, en los siguientes términos:
“El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
(...)
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.” Y en cuanto al dolo, tal como señala la STS de 5 de marzo de 2.010, "El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o
ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario” Determinación de la voluntad que destacan las sentencias de 11 de mayo de 1993, 29 de marzo de 1994, 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe" y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico". Y la de 26 de marzo de 2009 dice: "...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual". Y la de 25 de abril de 2009: "...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994; 15 de junio de 1.995; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996; 23 de julio de 1.998; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006; 11 de julio de 2.007; 26 de marzo de 2.009), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar (SS. 11 de mayo de 1.993; 11 de junio de 2.003; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006; 11 de julio de 2.007; 26 de marzo de 2.009).”
Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. (STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990, entre otras).
En cuanto al error y el dolo en el escrito de interposición de la demanda se indica, como aspectos más relevantes, que no hubo información previa o precontractual del producto, que los actores no fueron informados de las características del producto, que se trataba de unos clientes con un perfil conservador, que no se les dio toda la información relevante de la inversión con transparencia, diligencia y pensando en los intereses de la Sres. Martínez-Fernández. Que se les informó falsa, tendenciosa e insidiosamente a los actores, utilizando para ello palabras y maquinaciones adecuadas para viciar la voluntad y hacerles creer que adquirían un producto que casaba perfectamente con su perfil conservador; que no se le informó que podía suponer un riesgo para el inversor; que no se informó que el instrumento financiero era un instrumento complejo y de riesgo elevado que podía generar rentabilidad, pero también con
posibilidad de pérdidas importantes en el capital invertido; que la comercialización de dicho valores se hizo precisamente en un momento en que ya había estallado meses atrás la crisis de las hipotecas subprime, ocasionando diversas quiebras y rescates de grandes bancos que obligaron a intervenir a las autoridades financieras americanas, británicas y europeas, constando que el propio Banco Central Europeo ya había advertido que iba a comenzar una crisis financiera en varias etapas por pinchazo del capital riesgo y las hipotecas subprime de lo que se deduce que los Bancos, y en concreto, el Banco Santander, ya era consciente que la situación financiera que se avecinaba era turbulenta, con pérdida importante del crédito que incidirá en la actividad económica no solo nacional sino global; que los actores carecían del mínimo conocimiento financiero para conocer la realidad del producto contratado y que nadie les explicó con absoluta transparencia y claridad las características de los valores convertibles Santander; que desconocían que el producto podría producir un riesgo real del mismo en caso de variación en sentido opuesto ni plasmar las consecuencias de un posible escenario desfavorable para el cliente; que en ningún momento de la información que recibieron los clientes en los años sucesivos al 2007 les indicaron el riesgo concreto del producto al no figurar el importe real de la inversión en el supuesto de acudir a uno de los canjes voluntarios; que ignoraban su conversión en acciones convirtiéndose directamente en líquido llegado el vencimiento.
La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que introdujo una importante modificación de la Ley de Mercado de Valores de 1.988, supone la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2.004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, y supuso una notable variación en la normativa aplicable, e incremento de la protección, en especial, al cliente minorista. Cierto es que dicha normativa no estaba en vigor en el momento de los hechos, pero tal y como se ha adelantado, nuestro ordenamiento jurídico interno en dicho momento debe interpretarse conforme a la Directiva 2.004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004.
Dicha Directiva establece en su artículo 19 que:
“1. Los Estados miembros exigirán que, cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y
profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes, y observe, en particular, los principios establecidos en los apartados 2 a 8.
2. Toda la información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversión a los clientes o posibles clientes serán imparciales, claras y no
engañosas. Las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales.
3. Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera
comprensible información adecuada sobre:
— la empresa de inversión y sus servicios,
— los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y
advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares,
— centros de ejecución de órdenes, y
— gastos y costes asociados, de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de
inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Esta información podrá
facilitarse en un formato normalizado.
4. Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la
información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
5. Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presten servicios de inversión distintos de
los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente.
En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o
posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.
En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.
6. Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de
inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios
auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener la información o hacer la valoración mencionadas en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
— que los servicios mencionados en la parte introductoria se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados), OICVM y otros instrumentos financieros no complejos. Se considerará que un mercado de un tercer país es equivalente a un mercado regulado si cumple unos requisitos equivalentes a los establecidos en el título III. La Comisión y la AEVM publicarán en sus sitios web una lista de los mercados que deben considerarse equivalentes. Dicha lista se actualizará periódicamente. AEVM asistirá a la Comisión en la evaluación de los mercados de terceros países, (Modificado por DIR 2010/78/UE)
— que el servicio se preste a iniciativa del cliente o posible cliente,
— que se haya informado claramente al cliente o posible cliente de que en la prestación de dicho servicio la empresa de inversión no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y de que, por tanto, el cliente no goza de la correspondiente protección de las normas de conducta pertinentes; esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado,
— que la empresa de inversión cumpla las obligaciones que le impone el artículo 18.”
Por su parte, el artículo 79 de la LMV vigente en el momento de los hechos dispone que: “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en
interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.”
De igual forma, el artículo 16.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, establecía, en marzo de 2007, que “Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida
diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.
En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.”
Por su parte, el artículo 2 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo dispone que: “Las Entidades deben actuar con
cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado.”
Por la demandante se alega que la demandada incumplió la obligación de información al cliente impuesta por la anterior Directiva comunitaria así como por el resto de legislación invocada.
Sobre el particular nos hallamos ante versiones contradictorias entre las partes respecto de unas informaciones que se efectuaron en forma verbal, resaltando que en septiembre de 2.007 no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles. Los demandantes sostienen que creyeron contratar un producto financiero en el que el capital invertido generaría una rentabilidad fija trimestral del 7,30% hasta septiembre del 2008, y a partir de esta fecha el tipo Euribor a tres meses más
