Seminario
«Buenas prácticas de Gestión Contractual – Caso Real»
12 de julio de 2018
“Buenas prácticas de gestión contractual a desarrollar en
los Contratos de Construcción”
www.cdt.cl
Elizabeth Parada
Jefe Proyectos División Ingeniería Contractual y Claims IDIEM
Mauricio Charmín
Gerente División Ingeniería Contractual y Claims IDIEM
SEMINARIO
BUENAS PRÁCTICAS DE GESTIÓN CONTRACTUAL
CASO REAL
TEMARIO
INTRODUCCIÓN
EFICIENTE GESTIÓN CONTRACTUAL
INTRODUCCIÓN
Aumento en el ingresos de causas arbitrales
213
241
301
273
336
2012 2013 2014 2015 2016
N° INGRESOS
• 1º semestre 2017, 158 casos • 2° semestre 2017, 209 casos
• Total 367 casos (aumento de 9,2% respecto 2016)
Aumento de controversias en contratos de construcción
INTRODUCCIÓN
Aumento de controversias en contratos de construcción
Estudio CChC de la muestra 1.968 contratos, seleccionó 999 contratos período 2014-2016 y 61 empresas consultadas, arrojó que:
El 46,6% de los contratos presentó algún grado de controversias
(*)Fuente: Encuesta 2016 Relación entre Mandantes y Contratistas - CCHC
INTRODUCCIÓN
Claims - se judicializaron; 14%
Se solucionaron con participación de
terceros; 12%
Resuelto entre las partes; 74%
El 90% de las empresas consultadas tuvo algún tipo de controversias el 2016.
89% variaciones del CONTRATO ORIGINAL
94% variaciones de VALOR
96% variaciones de COSTOS
96% variaciones de PLAZOS
Orígenes más comunes de las variaciones de los Contratos
Cambios en el proyecto
Cambios en las condiciones del contrato
Aumentos de obras
Factores externos e imprevistos
(*)Fuente: Encuesta 2016 Relación entre Mandantes y Contratistas - CCHC
INTRODUCCIÓN
CAUSAS DE PROBLEMAS EN CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN
Antes de firmar el contrato:
• Deficiente identificación y asignación de los riesgos. • Ingeniería de diseño incompleta.
• Plazos insuficientes para ejecutar la obra.
• Inexistencia de algún mecanismo para resolver diferencias.
Comienzo de la obra o durante su desarrollo:
• Modificaciones al proyecto originalmente pactado. • Plazos insuficientes para el desarrollo del proyecto. • Entrega tardía del terreno o suministros.
• Interferencias con otros Contratistas.
• Estudio de mecánica de suelos incompleto o defectuoso. • Retraso en el pago de los Estados de Pago.
• Riesgos no asignados en el contrato.
INTRODUCCIÓN
¿En qué mercado estamos contratando hoy?
¿Cuál es el efecto de los Contratos?
¿Cuándo surgen los conflictos?
¿Cuáles son las consecuencias de un conflicto no resuelto?
TEMARIO
INTRODUCCIÓN
EFICIENTE GESTIÓN CONTRACTUAL
EFICIENTE GESTIÓN CONTRACTUAL
Gestión Contractual
PROCESOS
1. Planificación de la Contratación
2. Proceso de Licitación
3. Negociación Contrato
A- FASE PRECONTRACTUAL B -FASE CONTRACTUAL
Adjudicación
del contrato
ACTIVIDADES
1. Estudio del Contrato
2. Seguimiento y Actualización Programa de Obra
3. Manejo de las
EFICIENTE GESTIÓN CONTRACTUAL
Gestión Contractual
A- FASE PRECONTRACTUAL B -FASE CONTRACTUAL
Adjudicación
del contrato
• Deficiente identificación y asignación de los riesgos• Ingeniería de diseño incompleta
• Plazos insuficientes para ejecutar la obra
• Inexistencia de algún mecanismo para resolver diferencias
• Modificaciones al proyecto originalmente pactado • Plazos insuficientes para el desarrollo del proyecto • Entrega tardía del terreno o suministros
• Interferencias con otros Contratistas
• Estudio de mecánica de suelos incompleto o defectuoso. • Retraso en el pago de los Estados de Pago
FASE PRECONTRACTUAL
Generalmente es el Mandante quien distribuye los riesgos y el Contratista quien los valoriza y decide si los acepta o no. Una adecuada distribución de riesgos debiera traducirse en una valorización mas justa del servicio, y una inadecuada distribución del riesgo en una valorización del servicio más alta.
¿Quien debería asumir los riesgos?
“Los riesgos deben ser asumidos por la parte que está en mejores condiciones de administrarlo”
Existen diversas formas y momentos en los que se asignan los riesgos en el proceso de contratación: • Al momento de definir la estrategia de contratación.
• Al elaborar las bases de licitación. • En la etapa consultas y respuestas.
FASE PRECONTRACTUAL
1. Planificación de la Contratación
La definición de la estrategia contractual debiera considerar al menos lo siguiente: - determinar la modalidad de contratación más adecuada.
- calcular los tiempos del proceso de licitación.
- seleccionar las empresas a invitar (precalificación).
- otros: mercado, equipo dueño, tamaño de la organización, objetivo de la empresa
La definición de la modalidad contractual es la primera distribución de riesgos que se efectúa en el proceso de contratación. Una modalidad inadecuada, lo primero que producirá es un mayor riesgo potencial para una de las partes.
“La modalidad contractual más adecuada es aquella que se ajusta al nivel de información que el contratista requiere para poder hacer una buena estimación del alcance del trabajo, su plazo y sus costos”
FASE PRECONTRACTUAL
Jurisprudencia:
Límites al Concepto de Suma Alzada
Fallo Obras con Huarte Laín con Fisco de Chile
Corte Suprema. Rol 33634 año 2015 Tercera Sala señala:
“Vigésimo noveno: Que el hecho de tratarse de un contrato a suma alzada, esto es, aquél por el cual se
conviene la construcción de una obra determinada dentro de un plazo y precio prefijado, no significa que
el contratista asuma dentro del precio acordado los efectos de los incumplimientos del mandante de la
obra. Al efecto, esta Corte Suprema ya ha sostenido que la circunstancia de ser un contrato a suma
alzada el celebrado por las partes, no puede conllevar que el contratista deba asumir los riesgos o
mayores costos cuando ellos sean imputables al actuar negligente del mandante (Rol CS N° 375-2013).”
FASE PRECONTRACTUAL
Jurisprudencia:
Límites al Concepto de Suma Alzada
Constructora Pav. Asfálticos Ltda. con Serviu
Corte Suprema. Rol 2274 año 2013 Tercera Sala señala:
“aunque el contratista declaró haber visitado el terreno de las obras y conocer su topografía y calidad
estando conforme con las condiciones generales del proyecto, tales declaraciones…” no pueden producir
el efecto de hacerle responsable de lo que quedó al descubierto solo una vez que se fresó el pavimento
existente, porque antes de ese hecho no tenía como enterarse de lo que no se podía apreciar a simple
vista”.
FASE PRECONTRATUAL
2. Proceso de Licitación
•
Una vez definida la
“estrategia de contratación” es importante que las
Bases de Licitación
establezcan una distribución de riesgos adecuada al tipo de negocio que se contrata y permitan cierta
flexibilidad ante las variaciones/cambios.
En esta instancia suceden algunas situaciones:
•
Las Bases contienen puntos poco claros, ambiguos, o bien, las bases técnicas y administrativas no
están coordinadas o integradas: ambos constituyen un riesgo mayor para el Mandante.
•
Las Bases distribuyen la mayoría de los riesgos hacia el Contratista: En este caso, hay mayor
probabilidad es que el Contratista valorice esos riesgos y los traspase al precio de su propuesta.
Algunos ejemplos de una distribución de riesgos poco equitativa:
«Los siguientes documentos constituyen el contrato celebrado entre el propietario y contratista y cada uno de dichos documentos se leerá e interpretará como
parte integral del contrato:
El Contrato Principal como Sección I y sus anexos.
Las Condiciones Especiales como Sección II y sus Anexos. Las Condiciones Generales como Sección III y sus Anexos. El Alcance de las Obras como Sección IV; y
Las Especificaciones denominadas Sección V»
«Se incluyen como Anexos la Oferta presentada por el Contratista, así como las consultas, respuestas y correspondencia relacionadas a dicha oferta, lo que podrá ser consultado en caso de duda respecto de algún tema o asunto no definido en el presente Contrato, dejándose expresa constancia que estos Anexos no forman parte de los documentos contractuales y sólo servirán de referencia ante tales situaciones»
¿la Oferta del Ctta no es parte del contrato?
Efectivamente la Oferta del Ctta no es parte del contrato
Algunos ejemplos de una distribución de riesgos poco equitativa:
«Cualquier deficiencia o error del proyecto comprobable en el curso de la obra, deberá ser comunicado mediante un Requerimiento de Información (RDI) a la Inspección Técnica de Obra antes de iniciar los trabajos y con la suficiente
antelación. En todo caso dichas deficiencias o errores
no serán causales de ampliación de plazos o de reclamo de adicionales.»
La ingeniería es obligación del Mandante PERO, si hay errores o deficiencias, el Contratista no tendrá derecho a ampliación de plazos o pago de costos adicionales.
Es decir, el Contratista asume la total responsabilidad por los errores o deficiencias del Proyecto del Mandante, incluso si los informó oportunamente.
«La falta de información por parte del Propietario no liberará al Contratista de su responsabilidad de ejecutar las Obras de conformidad con el Contrato, incluyendo
detalles que podrían no haber sido mencionados
específicamente en el Contrato, pero que son necesarios para velar por la ejecución segura y eficiente de las Obras.»
FASE PRECONTRATUAL
La entrega de información obligación del Mandante
PERO, si falta información el Contratista debe
arreglárselas.
Es decir, el Contratista asume la total responsabilidad por la falta de información del Mandante.
FASE PRECONTRACTUAL
2. Proceso de Licitación:
¿Cuál es la utilidad de las Consultas?
• Aclaran los alcances técnicos del trabajo y sirven para obtener información adicional.
• Dan a conocer los riesgos y alcances administrativos, legales y comerciales de la propuesta.
• Permiten modificar en beneficio mutuo algunos aspectos de las bases que son poco claros o que juegan en contra de una sana relación contractual.
Situaciones frecuentes en el proceso de Consultas
• Temor a hacer la consulta por miedo a la respuesta o levantar luces a otro proponente. • Respuesta insuficiente “Remítase a las bases” o “Se verá con el contratista adjudicado”. • Respuesta que modifica “consciente o inconsciente” las Bases.
FASE PRECONTRACTUAL
3. Negociación del Contrato
Distribución de riesgos: revisión de la Oferta y negociar el Contrato
¿Que son “las exclusiones a la Oferta”?
Son observaciones presentadas por el contratista que modifican uno o mas puntos de las bases o del contrato.
Generalmente las bases de licitación rechazan la posibilidad de presentar alcances (fuera de bases) y ocasionalmente otras lo permiten.
La Importancia de la oportunidad de presentar “Exclusiones”
• Una buena práctica: presentar las exclusiones en la oferta o durante el proceso de negociación.
• Mala práctica: enviar las exclusiones junto al contrato firmado, para la firma del Mandante (se considera una contraoferta).
FASE PRECONTRACTUAL
3. Negociación del Contrato
Aspectos a considerar durante la Negociación:
• Las partes deben tener cabal conocimiento del contrato y el alcance de los trabajos incluidos en él.
• Clara identificación de los riesgos y a quién se asignan para que sean debidamente valorizados.
• Dejar por escrito y firmado por ambas partes, las últimas aclaraciones a la oferta durante el proceso de
negociación (oferta mejoradas, presentaciones, reuniones de negociación).
FASE PRECONTRACTUAL
Temas que siempre deberían ser tratadas en las bases (o consultadas)
• Los documentos integrantes del contrato y orden de precedencia.
• Método de evaluación de las ofertas.
• Aumentos de obra.
• Plazos y sus efectos.
• Tratamiento de los cambios y sus efectos en plazos – montos.
• El mecanismo de resolución de controversias. Aplicarán métodos de RTC.
• Facultades del administrador (especialmente sobre los cambios).
• Facultades de la inspección (ITO) o del agente (EPCM).
• Comunicaciones formales.
• La responsabilidad por los errores y la responsabilidad general del contratista.
• Límite del monto de las multas sobre el total del contrato.
• Multas por incumplimientos (motivo y monto).
• Fuerza mayor y exclusiones.
• Exclusión del lucro cesante y daño moral.
• Procedimiento de pagos (plazos de aprobación, pago de la parte no discutida).
• Aplicación de término anticipado e indemnizaciones (incumplimiento, mutuo acuerdo, caso fortuito o fuerza mayor, sin causa imputable al contratista.
FASE PRECONTRACTUAL
Término anticipado: Ejemplo de causales de incumplimiento por parte del contratista
• No ejecución de los trabajos dentro de un plazo X.
• Por incumplimiento de instrucciones: infundado, grave y reiterado.
• Por avances por debajo del programa oficial y el retraso no pueda ser recuperado.
• Por quiebra e insolvencia.
• Por paralización de los trabajos por X días corridos.
Fuerza mayor: Ejemplos de exclusión
• “No se considerará como causal de fuerza mayor, los conflictos – ni a los efectos que ellos provoquen – surgidos entre el Contratista y su personal, o entre el Contratista y sus Subcontratistas o proveedores”.
• “Tampoco se considera como causal de fuerza mayor o caso fortuito las huelgas, la suspensión de labores o los paros del personal del Contratista o de sus Subcontratistas o proveedores”.
FASE PRECONTRACTUAL
Recomendaciones preliminares al Mandante
• En la estrategia de contratación es importante que la modalidad contractual elegida contenga una distribución de riesgos adecuada.
• En el desarrollo de las bases de licitación es importante evitar salir a licitar con poca información, con espacios poco claros y dudosos, o descargando todos los riesgos en el contratista. Es esencial que el proceso de licitación se haga de manera transparente, guardando la trazabilidad y formalidad de las actividades que se desarrollen.
• En la instancia de respuestas a consultas es bueno aprovechar el ejercicio de análisis que ha efectuado el contratista y responder en el sentido que aporte más claridad al negocio.
• Al recibir la oferta del contratista, permitir que el contratista presente sus alcances o exclusiones pero de manera debidamente identificada
FASE PRECONTRACTUAL
EJEMPLO DE BUENAS PRACTICAS: Procedimientos e instructivos de Mandantes
Fase Pre-contractual:
• Formación de Contratos
• Formación de Bases Técnicas • Método de evaluación ofertas
• Regulación Garantías Contractuales • Evaluación de Ofertas
Gestión Contractual
EFICIENTE GESTION CONTRACTUAL
B -FASE CONTRACTUAL
Adjudicación
del contrato
ACTIVIDADES
1. Estudio del Contrato
2. Seguimiento y Actualización Programa de Obra
3. Manejo de las
B: FASE CONTRACTUAL
Durante la fase contractual, cobra relevante importancia el “rol del Administrador del Contrato” su equipo de apoyo y las herramientas de gestión que se implementen para cumplir el alcance en plazo, costo y en “calidad, sustentabilidad, relaciones laborales”.
Foco:
• Control de avance físico y financiero – relacionado con el programa, el presupuesto de la obra, pagos y respaldos avances
• Detección oportuna de desviaciones y manejo de los cambios
• Llevar los Registros documentales - trazabilidad de la ejecución de la obra
FASE CONTRACTUAL
1. Estudio del Contrato
• Conocimiento y comprensión de los documentos contractuales (qué dice el contrato, respecto a?)
• Claridad respecto a los alcances y los límites de batería, además de las exclusiones
• Preparación de matriz de asignación de obligaciones • Definición de obligaciones de las partes
Respaldos
Respaldos
Respaldos
FASE CONTRACTUAL
1. Estudio del Contrato
•
Identificación de los riesgos del Contrato y desarrollar un plan de mitigación.
Otros temas importantes:
•
Manejo de las comunicaciones .
FASE CONTRACTUAL
Manejo de las Comunicaciones
“es importante contar por un medio que sea reconocido como oficial por ambas partes, para que produzcan efecto”
¿Qué Comunicaciones puede ser formales? La que las partes reconozcan como tales.
• Correspondencia vía carta
• Notas en el libro de obra (LOD)
• Actas de reunión
• Correos electrónicos
• Libro de Comunicaciones
• Comunicaciones verbales (por ejemplo: situaciones de emergencia)
¿Quien se beneficia? Ambas partes, porque la formalidad le da certeza a los eventos que suceden en la obra y evita malos entendidos, previniendo posibles conflictos y provocando un efecto disuasivo.
Situaciones Frecuentes
• El Mandante no quiere que haya respaldos escritos (Acción: formalizar a pesar de la molestia inicial del mandante)
• El Mandante es excesivamente formalista y apegado al contrato (Acción: fijar un protocolo de comunicaciones diferenciado)
FASE CONTRACTUAL
Registros documentales
• LOG Comunicaciones: cartas recibidas y cartas emitidas. • LOG de Cambios y Desviaciones.
• LOG Estados de Pagos. • LOG No Conformidades. • LOG Libro de Obra . • Avance de la Obra:
– Report, Informes semanales, mensuales. – Informes de seguridad, de calidad, otros.
– Acta de entrega de terreno, Actas de cierre parciales, Actas de Recepción Provisoria, Actas de Recepción Final.
– Minutas de reuniones, KOM. – Planos, EETT.
– Carpetas TOP.
– Manuales, instructivos.
FASE CONTRACTUAL
2. Seguimiento y actualización del programa de obras
Importante que el programa considere:
• Actualizar programa de la oferta y abrir actividades.
• Tener secuencia constructiva lógica y concatenación de actividades. • Ruta crítica.
• Definición de hitos parciales.
• Asociar actividades a los recursos (alineado con el presupuesto).
FASE CONTRACTUAL
3. Manejo de las Desviaciones / Cambios
¿Existe procedimiento manejo de cambios? Si no existe definir un protocolo al inicio del contrato
¿Cómo se presentan las desviaciones?
¿Cómo se compensa el efecto de los cambios? – Compensación costos directos.
– Compensación de gastos generales por cambios que afectan al plazo.
– Compensación de gastos generales y utilidades por cambios en contratos a SA.
– Compensación de utilidades en contratos a PU (partidas incluyen utilidades) cuando disminuyen las obras. – Compensación de gastos generales y/o utilidades por cambios en contratos a PU con gastos generales y
utilidades a SA.
FASE CONTRACTUAL
Ejemplo Bases de Licitación
Aumentos de Obra:
Obra adicional
Por su naturaleza se encuentran dentro del alcance original del servicio contratado y que varían en su estimación inicial.
Obra extraordinaria
Encargo al Contratista alguna obra material, trabajo o servicio que no forma parte del alcance del contrato, ni corresponde a cambios ni complementos en el encargo, y se incorporarán al contrato mediante una modificación del mismo.
FASE CONTRACTUAL
3. Manejo de las Desviaciones / Cambios
Ejemplo Bases de Licitación
“Durante el desarrollo del contrato, XX podrá introducir los cambios que estime convenientes para llevar a mejor término el encargo, los cuales en modo alguno podrán considerarse causal de vicio o nulidad del mismo, sin perjuicio
de las compensaciones que sean procedentes de acuerdo a lo establecido en la cláusula yy de estas bases.
Respecto de cualquier obra material, trabajo o servicio incluido en el contrato, XX podrá ordenar al Contratista, entre otros los siguientes cambios:
• Aumento o disminución de las cantidades previstas.
• Prestaciones adicionales o complementarias a lo contratado.
• Cambio, en todo o en parte, de especificaciones, disposición, ubicación o dimensiones. • Modificación del método de trabajo.
FASE CONTRACTUAL
3. Manejo de las Desviaciones / Cambios
• Estudiar y comprender los mecanismos de compensación establecidos en el contrato, ante cambios. • Distinguir entre desviaciones y cambios.
• Identificar el origen de las desviación (incumplimiento, otra causal).
• Identificar el efecto de la desviación (impacto en costo y/o impacto en plazo). • Valorizar adecuadamente la desviación (OA-OE).
• Presentar oportunamente las desviaciones al Mandante y hacer seguimiento. • Formalizar los cambios (OC, Modificación).
• Llevar registro de desviaciones y cambios (LOG).
• Calcular las compensaciones de mayores gastos generales y utilidades cuando corresponda.
“El Contratista tiene siempre derecho a que se le paguen los cambios ordenados y/o originados por el Mandante, cuando estos no se hayan producido por causas de su responsabilidad”
FASE CONTRACTUAL
EJEMPLO DE BUENAS PRACTICAS: Procedimientos e instructivos de Mandantes
Fase Contractual:
• Reunión de Arranque de Contrato • Reuniones Contractuales
• Informe Semanales, mensuales
• Administración y Coordinación de Correspondencia Contractual • Gestión Documental y Almacenamiento de Documentos
• Estados de Pagos • Gestión de Cambios • Gestión de Reclamos • Cierre de Contratos
TEMARIO
INTRODUCCION
EFICIENTE GESTION CONTRACTUAL
RECOMENDACIONES A LAS PARTES
• Leer, estudiar y comprender los documentos contractuales.
• Conocer el alcance de los trabajos en detalle y entender sus obligaciones contractuales.
• Generar matriz de obligaciones al inicio del contrato, hacer seguimiento y dejar registros.
• Mantener los registros documentales debidamente ordenados (digital/duro).
• Capacitar al personal técnico en materias contractuales.
• Utilizar correctamente los canales de comunicación establecidos en el contrato.
• Resolver rápidamente las controversias: mantener reuniones periódicas entre las partes, mantener un trato directo.
• Ante diferencias en la interpretación y/o alcance del Contrato, las partes deben privilegiar las reuniones entre sus
ejecutivos, en forma directa, evitando escalar a un reclamo.
RECOMENDACIONES AL MANDANTE
• Definir modalidad contractual con una distribución de riesgos adecuada.
• Licitar con la información más completa, o elegir una modalidad contractual adecuada al nivel de información que se
entrega.
• Generar documentos contractuales equitativos.
• Mantener procedimientos de gestión contractual especifico para cambios y controversias.
• La aplicación de multas debe tener un sólido respaldo.
• La aplicación del término anticipado debe ser muy bien estudiada.
• Velar por evitar las interferencias en las áreas de trabajo con otros Contratistas y hacer una coordinación de
RECOMENDACIONES AL CONTRATISTA
• Utilizar el proceso de licitación con propósito: para levantar y evidenciar riesgos de las Bases, definiciones ambiguas, presionar por
definir plazos (de revisiones, de pagos), si las BL no indican como se manejarán los cambios, presionar por incluirlo, si las BL indican
el MRC en Tribunales presionar por ir a un arbitraje o sistema escalonado.
• Estipular exclusiones en las distintas materias cuando corresponda.
• Contar con un plan de manejo de riesgos, para administrarlos.
• Planificar en detalle los trabajos (mantener un programa actualizado y aprobado).
• Hacer seguimiento de la obra desde sus inicios.
• Fijar al inicio del contrato un protocolo de comunicaciones (medio e interlocutores) y “usar y respetar el protocolo”.
• Llevar registro de las desviaciones y los cambios.
• Llevar registro de las comunicaciones.
• Llevar registro documental de la obra (planos, especificaciones, equipos, otros).
• Uso eficiente del Libro de Obra.
• Desarrollar procedimientos internos para sus controles de calidad.
Plaza Ercilla 883, Santiago, Chile (56 2) 2978 4800 [email protected]
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