CONFIANZA Y DERECHO
EN AMÉRICA LATINA
- ADVERTENCIA -REPRODUCCIÚN BIBLIOGRÁFICA
CONFINES SOLO ACAD~MICOS
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CIDE
FONDO
DE CULTURA
ECONÓMICA
54 PRIMERA PARTE
apariencia, para los otros casos de cooperación -éxito de la empresa, logros de una oficina gubernamental ymejor desempeño económico- ~ existen aún argumentos que aclaren, a nivel micro, las relaciones entre capital interpersonal, desempeño general y grado de respuesta de un gobierno democrático. Tal vez tener más claros los argumentos y las rela-ciones causales lleve al conoci91iertto de las relaciones en losmicroniveles.
Supongamos que elcapital interpersonal afecta al éxito institucional en la línea que sugieren Putn/m y sus seguidores. Es posible entonces que exista una retroalimentaci n sustanci
1
entre el desempeño yel capital ins-titucional, lo cual incre enta las posibilidades de cooperación interperso-nal. Si esto es así, podrí mos esper que el desarrollo político y el econó-mico tengan cualida es autopropu antes que, una vez iniciadas, les permitan tomar impso de inmedia o. Esta conclusión, consecuencia de los argumentos de W liamson, de lo abogados relacionales y de Fukuya¡ ma, sería reforzada jtún más si los a mentos de Putnam pudieran plas-marse en forma cor/vincente. Si los n eles de confianza en el gobierno de Estados Unidos resultan parcialmente de una declinación del capital social, la idea central de o que se está consi erando es la participación en varias organizaciones p blicas y en círculo sociales. Esta participación parece estar disminuye o en Estados Unido y en otras democracias avanzadas," pero no en toda ellas.vA grandes (sgos, ésta parece se la historia de los inioios del nuevo ré imen en Es dos Unidos ba'o la co stitución de 1788. El diseño institu-cional de James Madison en aquella e nstitución y la7"Pohticas mon~s de Alexander 'amilton como secretari del Tesoro en los primeros años del nuevo gobie 'o fueron ju~aqas o movimientos crucialls p~ construir las instituciones que respaldarían la co anza individu en las interacciones con los demás a lo largo yanc o e amplia gama de actores. ~uálquier individuo débe tener muchos asociad s confiably para poder emprender una variedad de tareas; sin embargo, los inst entos institucio~ales de
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-Madison y amilton expandieron la v ~~ad !:..gente con la cual un ill. di-viduo tí iea uede interactuar en la eco o '. Luego, los beneficios produ-cidos por sas instituciones pueden haber estimulado el apoyo hacia ellas. Nótes que todas estas formas de capital son invocadas comúnmente como ac litantes o~citantes (eñaliling). ~i~ embargo, como lo enfatiza
41Robe Putnam, Bowling alone: The collapse ... , op. cit.
4'
Susan J.Pharr y Robert D.Putnarn (eds.), Disaffected democracies: Whats troubling the trilateral democracies, Princeton, Princeton University Press, 2000.EL CAPITAL SOCIAL Y LA CONFIANZA 55
43Gary Becker,Accounting ..., op. cit., p. 22. Este comentario se hace en una breve discu
-sión delgran cuerpo de trabajo reciente sobre los aspectos irracionales de la conducta alel e-gir.Buena parte deeste trabajo seenfoca enlas anomalías, ybrinda maliciosas y a veces s
• ADVERTE
REPRODUCCiÓN BIBl!
r;ON FINES SOLOACA
DERECHO,
PODER Y CONFIANZA
*
STEPHEN HOLMES
INTRODUCCIÓN
En este trabajo presento una perspectiva distinta acerca de la relación entre la confianza y el derecho, y entre el capital social y el derecho, con el pro-pósito de enfatizar el papel que desempeñan las leyes en los órdenes políti-cos y sociales.
A lo largo de las últimas décadas se han escrito muchos trabajos acadé-micos con distintas definiciones acerca del estado de derecho (rule of law).
Asimismo, en los debates públicos, el concepto de estado de derecho se ha convertido en una suerte de refrán, en un estado de situación, en aquello mismo de lo cual, por ejemplo, América Latina carece. En algunos círculos se piensa al estado de derecho como un conjunto de instituciones que hacen que los mercados funcionen, o corno una suerte de trampolín o cata-pulta hacia el crecimiento económico. Se cree que el estado de derecho ofrece la solución para el crimen yla corrupción en la medida en que se pre-senta un estado en donde se evita la fabricación de pruebas por parte de las autoridades o donde se limita la discreción policial. En suma, se cree que elestado dederecho alienta la inversión, elimina la fuga de capitales, redu-ce la corrupción, es decir,constituye la cura de muchos males.
Sin embargo, esta perspectiva se asemeja más al pensamiento mágico quea una verdadera reflexión. Como ejemplo, vale la pena detenerse brev e-mente en elcontraste queofrecela comparación entre China yla ex Alema-nia Oriental de nuestros días.El crecimiento económico de Chinase produ-cesin un genuino estado de derecho, mientras que la ex Alemania Oriental, aun cuando tiene hoysólidas instituciones jurídicas, no logra un crecimien-to sostenido. Por lo tanto, la relación causal entre el derecho yel crecimiento deberia examinarse en forma exhaustiva antes de arribar a definiciones
*Este trabajo esuna revisión delapresentación en laConferencia sobre Derecho yCon -fianza, realizada en elCIDE, ciudad deMéxico, 25deseptiembre de 2003.Traducción deM ar-celoBergman y Carlos Rosenkrantz.
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DERECHO, PODER Y CONFIANZA 57
apresuradas. En este trabajo me concentro en la teoría que explica por qué se constituyen los estados dederecho, cuándo se expanden, cuándo se con -traen, cuándo emergen ycuándo avanzan.
El debate actual acerca del capital social y el estado dederecho supone un nexo entre valores predeterminados, por un lado, yla capacidad de aso -ciación de los ciudadanos y de sometimiento a las reglas, por otro. Sin embargo, este hecho parece una tautología ya que, de acuerdo con ciertas teorías culturales, tenemos un estado de derecho cuando estamos cultur al-mente programados para obtenerlo, o sea, las personas acatan el derecho cuando son proclives a obedecer la ley.Se observa entonces que estamos ante un argumento circular, al menos en principio. Debido a ello,sugiero un enfoque distinto. Prefiero no centrarme en la cultura sino en el poder como la principal variable explicativa en la emergencia del estado de derecho.
Si asociamos el derecho con la confianza, podemos estar sugiriendo que el objetivo principal del primero es reducir los costos de transacción, servir al interés general, hacer efectivos los contratos para obtener los bene-ficios de la cooperación, etcétera. No obstante, es preciso ser escépticos ante esta perspectiva. Según el punto de vista tradicional, la ley simboliza lavictoria de la razón sobre la fuerza yla pasión. Sin embargo, lo anterior esbastante optimista e ignora lo que en realidad todos sabemos muy bien: el ser humano no busca la cooperación en forma automática ynatural sino que, por el contrario, busca obtener ventajas para sí mismo (y para su grupo) ytransferir los costos a los demás."¡Es evidente que, para lograrlo,
también se vale del derecho ...entre otros medios!
A lo largo de la historia el derecho ha sido elgarrote utilizado por los poderosos para golpear a los más débiles. Aún en nuestros días -por ejem-plo, en los tipos de castigos diferenciados por el consumo de cocaína y crack en Estados Unidos-, el derecho estadounidense se hace eco de cier-ta idea de superioridad de los blancos sobre losnegros.' Hasta 1950 era ile -gal que un taxista negro recogiera a un pasajero blanco en una estación de trenes en la ciudad de Washington." En suma, este tipo de capital social
ILos castigos por consumo decrack son proporcionalmente mayores alosde consumo de
cocaina pura. Losindividuos de raza negra ocon menores recursos son más proclives a co n-sumir crack.
58 PRIMERA PARTE
dista mucho de generar confianza entre grupos étnicos. En realidad, los
ejemplos anteriores sólo demuestran que
existe
un Estado dual conconsti-tucionalismo para la gente blanca, donde los privilegios para unos se
plas-man en el derecho privado yla predictibilidad jurídica, mientras que
e
x
is-ten sólo algunos encuentros erráticos entre la ley ylos otros ciudadanos.
Aquellos individuos que poseen un fuerte capital de redes yconexiones
pueden utilizar el capital institucional para su propio interés mientras se
aparenta que las instituciones sirven a todos de manera igualitaria. Ésta es,
sin duda, la ideología del estado de derecho. Empero, no es satisfactorio
sos-tener que el derecho es un sistema para crear confianza. Por ejemplo, un
marxista diría que el derecho es un sistema que ayuda a los ricos a generar
mayor riqueza. A pesar de que esta afirmación dista de ser una verdad
abso-luta, es más correcta que afirmar que el derecho crea confianza. Si uno se
pregunta qué derechos se protegieron primero, los de los huérfanos o los de
los grandes terratenientes, no cabe ninguna duda acerca de cuál es el orden
real de prioridades. Por lotanto, más que la relación entre confianza y
dere-cho, ninguna teoría sobre la justicia puede ignorar el poder como elemento fundamental.
Los ejemplos en América Latina son múltiples. En una ocasión Luis
Moreno Ocampo me comentó que los generales argentinos lograron salir de
la cárcel a pesar de que existía evidencia contundente acerca de sus actos
criminales. Éste es un claro ejemplo de las dificultades de aplicar la ley
sobre los que aún conservan cuotas de poder. El presidente Fax en México
no ha tenido mejor suerte con los francotiradores de 1968,y con aquellos
que se enriquecieron durante la administración del ex presidente Salinas.
Lo cierto es que, si el sistema legal no los sirviera, los poderosos lo
socava-rían hasta desestabilizarlo o destruirlo.
Esto nos lleva a la conocida distinción entre rule by law yrule of law,
*
entre el derecho como el garrote de los ricos ylos poderosos, y el derecho
como un sistema de reglas justas aplicadas en forma neutral para el bien
común, distinción que discutiré más adelante. En realidad, al referimos al
estado de derecho, aludimos a un espectro o rango más que a una división
absoluta. Cada sistema legal representa las asimetrías de poder que existen
en el seno de la comunidad en que opera. En los hechos, además, el
dere-cho las refuerza, al menos en parte. Esta hipótesis es de suma importancia
*Traducimos rule by law como "elimperio a través de la ley", yrule of/.a.wcomo "elimp
e-riodelaley". [T.]
DERECHO, PODER YCONFIANZA 59
ya que nos muestra el error de concebir al estado de derecho como un elec
-trodoméstico o como un aparato que se desenchufa en Estados Unidos yse
enchufa en México o en Argentina.3
Para comprender este dilema, permítaseme una analogía, utilizando la
distinción entre tecnología de producción y tecnología interactiva. Esta
última es más difícil de transferir aunque no imposible -quizás, en reali
-dad, deberíamos decir: las instituciones pueden ser de importación mas no
exportables-o Sin embargo, y esto es crucial, importar el derecho es
suma-mente difícil,ya que debe adaptarse a las asimetrías del poder existentes en
cada orden social. Es por elloque una misma leytendrá un funcio
namien-to diferente en cada país debido a las diferencias en la organización del
poder y la estructura del mismo. Tomemos como ejemplo la importación
del concepto de independencia judicial. En primer lugar, en algunos casos,
tal autonomía generaría órganos imparciales de impartición de justicia, y
en muchos otros casos las únicas consecuencias prácticas de tal
indepen-dencia terminarían siendo un aumento en el precio del soborno que
deman-dan los jueces, el incremento del corporativismo judicial y las restricciones
que los tribunales imponen a las auditorías externas. En resumen, es muy
probable que, en algunos casos, fortalecer la independencia judicial
termi-ne significando en los hechos una no rendición de cuentas de los actores
(non-accountability) .
Segundo -y esto es de extrema relevancia para la discusión acerca del
derecho y la confianza-, el estado de derecho se convierte en una bandera
ideológica para los extranjeros. En cada país los ciudadanos locales tienen
una diversidad de recursos para castigar a quienes no cumplen sus
prome-sas. Sin embargo, los extranjeros no disponen de tantos medios; en conse
-cuencia, insisten en -y hasta exageran- la importancia de la seguridad
jurídica y de los tribunales que,por otra parte, desempeñan un papel menor
(osólo deapoyo) en la ejecución de loscontratos. Para quien venga de
afue-ra la independencia judicial es casi el único recurso para evitar ser defrau
-dado en loscontratos. Se entiende entonces que la seguridad jurídica es un
mecanismo entre muchos, yque no funcionará en forma adecuada sin
me-canismos coadyuvantes."
3Obsérvese, por ejemplo, elcasodeIrak: en uncomienzo hubo intentos deredactar la cons
-titución iraquí sinuna asamblea constituyente legítima ydemocrática, la que aún hoy está en
duda.
4Al respecto, esinteresante observar; por ejemplo, que en China, una vez que se inicia la
60 PRIMERA PARTE
En resumen, para explicar el crecimiento o la decadencia del puro
imperio de la ley (rule of law) como opuesto alcrudo imperio a través de la ley(rule by law), debemos tomar en cuenta el poder, sin olvidar los incenti-vos y las restricciones que enfrentan los poderosos. Entonces debemos pre-guntamos ¿en qué circunstancias los poderosos tienen incentivos para trans-parentar sus propias conductas, volviéndolas predecibles? ¿En qué contexto aquellos que buscan maximizar utilidades comienzan a reclamar reglas en vez de excepciones? ¿En qué instancias los profesionales del derecho tienen incentivos para promover justicia?
.Puesto en términos muy simples, y hasta crudos, la hipótesis que deseo ofrecer es la siguiente: la certeza jurídica y la igualdad ante la ley avanzan o se retraen cuando conviene a los poderosos expandirlas o reducirlas. Para desplegarla, mi presentación tendrá dos partes: en primer lugar, la historia de las ideas, centrándome en los postulados de Nicolás Maquiavelo; en segundo lugar, me centraré en el caso ruso. Por último, cerraré mi trabajo con una reflexión sobre el derecho internacional y sobre lo que nos enseña acerca del derecho y la confianza.
EL PlÚNCIPE y LOSPARTIGIANI AMICI
El modelo sobre Maquiavelo que esbozaré aquí es simple e incluso bordea lo caricaturesco. Mi objetivo no es analizar su contribución o importancia histórica sino pensar de qué manera estemodelo nos ayuda a observar patro-nes reales de comportamiento de los actores políticos. La pregunta central que deseo plantear es: ¿qué restringe el libre albedrio de los poderosos o,
para hablar en términos de Maquiavelo, el "poder del príncipe"? Por supues-to, no es la conciencia moral del mismo sino el miedo a ser asesinado, el miedo a los sangrientos disturbios urbanos, de la misma manera que los ricos se autorrestringen porque saben que aun los más pobres siempre pue-den adquirir cerillos y quemar sus propiedades. Más importante aún, el príncipe se autorrestringe porque, en ciertas condiciones sociales, también necesita la cooperación. Ante situaciones difíciles, el príncipe requiere par-tigiani amici, en especial cuando tiene la imperiosa necesidad de mantener el control sobre una jugosa propiedad que puede ser amenazada por un ejército enemigo, confiscatorio y hostil, capaz de asesinarlo sin miramien-tos si vislumbra tal posibilidad.
Ante dicho escenario, el príncipe --o bien los ricos y los
poderosos-DERECHO, PODER Y CONFIANZA 61
necesita cooperación voluntaria de distintos grupos que poseen algunos activos específicos pero, sobre todo, precisa soldados. De este modo, el príncipe acepta el riesgo de armar a sus ciudadanos para poder contrarres-tar al enemigo a las puertas de su reino. Sin embargo, una vez que el deseo de libertad de los súbditos se arma, es decir, cuando el príncipe facilita y resuelve el problema de acción colectiva de los súbditos, sus incentivos tam-bién cambian. Ahora el príncipe deberá tratarlos bien, proporcionarles el derecho al voto y asegurar sus derechos sobre las propiedades. Es por ello que Maquiavelo afirma que, si tienes buenas armas, tendrás también bue-nas leyes. Entonces, el príncipe -y me refiero aquí a los poderosos en forma general- tiene un fuerte incentivo para introducir el estado de dere-cho y auto imponerse límites y restricciones, por la misma razón que un deudor tiene incentivos de pagar su deuda; es decir, para poder obtener
.préstamos del mismo príncipe en el futuro. Lo mismo le ocurre al gober-nante: para obtener cooperación, el príncipe cumplirá con su palabra, es decir, deberá obedecer la constitución.
Bajo este prisma, el estado de derecho muestra la distribución de poder en la sociedad, lo que es perfectamente compatible con la idea más cruda acerca de la ley. Los débiles obedecen las leyes porque deben hacerlo, mien-tras que los poderosos las acatan sólo cuando les conviene. Cabe destacar que el par poderoso-débil es una variable de tipo continua, no dicotómica. El príncipe no es en realidad todopoderoso, pues en una guerra necesita la cooperación de los demás, es decir, requiere partigiani amici, como ya hemos señalado. La amenaza de obstruir o ignorar el reclamo de coopera-ción que el príncipe solicita en épocas de guerra se transforma en la fuente del poder de los súbditos, que les proporciona un buen margen de manio-bra y permite a los potenciales soldados extraer concesiones del gobernan-te, incluyendo cierto grado de seguridad jurídica.
En este marco, un príncipe prudente se preparará para la tormenta cuando el mar está aún calmo, y les otorgará a sus futuros soldados los derechos de propiedad, al garantizárselos de antemano. Asimismo, les dará una participación en los temas que atañen al Estado, y los transformará, de esta manera, en copropietarios. El estado de derecho requiere obediencia de la ley,pero la negociación en la producción de las reglas (la voz, la auto-ría) les confiere a los súbditos una razón adicional para obedecer, más allá
del miedo al castigo que toda violación a las mismas acarrearía.
nece-62 PRIMERA PARTE
sidad que lovuelve generoso, ya que la libertad surge cuando un poder se contrapone a otro poder. Nótese también que los pueblos tienen otra fuen-te de poder o de influencia: la amenaza de rebelión o insurrección. Sin embargo, por logeneral, éstas no son tan efectivaspara forzar al principe a cumplir sus promesas. Las rebeliones pueden ser sofocadas, quebradas, es posible dividir a los súbditos, etcétera. Empero, la amenaza de negarle la cooperación al principe cuando éste necesita resolver un problema urgente puede resultar una de las estrategias más efectivas de los súbditos.
Si extrapolamos las categorías, la reflexión que Maquiavelo haría fren-te a un grupo de infren-teresados en el estado de derecho en América Latina es la siguiente: aquí, cuando las élites vislumbren que no pueden proveerse seguridad por sí mismas, se abrirá una oportunidad para abrir el sistema y crear derechos efectivos. Hay que recordar que los barrios y comunidades cerrados, así como las cárceles, no generan mayor seguridad, ya que no son las mejores herramientas para administrar las relaciones entre ricos y pobres. Por lo tanto, cabe preguntarse cuándo será posible virar hacia un Estado más re distributivo y participativo. Si utilizamos la lógica de Ma-quiavelo, el palacio no es seguro si quienes habitan las cabañas contiguas están desesperados.
Apliquemos este razonamiento a la independencia judicial. Si asumi-mos que nunca emergerá tal independencia, a menos que le sirva a los po-derosos, ¿cómo se explica entonces su surgimiento? Como es sabido, los políticos no sólo quieren el poder sino también desean negárselo o restrin-gírselo a los demás. La monopolización del poder toma mucho tiempo y demanda demasiada energía. Por lo tanto, podrian existir algunos incenti-vos para desprenderse de responsabilidades, en especial cuando los proble-mas son de muy difícil o de imposible resolución. Por ejemplo, las cortes inglesas introdujeron hace siglos la especialización y, por lo tanto, las car-gas son ahora compartidas. En este marco vale la pena recordar que los políticos no quieren encargarse de resolver casos sobre custodia familiar o adjudicación de responsabilidades civiles porque nada tienen que ganar en estos casos. Utilizando términos vinculados con la tecnología, podemos decir que existen fuertes incentivos para reducir mensajes indeseados de nuestras cuentas de correo electrónico, o sea un fuerte incentivo a despren-derse de lo inservible. Para Maquiavelo el poder que se utiliza para resolver asuntos indeseables genera mayor odio, mayor resentimiento, yreduce sus-tancialmente la lealtad de los súbditos. Algunos políticos astutos pueden concluir que vale más la pena concentrar sus esfuerzos en las decisiones
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CCIÓN BIBLIOGRÁFICA
ES SOLO ACAOE""COS
DERECHO, PODER Y CONFIANZA 63
que generan lealtad, yenel poder de perdonar, porque esto traerá apareja -domayor rendimiento.
Es el momento entonces de ocupamos del capital social yla conf ian-za. Maquiavelo se refiere a ellos utilizando otros términos, ya que secen -tra en la manera en que es posible administrar el conflicto declases ylas relaciones entre pobres yricos. De acuerdo con su teoría, los seres huma -nosgozan de la compañía de los demás pero, si se dejaran solos, envirtud de su miopía, su indisciplina ysu falta de incentivos para cooperar, choca-rían unos contra otros sin que se pudiera evitar. Esta situación es exacer -bada por las implicaciones del conflicto declases. El odio es especialmen-te virulento en aquellas sociedades donde las divisiones de clases son profundas; la envida del pobre suele tener como retribución la insolencia
yla amnesia delos ricos. Los ricos, de acuerdo con Maquiavelo, raramen-te resisraramen-ten la tentación de humillar a los pobres. Sin embargo los gober-nantes deberían ser temidos, no odiados. Si fueran racionales, evitarian la insolencia.
Para Maquiavelo uno de los pocos contextos en los cuales las pasiones autodestructivas de los ricos ylas de los pobres son sometidas a control es'
la guerra. La guerra es un factor aglutinante que sirve para manejar el con-flicto declases. Ello es así debido a que, en este contexto, los pobres nece-sitan un liderazgo talentoso y los ricos necenece-sitan a los pobres para poblar la infanteria de sus ejércitos. Si ambas partes actuaran en forma racional, moderarian sus impulsos en pos del bien común. La interacción que carac -teriza a la política de las ciudades antiguas, que de acuerdo con Maquiave-lo es la llave de la política de clase autodestructiva que las caracterizaba, hace difícil el diseño institucional. ¿Qué instituciones pueden mitigar los conflictos de clase que exponen a las ciudades a la conquista extranjera? La respuesta de Maquiavelo es el estado de derecho. Para defenderse de la agresión extranjera los dirigentes políticos establecerán instituciones mili-tares; para defenderse de los conflictos internos crearán, entrenarán y financiarán instituciones judiciales. Éste es el modo en el que Maquiavelo explica el surgimiento del sistema de justicia criminal en la Roma antigua
yen las repúblicas italianas. Los líderes políticos introducen juicios justos porque saben que son un instrumento de gobierno indispensable, esto es, un instrumento poderoso para reducir el conflicto declase que expone a las repúblicas a la agresión externa.
64 PRIMERA PARTE
diseño institucional. En lugar de permitir que el conflicto social infecte al
sistema, las constituciones deben canalizar el conflicto dentro de los
cuer-pos degobierno. Maquiavelo está pensando en juicios públicos en los casos
en que los ciudadanos se sienten injuriados, para que puedan lanzar
acu-saciones en contra delosmiembros de la élite que los ha injuriado; don
-de estos humores no tienen salida para ventilarse, recurren a estrategias
extraordinarias, que ponen a toda la república en ruinas. Ahora traslade
-mos este razonamiento a otro contexto ypensemos en China. Allíla élite
debe ser suficientemente coherente para sacrificar a ciertos miembros de su
clase (por medio de las llamadas purgas) en pos de proteger a laclase como
un todo.
Si los políticos fueran exitosos, habría menos emboscadas y se
impon-drían ciertas restricciones en el odio declase. En este nuevo Estado, para
condenar a un poderoso sería necesario obtener pruebas, y los acusados
tendrían la posibilidad de defenderse. El estado de derecho emerge, en este
sentido, como un arma de doble filo: como una herramienta conjunta de
los muchos y de los pocos y,por ello, como un medio para promover el
bien común en la ciudad. Una sociedad capaz de canalizar los odios
inter-nos en instituciones públicas será más cohesiva a la hora de enfrentar
amenazas externas. Maquiavelo sostiene que para lograr la cohesión nece-saria en una guerra la élite deberá renunciar a su inmunidad y exponerse a imputaciones legales. Ésta es la manera en que la política del poder, si es
que la élite es lo suficientemente prudente, puede dar origen al estado de
derecho.
Claro que la prudencia de la élite no es algo obvio. Los ricosylos
pode-rosos suelen tener problemas debido a su arrogancia yauto confianza. Las
élites olvidan fácilmente que precisan de los demás y se convencen, con
más facilidad aún, de que éstos les deben lavida. Tienden a creer que todo
lo que hacen lo hacen por ellos mismos, sin la ayuda de sus conciudadanos.
Por ejemplo, uno tiene la impresión de que los ricos no toman ascensores
inspeccionados por servidores públicos y no manejan por calles financiadas
por el dinero público. El problema es,en síntesis, la amnesia de los ricos y
de los poderosos: no se preparan para la tormenta cuando el mar está
calmo, y ésta es la razón por la que las élites, a pesar de que la lógica de
Maquiavelo es clara, no se someten al derecho.
Cuando un constituyente maquiavélico se confronte con una élite
amnésica, deberá contrarrestar lastendencias a la arrogancia auto frustra
n-te de dicha élite. Primero, deberá remplazar el reclutamiento hereditario
DERECHO, PODER Y CONFIANZA 65
para los puestos degobierno por elecciones.5La razón de ellono esque la
herencia siempre leconcede poder a los tontos sino el hecho de que las elec
-ciones periódicas ayudarán a recordarle a la élite su tendencia a olvidar que
dependen de la cooperación voluntaria de los pobres. Maquiavelo usa la
idea de un "gran fundador" o un constituyente porque cree que las clases
privilegiadas no perciben su propia inclinación ala amnesia. Laélite debe
sujetarse a un tercero para corregir su fantasía innata de creer que no
depende de los pobres, ydebe hacerlo para preservar su poder en el largo
plazo. Cuando no es posible instrumentar un sistema de esa naturaleza,
puede que esto ocurra de modo casual. Después de todo, según Maquiav
e-lo,ésa fue la historia de Roma.
EL CASODERUSIA
En lo que sigue usaré los conceptos de Maquiavelo para referinne a Rusia.
A mi entender este caso es especialmente interesante también para pensar
la historia reciente de México,porque la finalización del periodo de un
par-tido único tendrá consecuencias en la coherencia de la comunidad política, y porque las debilidades de la comunidad política pueden propiciar falta de
confianza o falta de capital social-aunque yo prefiero llamarlo una
comu-nidad política incoherente, un Estado débil conectado con una sociedad
débil-o
En Rusia el presidente Putin ha anunciado la necesidad del estado de
derecho pero hasta ahora éste no se ha constituido como tal. De acuerdo
con la lógica de Maquiavelo descrita más arriba, los poderosos introducirán
yestabilizarán el estado de derecho si conviene asus intereses. Considere
-mos lo siguiente: para maximizar la probabilidad de que sus decisiones
sean obedecidas, el gobernante elige aceptar sus iniciativas a través de
reglas generales aprobadas por una legislatura. Gobernar por decreto, en
cambio, debilita su poder, ya que le impide obtener consenso social. Quien
66 PRIMERA PARTE
gobierna por decreto no puede conseguir apoyo para sus políticas, por lo que el estado de derecho requiere que los congresos y las legislaturas fu n-cionen en forma correcta y sean capaces dereadecuar lasleyes a las cam -biantes circunstancias del momento. Por la misma necesidad de obtener consenso social, espreciso que las reglas sean consistentes con los valores públicos yque éstos sean compartidos, loque quiere decir que, cuanto más coherente sea la sociedad, mayores probabilidades habrá de obtener con -senso social.
Existe cierta vinculación entre lo que acabo de señalar yla dirección causal entre instituciones y capital social. Para un Estado es imposible imponer el orden en una sociedad desordenada siaquél es producto de la misma. Si las instituciones del Estado están integradas por miembros de la sociedad, ellas llevarán consigo el mismo desorden de la sociedad. De todos modos, prefiero concentrarme aquí en los incentivos de los podero -sos en Rusia, yen su incapacidad para manejar las relaciones entre ricos y pobres en los primeros años de la década de los noventa.
En dichos años losproyectos de leyes rusas fueron escritos por profe -sores estadounidenses y convertidos rápidamente en derecho válido, sea porla legislatura opor elejecutivo.Junto conestosucedió algo sorprenden-te: la ausencia de intentos por parte de los grupos de interés locales de influir en el proceso de legislación. ¿Por qué hubo tan poca participación de los grupos de interés nacionales? ¿El derecho ruso adquirió repentina -mente un grado inusitado de imparcialidad o neutralidad imposible de obtener para los países occidentales? Larespuesta correcta esmuy ilustra -tiva. Laverdad es que nadie, ningún grupo ruso con poder, pensó que las leyes fueran importantes nique serían alguna vezimplementadas. Por ello, aquellos a quienes lasleyespretendían regular -los poderosos- se concen -traron enobtener prebendas e inmunidades almomento de la ejecución de las leyes. Con astucia, los rusos concedieron a los extranjeros el poder de realizar los proyectos deleyespero sereservaron para sílaposibilidad de comprar yvender las excepciones en la implementación de dichas leyes. Elcaso ruso sugiere una conclusión general que quiero presentar aquí: toda legislación que pretenda regular intereses especiales tiene unarelación ambivalente con el estado dederecho, yésta nolleva,necesariamente, a un desarrollo siniestro. Afirmar que el estado de derecho notiene nada que ver con los intereses especiales es admitir, en forma implícita, que tal estado nunca ha existido en ningún lugar. Es probable que el estado de derecho, como lo conocemos comúnmente, emerja cuando dos condiciones estén
DERECHO. PODER Y CONFIANZA 67
presentes de modo simultáneo: cuando los líderes políticos te~gan buenas
razones para hacer su propia conducta predecible y cuando quienes buscan
maximizar ganancias necesiten reglas. .
El derecho internacional nos ayuda a enfatizar este punto. El derecho
es efectivo en tanto yen cuanto la comunidad en la que se aplica sea
con-sistente en términos de valores públicos, esto es,los valores de hecho sus-tentados por la gente; dado quela comunidad internacional es rara vez cohe -rente en términos de valores públicos, el derecho internacional no suele ser efectivo. (Unodelospocos momentos de efectividad fue el de uremberg, entre 1945Y1947.) Mi conclusión aquí adquiere otra forma: lalucha por el estado de derecho es la lucha por la coherencia política o, puesto de un modo más simple, siusted combate el crimen yla corrupción sin atacar al mismo tiempo ladesigualdad, su empresa estará destinada al fracaso.
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REPRODUCCION BIBLIOGRÁFICA
