EL DESPIDO EN LA NORMATIVA
LABORAL ORDINARIA Y
SU DESARROLLO EN LA
JURISPRUDENCIA
CAPÍTULO I
EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL
ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA
JURISPRUDENCIA
I. C
UESTIONES GENERALESSOBRE EL DESPIDO1. N
OCIÓNY CARACTERÍSTICASEl artículo 16 del TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR (en adelante LPCL), establece las for-mas mediante las cuales el contrato de trabajo puede ser válidamente extinguido. Según una atenta doctrina(1), estas formas de extinción se clasifi can de la siguiente
manera:
a) Por la voluntad de las partes, que incluye al despido (en los casos y forma permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria, el vencimien-to del plazo en los contravencimien-tos legalmente celebrados bajo modalidad y el mutuo disenso.
b) Por causas externas a la relación laboral, entre las que se tiene la jubila-ción, el fallecimiento del trabajador o del empleador –si es persona natu-ral– y la invalidez absoluta permanente.
De todas estas causas de extinción de la contratación laboral, la que sin duda tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido. Es una de las fi guras que históricamente ha merecido más atención por parte de los legisladores y jueces, a fi n de evitar abusos por parte de los empleadores, y es que “en ninguna otra se ob-serva la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una acción
(1) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1996, p. 985.
inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos cons-titucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderación de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extre-mo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto”(2).
Existen dos posiciones sobre la defi nición y alcances del despido. La primera de ellas, amplia o integral, defi ne al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al empleador. En este supuesto, la sola decisión del em-pleador determina la continuidad de un vínculo laboral y comprende todas las cau-sas en que la voluntad del empleador origine la extinción; el despido sería un género omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido disciplinario como el cese colectivo serían especies de aquel, toda vez que en cualquiera de estas hipótesis de terminación del contrato laboral, en últi-ma instancia, se produce por decisión unilateral del empleador, más allá de la causal que se invoque(3).
Por su parte, existe una segunda posición restringida y limitativa del despido, que lo defi ne como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador. En este caso, el despido se circuns-cribe a la extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o medida dis-ciplinaria, excluyéndose del alcance del despido cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislación asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un su-puesto de despido, circunscribiendo este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido tiene las siguientes características:
Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del
empleador sin participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale.
La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produ-ce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
(2) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y defi ciencia. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 520.
(3) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2a edición. Ara Editores. Lima, 2006, pp. 49 y ss; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?”. En: Ius et Veritas, año VII, N° 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.
Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(4).
Es un acto recepticio, pues su efi cacia está relacionada con la efectiva
comu-nicación del empleador al trabajador que va ser despedido.
Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(5).
Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el
despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral.
Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum por el
acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retro-traerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(6).
2. E
L DESPIDOEN LALEGISLACIÓN NACIONALEn nuestro ordenamiento jurídico, el despido está regulado por la LPCL y su reglamento, aprobado por el D.S. N° 001-96-TR. Los tipos de despido allí regula-dos son los siguientes: a) por causa justa; b) arbitrario; c) nulo, y d) indirecto. El primero de los señalados es el único supuesto de despido permitido por la ley, mien-tras que los otros tipos normados son los despidos vedados o prohibidos por afectar derechos constitucionales de los trabajadores.
El despido es un acto extintivo de la relación laboral que en nuestra legislación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el
par-ticular, y con relación a las contingencias que se pueden presentar por el despido, el artículo 22 de la LPCL señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que labo-ren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, excluyéndose así de la protección referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos
(4) Exp. N° 0976-2001-AA, 13/03/03.
(5) Exp. N° 375-2002-IND(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. (6) Exp. N° 1006-93-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica.
de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podrá prescindir simplemente cursándole una carta de cese y pagándole sus benefi cios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador en este caso, como sí lo es, por ejemplo, la indemnización por despido arbitrario(7).
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir,
que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser des-pido sin mediar razón alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un dere-cho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extin-guir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabi-lidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.
El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y efi ciencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institución que básicamente sirve para que el empleador se cercio-re de la capacidad del trabajador que contrata, para verifi car si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este “periodo de gracia” solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales señala-das en el artículo 16 de la LPCL(8). Es decir, que a partir de la superación
del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este último se consideran producidos desde el momento ini-cial de su celebración(9).
El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres me-ses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de
(7) Debe tenerse en cuenta que en los contratos a tiempo parcial el trabajador puede percibir una remuneración menor a la mínima vital, siempre y cuando sea proporcional con el número de horas laboradas para el empleador. Luego, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la compensación por tiempo de servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las gratifi caciones legales, la participación en las utilidades, entre otros benefi cios en los que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias. Sobre este tema se sugiere revisar: CAM-POS TORRES, Sara. “Las obligaciones de un empleador que cuenta con trabajadores a tiempo parcial”. En: Contadores &
Empresas N° 5. Gaceta Jurídica, p. C1-C5.
(8) Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo Son causas de extinción del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilación;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. (9) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7a edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981,
carácter imperativo, ya que la norma tiene aquí la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a tra-vés del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duración a la estipulada.
Por otro lado, además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LPCL fi ja plazos adicionales de periodo de prueba que se aplicarán en determinados supuestos. Se señala así que las partes pue-den pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación resulte justifi cada(10). La ampliación del
periodo de prueba debe constar por escrito, aplicándose los siguientes pla-zos máximos:
TRABAJADORES PLAZO
Trabajadores calificados 6 meses Trabajadores de confianza 6 meses Personal de dirección 12 meses
Se puede apreciar que la ampliación del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliación sea justifi cada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un perio-do de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o graperio-do de res-ponsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores califi cados, de confi anza o de dirección; entiéndase dentro del primer caso a aquellos tra-bajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida), y el en caso de los trabajadores de confi anza y dirección, a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LPCL(11).
Un requisito fi nal es que la ampliación del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia determina automáticamente que se aplique el periodo de prueba general –de tres meses–, así se hayan cumpli-do los cumpli-dos presupuestos antes señalacumpli-dos.
(10) En estos casos estamos también ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fi jar plazos menores o incluso no recurrir a estos si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada. (11) Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confi anza
Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confi anza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, con-tribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la ley y haber sido comprobada. Se exige así que la causa del despido esté
relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos establecidos en la normatividad y sobre los cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio.
Para fi nalizar este punto, precisamos que en tanto la fi gura del despido ha sido (y es) motivo de muchas divergencias y contradicciones a nivel político, económico y social, su concepción en las diversas legislaciones y/o planteamientos doctrinarios no es uniforme. No obstante ello, y al tener la presente obra un carácter teórico-operativo, analizaremos esta institución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación peruana vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido y no nos ocuparemos de la fi gura del cese colectivo, que es concebida doctrinariamente como un supuesto de despido, respetándose el hecho de que nuestra normativa no le da esta categoría jurídica.
II. E
L DESPIDO POR CAUSA JUSTA1. C
ONCEPTUALIZACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSA JUSTA Y EL REQUI -SITO DE CAUSALIDADEl despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipifi cado en la ley. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial in-coado por el trabajador a efectos de impugnar el despido.
La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fi n a la relación de trabajo en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo signifi ca la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de traba-jo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justifi que el despido”(12).
En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de rea-lizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislación laboral –a pesar del
(12) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.
parecer del Tribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se confi gura un despido ad nutum(13).
De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro sistema es “casualista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justifi cada. Esto se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que im-plican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que únicamente será sancionado aquello que está cla-ramente legislado.
No obstante lo dicho, es cierto que la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del “incumplimien-to de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamien“incumplimien-to de la buena fe la-boral” (inciso a del artículo 25 de la LPCL), causal que actuaría como un “cajón de
(13) Respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios, com-partimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afi rma que “la Constitución concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. N° 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de de-sarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpreta-ción, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Año N° 1, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss. Un análisis más detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, 2008).
Consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula el artículo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que “[l]a forma de protección [contra el despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional” (STC Exp. N° 1124-2001-AA J1); postura que creemos asume el Tribunal con el fi n de que no se considere al artículo 27 de la Constitución como la consagración constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinión de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL), que correcta o no fue la opción del legislador, y en todo caso si se quiere modifi car debe hacerse por la vía per-tinente (la legislativa); y no crearse una estructura y vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de confl icto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo señala Plá Rodríguez “cuanto más gravosas sean las sanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242).
sastre” en el que podrían ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados que darían origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es ne-cesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinámica, de modo que sería casi imposible tipifi car todas las conductas que puedan lesionar la relación jurídica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relación laboral es una relación jurídica compleja en la que además de las situaciones jurídicas principa-les (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneración) existen situaciones jurídicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se manifi estan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sanción, aun cuando vuelvan insostenible la relación laboral, por lo cual solo podrían ser sancio-nadas mediante la aplicación de del inciso a) del artículo 25 de la LPCL(14).
Pero más alla de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser tomado en cuenta en la califi cación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación, solo pueden constituir conductas sancio-nables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipifi ca-ción como tales, sin admitir interpretaca-ción extensiva o analogía. Las conductas gra-ves que no se subsuman en las causales legales de despido podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido.
En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez y efi cacia, teniendo siempre presente que para la tipifi cación de conductas que se refl ejan en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias –léase D.S. 001-96-TR– si estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especifi car o graduar los supuestos dirigidos a identifi car las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(15).
Finalmente, no basta con que se confi gure la causal de ley para que proceda el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(16), pues si bien
puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen docu-mentos u otros eledocu-mentos de prueba que sustenten la causal cometida el despido
(14) Por ejemplo, la riña de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podrá ser catalogada como falta grave pues dicha conducta no estaría dentro del supuesto de la norma que tipifi ca la falta, pero sí podría ingresar como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.
(15) Sobre el particular la Corte Suprema ha señalado en la Cas. N° 1887-2006-LIMA J4, que la interpretación del De-creto Supremo N° 001-96-TR respecto del Texto Único del DeDe-creto Legislativo N° 728 debe hacerse sin transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N° 001-96-TR exceda los límites que establezca el Texto Único del Decreto Legislativo N° 728.
(16) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica).
ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fi n nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los des-cargos no sean sufi cientes o falten estos, se proceda al despido.
2. L
ASCAUSAS JUSTASDE DESPIDOENLA LEGISLACIÓN LABORALPE-RUANA
En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos: a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del
trabaja-dor. En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio
que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo.
b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las direc-tivas de la empresa.
Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, normativa que pasamos a analizar.
3. C
AUSASJUSTASDEDESPIDORELACIONADASCONLACAPACIDADDEL TRABAJADORLa causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una característi-ca de los supuestos que engloban este detrimento de la característi-capacidad físicaracterísti-ca que ninguno dependa de la voluntad del trabajador(17). Son causas justas de despido relacionadas
con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas
Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir-se el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción(18).
Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos consti-tuyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el
(17) TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 556. (18) Ibídem, p. 536.
despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(19).
La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requi-sito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certifi cado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(20).
b) El rendimiento defi ciente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares
Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores(21). No se trata de una
disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que es el caso del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conduc-ta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especifi que o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despide, además de comprobarla o demostrarla(22).
El rendimiento defi ciente se evaluará en relación con el rendimiento pre-cedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza pe-riódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corres-ponden al trabajador(23).
Para la confi guración de esta causal se requiere, asimismo, que el emplea-dor haya establecido previamente un rendimiento promedio que en con-diciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(24). El tiempo un
factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento defi ciente”, pues se requiere que sea una situación permanente(25). A efectos de la
veri-fi cación del rendimiento deveri-fi ciente el empleador tiene la potestad de solici-tar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa.
(19) Exp. N° 349-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 536. (20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.
(21) Ibídem, p. 538.
(22) Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (23) Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. (24) Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. (25) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142.
Finalmente, a fi n de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurispru-dencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL(26), que
se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que de-muestre su capacidad o corrija su defi ciencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la defi ciencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido(27).
c) La negativa injustifi cada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la rela-ción laboral, o a cumplir las medidas profi lácticas o curativas prescri-tas por el médico para evitar enfermedades o accidentes
En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se nie-gue injustifi cadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumpli-mientos(28). Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad del
em-pleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabaja-dor(29). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de
cumplir con las medidas impuestas para tal fi n.
Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida en que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despido al tra-bajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral(30).
De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un traba-jador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos requi-sitos: a) exista una necesidad justifi cada; y b) el examen es pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley(31). Si no se presenta alguno
(26) Artículo 31.- Procedimiento de despido
El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otor-garle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave fl agrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta
días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su defi ciencia (…).” (el resaltado es nuestro).
(27) Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.
(28) Sobre la tipifi cación de esta causal compartimos la observación del profesor Blancas Bustamante que señala: “la negati-va injustifi cada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se confi gura como una ‘infracción a los deberes esenciales’ del trabajador”. Ibídem, p. 144.
(29) El artículo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 009-2005-TR que establece como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral.
(30) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539
(31) En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cuales puede ser sometido el trabajador:
Exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador
antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo.
de estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad(32). La misma lógica se cumple en el caso de las
medidas profi lácticas o curativas con el fi n de evitar enfermedades o acci-dentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición del tra-bajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(33).
4. C
AUSA JUSTADEDESPIDO PORLACONDUCTADELTRABAJADOR Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) La comisión de falta grave.b) La condena penal por delito doloso. c) La inhabilitación del trabajador.
4.1. E
LDESPIDODISCIPLINARIOOPOR LACOMISIÓNDEFALTAGRAVE En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina defi ne como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del emplea-dor, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones dentro del contrato de trabajo(34). Se trata del despido que concierne a “un episodioperteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justifi cadamente”(35).
Exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del
vínculo laboral. Estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo a través de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. Asimismo, permiten defi nir la efi ciencia de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichas medidas.
Exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo laboral.
Me-diante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo.
Desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se refi eren a situa-ciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto.
(32) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.
(33) Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refi ere, de forma específi ca, a la negativa injustifi cada a cumplir las medidas profi lácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares si-tuaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad”, a que se refi ere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 145. (34) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Primera parte: confi guración juridica”. En:
Solu-ciones Laborales. Año 1, N° 06, Gaceta Jurídica, 2008, p. 25.
4.1.1. N
ATURALEZA JURÍDICA DELDESPIDO DISCIPLINARIOEn doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del despido disciplina-rio. Así, por un lado, tenemos la posición de los que consideran que es un supuesto de resolución y lo defi nen como la resolución unilateral del contrato del trabajo por decisión del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(36).
Por otro lado, tenemos a los que defi nen el despido como una sanción (priva-da, contractual) consistente en la disolución de la relación laboral(37), postura que es
defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afi rma que el incumpli-miento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, ya que la resolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato ba-sándose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia, la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea, no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue(38).
Según Blancas Bustamante, la conceptualización del despido como sanción la-boral habría sido adoptada por el legislador lala-boral al califi car con el término “des-pido” al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada en la capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzaría con el hecho de que se califi ca como “falta grave” a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la cual es defi nida en la fórmula de carácter general que preside la enu-meración de las faltas graves en el artículo 25 de la LPCL, como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato”, expresión que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplina-riamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumpli-miento de las obligaciones a cargo del trabajador(39). Como argumentos adicionales
a su postura, el autor mencionado refi ere, por un lado, la opción de nuestro ordena-miento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de las causas y, específi camente, en las faltas graves del trabajador que justifi can su despido, des-cartándose que este pueda basarse en cualquier genérico incumplimiento culpable y de sufi ciente gravedad, como es propio de la resolución contractual en el Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su de-recho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se
(36) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. 12a edición, revisada. Uni-versidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones. Madrid, 1991, p. 445.
(37) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462. (38) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149
concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores que han cometido la misma falta(40).
Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos en cuenta que la relación jurídica que se extingue con el despido tiene como origen un contrato de trabajo, negocio jurídico que precisamente crea una relación jurídi-ca obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurídijurídi-cas subjetivas que deben ser cumplidas durante el programa obligacional además de las principales (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneración). Ello es fá-cilmente deducible del artículo 25 de la LPCL, cuando defi ne a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”; y del inciso a) del referido artículo, cuando dice que la falta grave es “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. En ese sentido, más que la imposición de una sanción, lo que, nos parece, determina el despido es un supuesto de la resolución contractual por el incumplimiento de la obligación principal, como de las situaciones jurídicas accesorias contenidas en el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sería una clase especial de re-solución contractual donde la ley restringe la libertad del empresario para dar por extinguido el contrato de trabajo, condicionándola a que exista una justa causa de despido en razón al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabaja-dor, y como expresión del principio de estabilidad en el empleo(41).
Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto de resolución no implica que tengan necesariamente que aplicársele las normas del Derecho Civil, ni que opere la extinción de pleno derecho de una relación laboral ante el incumplimiento (resolución civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase especial de resolución contractual implica que el empleador tenga un poder de auto-tutela destinado a privar de efi cacia a la relación laboral ante el incumplimiento de supuestos prefi jados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relación laboral en su-puestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del trabajador ha ocasionado que la relación laboral pierda la funcionalidad, como tam-bién parece entenderlo la jurisprudencia cuando señala que es facultad del emplea-dor decidir si las conducta constituye una causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral(42); por lo cual puede darse el
caso de que no opere la extinción la relación laboral por el despido, pues esta deci-sión aún pertenece a la autonomía privada del empleador(43).
(40) Ibídem, p. 151
(41) Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29. (42) Cas. N° 737-99-Ayacucho. Data 35,000. Gaceta Jurídica.
(43) En el Derecho Privado, a la resolución por causa justa o incumplimiento se la defi ne como “un poder de autotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hipótesis que es intolerable la continuación de la relación o de inejecución del contrato” (BIANCA, Massimo. Diritto Civile, il contratto. Tomo III. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1984, p. 698);
4.1.2. L
A FALTAGRAVE:
CONCEPTUALIZACIÓNArtículo 25.- Falta grave
Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esen-ciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…).
La falta grave es defi nida por la LPCL como la infracción cometida por el tra-bajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relación laboral. En ese sentido, es un requi-sito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita, o suspensión sin goce de haber por uno o más días.
La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrínseca del hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se confi gura de inmediato, justifi cando por sí mismas la extinción del vínculo laboral (por ejemplo: la apropiación de bie-nes o servicios del empleador). En algunas ocasiobie-nes derivan de su reiteración; es decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se confi gura la gravedad (por ejemplo: ausencias injustifi cadas)(44).
Es necesaria para la graduación o determinación de la gravedad el análisis de “cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento sufi cientemen-te grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo. (…) Se debe, por tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia”(45). Así, pues, “ha de graduarse lo más estrictamente posible la conducta
incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sanción más impor-tante y de mayor intensidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de adverten-cias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento
defi nición que como vemos no establece que la extinción del contrato se produzca de pleno derecho, sino que más bien establece un derecho potestativo, lo cual también ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley donde se hace “haga irrazonable la subsistencia de la relación”.
(44) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Materiales de enseñanza del profesor Víctor Ferro. PUCP, Lima, 1989, p. 404. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155.
se haya escenifi cado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos ele-mentos y haciendo una valoración conjunta de los mismos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea sufi cientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una san-ción de tanta entidad”(46).
A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España(47) no solo requiere para la confi guración del despido
dis-ciplinario que la conducta sea grave, sino que además esté presente el elemento cul-pabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. Al respecto, Carlos Molero Manglano(48) señala que la falta
debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a él precisamente –y no a otro o al propio empresario– y sin que se pueda justifi car como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor o mero azar o mala suerte; y si bien este autor señala que la falta debe deliberada, en este punto, coincidimos, más bien con Gorelli Hernández cuando afi rma que “la culpabilidad no supone necesariamente una con-ducta deliberada del trabajador y dirigida a incumplir sus obligaciones, de modo que la presencia del dolo no es necesaria, bastando que haya culpa o negligencia”(49).
En nuestro ordenamiento no se observa que el requisito de culpabilidad esté expresamente consignado en la defi nición que se hace de la falta grave en el artículo 25 de la LPCL, pero sí se desprende de cada una de la causales de falta grave des-critas en el artículo en mención, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la confi guración de las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la confi guración de la falta grave en nuestro ordenamiento legal, al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Hablamos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse su-puestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta cometida sino la apli-cación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber.
Respecto de las faltas graves, existe jurisprudencia que ha señalado que estas necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y tienen que ser de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador; coligiéndose de esta postura que no cabría la confi guración
(46) Ibídem, p. 27
(47) Estatuto de los Trabajadores de España “Artículo 54. Despido disciplinario.
1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. (…)”.
(48) MOLERO MANGLANO, Carlos. Ob. cit., p. 235. (49) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28.
de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con ánimo de perjudicar a su empleador(50). Este criterio nos parece cuestionable si tenemos en cuenta que
precisamente una conducta omisiva de trabajador (como, por ejemplo, la de omitir el uso los implementos de seguridad en una construcción), si es reiterada, podría ti-pifi carse como una resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, o incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebranta-miento de la buena fe laboral, razón por la cual nos parece que es errada la postura de la jurisprudencia en este aspecto.
Finalmente, según una interesante posición doctrinaria(51) existen tres maneras
de efectuar la previsión legal de las causas justifi cadas de despido: a) una mención genérica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relación, quedando en manos de la jurisprudencia la tarea de califi car qué conductas son catalogadas como faltas graves; b) una enun-ciación ejemplifi cativa de algunas causas justifi cadas, dándose libertad al intérprete para adicionar otros casos semejantes; y por último, c) una enunciación limitativa de todos los casos de causa justifi cada, que proscriba el despido derivado de “faltas” del trabajador que no se adapten a las hipótesis legalmente previstas.
Con relación a la opción de nuestro ordenamiento jurídico sobre el particular, Blancas Bustamante señala que “hay que descartar la posibilidad de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeración taxativa, por el hecho de que a pesar de introducir una idea genérica de la falta grave en el párrafo inicial de su art. 25, en este mismo, punto seguido, procede a señalar: ‘Son faltas graves:’ para, a continuación enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipifi cadas como tales infracciones. (…) [Toda vez,] que parece claro que el párrafo ab initio del art. 25 de la LPCL (‘la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación’) no obe-dece al propósito de ‘abrir’ la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la fi nalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que per-mitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipifi cadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la confi guración de estas a su ‘gravedad’, sin precisar en qué consis-te esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el art. 25 de la LPCL, jugará, en cada caso concreto, en relación a la falta específi ca que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónomamente, sino como criterio general de interpretación”(52).
(50) Cas. N° 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica .
(51) GIGLIO, Wagner D. “La extinción de la relación del trabajo en el Brasil”. En: La extinción de la relación laboral,
perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 52.
Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante, pues si bien efectivamente el legislador tal vez optó por una enumeración taxativa, de la lectura del artículo 25 de la LPCL se desprende que este no es un sistema de enunciación limitativa que no permita que se incluyan nuevos supuestos de fal-tas graves, pues precisamente, como ya lo señalamos, el inciso a) artículo 25 de la LPCL permite que vía interpretación puedan ingresar nuevos supuestos de faltas graves por violación de la buena fe laboral, que en este caso permite detectar la lesión de deberes y otras situaciones jurídicas que emanan del contenido propio y específi co de la labor que ejecuta el trabajador, y que tienen la función de coadyu-var a que el interés del empleador sea satisfecho a través de las obligaciones gene-radas del contrato de trabajo. En ese sentido, el primer de párrafo del artículo 25 de la LPCL actúa como un “patrón” que deben cumplir las conductas que lesionan la buena fe laboral a fi n de que sean califi cadas como faltas graves. En conclusión, si bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusión de la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral, pero que no se hallen descritas expresamente en el artículo 25 de la LPCL.
4.1.3. C
AUSALESDEDESPIDO DISCIPLINARIOEl trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que-brantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las ór-denes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempes-tiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o ex-pedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.
La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verifi cada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo nece-sario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
Esta causal comprende las siguiente inconductas del trabajador:
a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que-brantamiento de la buena fe laboral
No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por bue-na fe; hay tantas defi niciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posible una reconstrucción unitaria omnicomprensiva de este con-cepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los
cuales las normas se refi eren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los confl ictos de intereses regulados y d) por la heterogeneidad de signifi cados que la expresión buena fe puede asumir(53).
Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por par-te del legislador ha infl uenciado para que se establezca en nuestro orde-namiento jurídico una diferenciación muy conocida en relación con este principio. Así, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la convicción (errónea) del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, a la igno-rancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confi anza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe sub-jetiva se busca la conservación de las situaciones o efectos en los cuales el sujeto confi ó, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurídicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de acción que se puede exigir a las personas, una imposición de deberes, regla que se ex-presa en la lealtad(54).
La buena fe en el Derecho del Trabajo es específi camente objetiva o buena fe lealtad, es decir, refi ere a aquella conducta de la persona que considera cumplir con su deber, confi gurándose dentro del Derecho Laboral como un principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de to-dos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como con-secuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda la relación laboral, no circunscribiéndose a determinadas obligaciones; tie-ne la función de llenar las itie-nevitables lagunas legales que pueden presen-tarse, pues la ley, por más analítica que sea, nunca podrá prever todas la situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(55).
Como hemos señalado, en nuestra legislación laboral el principio o re-gla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artículo 25 de la LPCL, que a la letra señala: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (...) a) El in-cumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamien-to de la buena fe laboral (…)”. Esta norma tiene como fi n velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sanciona el
(53) BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. “La buona fede”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafi co e zecca dello Stato. Roma, 1988, p. 1.
(54) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 330 y ss. (55) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, Tirant lo Blanch.
resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten con-tra los deberes esenciales del concon-trato de con-trabajo. Hace referencia a la for-ma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones específi cas de la función o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la presta-ción, en virtud de la cual el empleador especifi ca las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y califi cación profesional. Las obliga-ciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifi ca como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y específi co de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”(56).
Precisamente, la confi guración de esta falta grave se pone de manifi esto, por ejemplo, en el caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes específi cos que emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en la actividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebida de una beca a pesar de la eviden-te incompatibilidad exiseviden-teneviden-te entre la calidad de ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este último. Otro ejemplo de lo afi rmado es el caso analizado en la Cas. N° 1210-2005-Lambayeque(57), en el que un trabajador fue despedido por la falta de
accio-nes de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el manual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones específi cas, tenía la tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de seguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realizó oportunamente, lo que per-mitió algunos malos manejos en el área de recaudación.
Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obli-gaciones específi cas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en una falta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las la-bores que el trabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”.
Debe tenerse presente que para que se confi gure el supuesto de despido que analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del trabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpre-ta erróneamente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento confi gurativo de la causal de despido por incumplimiento de las
(56) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1a edición. Editorial San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Además, la jurisprudencia señala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N° 1189-90-CL. Data 35,000. Gaceta Jurídica).
obligaciones de trabajo(58). En la evaluación y califi cación de la falta grave
analizada sí se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador(59).
Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal con-templada en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifi estan en su fase patológica (incumpli-miento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsisten-cia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser “un cajón de sas-tre”, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de traba-jo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral y que, por lo general, no se hayan tipifi cadas en las demás causales del artículo 25 de la LPCL. Así lo ve también Martín Valverde al afi rmar que “[l]a transgresión de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente de produ-cir daño, ni siquiera que la actuación del trabajador produzca perjuicio efectivo (…). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionar-se no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genéricamente, como disposición personal y probidad en al ejecución del trabajo (…), sino también de otros deberes del trabajador que no cuenten con una vía especi-fi ca de represión (…)”(60).
a.2. La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores
Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación la-boral, tenemos al poder de dirección del empleador, que es un poder ju-rídico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la fi nalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva. En buena medida, permite al empleador defi nir el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(61).
La tipifi cación de la desobediencia reiterada como falta tiene como fi n sal-vaguardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despido la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las
(58) Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (59) Exp. N° 6385-97-IND. Data 35,000. Gaceta Jurídica.
(60) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.
De-recho del Trabajo. 5a edición. Tecnos. Madrid, 1996, p. 708.
labores, se dejaría sin efecto coercitivo al poder jurídico. Tal y como lo se-ñala Gorelli Hernández, comentando esta causa de despido en el contexto de la artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores español, “Esta causa de despido es la consecuencia lógica al hecho de que el contrato de trabajo sea una relación de carácter subordinada, de modo que el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador está afectado por el deber de obediencia al empresario”(62).
El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cum-plir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directa-mente o a través de normas dictadas unilateraldirecta-mente mediante el reglamen-to de trabajo, aun cuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues por regla general se presumen lícitas(63). Así, “ante una orden del
empresa-rio, existe la presunción de validez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspon-diente impugnación, se declare la irregularidad y la anulación de esta. Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligación para el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de la relación laboral. No puede decidir unilateralmente qué orden dictada por el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qué orden, por el contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida”(64).
Esta postura ha sido confi rmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su emplea-dor que considera injustas, pues ello implicaría un cuestionamiento al po-der de dirección del que goza este y que le ha sido reconocido por el artí-culo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL(65).
Es de notar que la falta grave que comentamos –a diferencia de lo que sí sucede en la legislación española (artículo 54.2 ET)– no se confi gura en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del tra-bajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, qué debe entenderse por reiteración(66);
y de ahí que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco Cosmópolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipifi -cado en el D.L. N° 22126 porque, al igual que en el régimen anterior, no se infi ere el número de veces en que debe repetirse la infracción para que se confi gure la falta; esto es, no se establece un término temporal. Además, no se indica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas
(62) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, segunda parte: las causas del despido disciplina-rio”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 7. Gaceta Jurídica, 2008, p. 21.
(63) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.
(64) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. (65) Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.
(66) Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se confi gura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.
en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inme-diato, en forma sucesiva(67).
No obstante lo dicho, del artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR(68) se puede
colegir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable para que se confi gure la reiteración, en tan-to la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previa-mente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la desobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través de la realización por es-crito de una advertencia o exhortación al trabajador que deje constancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de despido(69). La prueba que demuestra estos actos, por lo
gene-ral, son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.
Por otro lado, para que se confi gure la causal analizada la desobediencia debe estar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito la-boral. Así, debe descartarse que califi que como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no se encuadran dentro de la relación de trabajo(70).
Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modifi que la condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la ju-risprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocación de dicha orden. De lo contrario, incurrirá en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad(71).
El trabajador solo podría oponerse a cumplir una orden cuando exceda des-proporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, órdenes que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen a la vida privada, las que entrañan salud o la vida del trabajador y las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sería, por ejemplo, el caso de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no se había prestado servicios con anterioridad y respecto del que podría exis-tir un riesgo para la salud(72).
(67) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413.
(68) Artículo 35.- Para que se confi guren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral.
(69) Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (70) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 171.
(71) Ibídem, p. 172; GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. (72) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI
