Responsabilidade civil por danos por abandono afetivo e a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BRASÍLIA – UNICEUB

FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E DE CIÊNCIAS SOCIAIS – FAJS

ANTHONY AHMAD LOPES

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS POR ABANDONO AFETIVO E A

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

BRASÍLIA/DF 2°/2015

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ANTHONY AHMAD LOPES

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS POR ABANDONO AFETIVO E A

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Monografia de conclusão de Curso de Direito do Centro Universitário de Brasília-UNICEUB, como requisito à conclusão do curso.

Orientador Prof. Dr. ...

BRASÍLIA/DF 2°/2015

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ANTHONY AHMAD LOPES

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS POR ABANDONO AFETIVO E A

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Monografia de conclusão de Curso de Direito do Centro Universitário de Brasília-UNICEUB, como requisito à conclusão do curso. Aprovada em ___ de ______________________ de _________ Banca Examinadora: Prof. Examinador UNICEUB Prof. Examinador UNICEUB Orientador BRASÍLIA/DF 2°/2015

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Dedico este trabalho aos meus familiares e, principalmente, ao meu orientador e amigo Pablo Malheiros da Cunha Frota que com apoio e paciência colaborou significativamente para sua realização.

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RESUMO

O Direito das Famílias é o ramo do direito que recentemente vem sofrendo constantes transformações, adequando-se, assim, à realidade social. Ante a nova perspectiva conferida à família surge, entre outros aspectos, o debate sobre a responsabilização civil dos genitores por abandono afetivo dos filhos menores. Tema que se alastrou entre tribunais e doutrinadores da área do Direito das Famílias. O abandono afetivo ocorre quando provocado pela inobservância ou descumprimento dos deveres paternos, o que acarreta em prejuízos ao menor, ferindo-lhe a dignidade, o bem-estar e a integridade psíquica. Nesse sentido, o presente estudo foi realizado com o intuito de demonstrar como a responsabilidade é possível, quais as medidas cabíveis para a compensação do dano extrapatrimonial e sua finalidade, bem como expor os diversos entendimentos jurídicos e doutrinários sobre o tema e a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva.

Palavras-chave: Direito das Famílias – Abandono Afetivo – Responsabilidade Civil –

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ABSTRACT

The Law of Families is the branch of law that has been recently undergoing constant transformation, adapting thus to social reality. Before the new perspective given to the family emerges, among other things, the debate on the civil liability of parents for emotional abandonment of minor children. Theme that raged between courts and scholars of the law of Families area. The emotional abandonment occurs when provoked by the lack or failure of parental duties, resulting in damage to smaller, injuring her dignity, well-being and mental integrity. In this sense, this study was conducted in order to demonstrate how accountability is possible, what are the appropriate measures to compensate the off-balance sheet damage and its purpose, as well as expose the various legal and doctrinal understandings on the issue and to the applicability of strict liability.

Keywords: law of Families - Abandonment Affective - Liability - Damage off-balance sheet - Strict Liability.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ... 9

2 DISCUSSÃO TEÓRICA PRELIMINAR DO ABANDONO AFETIVO ... 11

2.1 Direito das Famílias ... 12

2.1.2 Breve panorama histórico ... 12

2.1.3 Breve panorama do direito das famílias no Brasil ... 14

2.1.4 Sentido jurídico da afetividade no direito das famílias ... 15

2.1 Princípios do Direito das Famílias ... 16

2.2.1 Princípios constitucionais ... 16

2.2.2 Princípios fundamentais do direito das famílias ... 17

2.2.3 Princípio da afetividade ... 17

2.2.4 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ... 18

2.2.5 Princípio da solidariedade familiar ... 19

2.2.6 Autoridade Parental ... 19

2.3 Abandono Afetivo ... 21

2.4 Responsabilidade Civil por Danos por Abandono Afetivo pelo viés da Reparação Civil Tradicional ... 23

2.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil ... 24

3 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS E DECISÕES DOS TRIBUNAIS ... 26

3.1. Dos Entendimentos Doutrinários ... 27

3.2. Conjunto De Casos Precursores Do Princípio Da Afetividade E Da Possibilidade De Reparação Por Danos Oriundos Do Abandono Afetivo ... 32

3.2.1 Do entendimento dos julgados nos tribunais superiores ... 37

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES POR ABANDONO AFETIVO E A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA JUSTIÇA SOCIAL ... 41

4.2 Da Responsabilidade Civil Dos Genitores ... 42

4.2.1 A importância e o dever dos genitores na formação dos filhos ... 44

4.2.2 Do direito a convivência familiar ... 48

4.2.3 Da responsabilidade civil por danos por abandono afetivo ... 52

4.2.4 Do dever de compensar e da aplicação da medida indenizatório-compensatória ... 56

4.2.5 Da responsabilidade civil por danos por abandono afetivo pelo viés da responsabilidade objetiva com fundamento no princípio da justiça social ... 61

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1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como finalidade explanar o tema “Responsabilidade Civil no âmbito do Abandono Afetivo”, ressaltando sua importância no cenário jurídico brasileiro e a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva nos casos em que se verificarem as hipóteses de desamparo.

Busca-se refletir acerca dos danos extrapatrimoniais sofridos pela criança e/ou adolescente em decorrência da prática do abandono afetivo por seus genitores, bem como a aplicação da responsabilidade civil por danos como medida adequada para resolver tais conflitos e a importância da participação da família e da sociedade na formação da criança e do adolescente.

Isso porque, tendo em vista a mutabilidade do direito e as transformações sociais que ocorreram, principalmente, no seio familiar, percebe-se a ocorrência de substituição das relações biológicas pelas afetivas, o que leva a entender que o afeto é o núcleo fundamental da família, capaz de construir e justificar o vínculo entre os seus entes. Portanto, o presente estudo trás uma breve análise das antigas e modernas famílias, salientando os direitos adquiridos com o passar dos tempos e, especialmente a igualdade entre homens, mulheres e filhos, e a proibição da discriminação sobre os filhos de dentro ou fora do casamento.

Fazendo-se essas observações é possível notar a importância do cumprimento dos deveres inerentes aos genitores, previamente estabelecidos em lei, para que da pratica dos atos não surja danos irreparáveis aos filhos, pois, caso contrário deverá o causador do dano (genitor), compensá-lo, dado que tais atos constituem ilícito civil passível de responsabilidade. Nesse sentido, adentra-se a responsabilidade dos genitores por danos causados em virtude do abandono afetivo e a obrigação de compensar os danos que em inúmeros casos ocorre pela aplicação da medida indenizatório-compensatória.

A aplicação da responsabilidade civil por danos por abandono afetivo, apesar de ser a providência cabível para resolver as lides no judiciário, é, contudo, questionável. Porquanto são incontáveis os litígios que se resolvem pela simples reparação e que veem demonstrando ser insuficiente para compensar os danos causados à criança, pois além de ser impossível retornar o status quo da vítima, o afeto ainda se torna monetizado.

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Entrementes, não se pode deixar que, tais condutas passem despercebidamente pelo direito, pois de maneira alguma a criança e/ou adolescente tem culpa das irresponsabilidades praticadas pelos pais. No decorrer do estudo, perceberemos que não é possível obrigar um pai a amar seu filho, porém aqueles estão obrigados a oferecer alimentos, educação, lazer, saúde, entre outros direitos e, sobretudo, à convivência familiar e a dignidade humana.

Nesse ínterim vários são os conflitos de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, o que leva os Tribunais a acolherem a matéria com insegurança jurídica, uma vez que pela ausência de direito positivado tendem os julgadores a tornar o judiciário uma espécie de mercado do afeto, motivo pelo qual várias decisões são repelidas posteriormente pelas instâncias superiores.

Cabe-nos, portanto, a tentativa de resolver os questionamentos levantados, indicando qual a melhor medida de aplicação para os casos que versarem sobre o tema do abandono afetivo, bem como informar porque a responsabilidade civil objetiva é a que melhor se aplica para a discussão em foco.

Por fim, este estudo tem por base, informações obtidas por meio de pesquisas jurisprudenciais e doutrinárias, tal como artigos científicos, livros e decisões dos Tribunais.

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2 DISCUSSÃO TEÓRICA PRELIMINAR DO ABANDONO AFETIVO

Abandono afetivo é uma figura recente no Direito brasileiro. Precisou de uma mudança importante tanto no direito da criança e do adolescente quanto no direito das famílias1.

O Código Civil de 1916 defendia um modelo de família patriarcal e buscava garantir o matrimônio. Tratava-se de uma legislação discriminatória, que diferenciava os filhos não havidos na constância do casamento, privando-os de tutela jurídica2.

Com a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, a família obteve nova perspectiva, conquistada pelos avanços gradativos no ambiente social, passando a ter como principal elemento identificador a afetividade3.

É sabido que a afetividade, entendido como educação, diálogo, convivência, atenção, entre outros fatores, é de fundamental importância para a formação psicológica, moral e emocional dos indivíduos, especialmente das crianças e dos adolescentes, pois são seres que estão em desenvolvimento. Entretanto, nota-se que em determinadas situações, existem pais que deixam de estabelecer quaisquer vínculos com a sua prole, ficando os filhos afetivamente desamparados4. Daí emerge o questionamento acerca da possiblidade, ou não, da aplicação do dano moral por abandono afetivo.

A questão é complexa e controversa, razão pela qual demanda profunda reflexão e amplo debate pelo jurista e, sobretudo, pela sociedade, de modo a proporcionar uma conscientização acerca dos deveres dos genitores diante do atual significado de família no ordenamento jurídico brasileiro5.

Evidente que a ausência de afetividade acarreta em problemas psíquicos que podem inibir o menor a desenvolver-se por completo, intelectual e socialmente, gerando danos extrapatrimoniais. Teme-se que nada possa ser feito para solucionar os prejuízos oriundos das situações de desamparo. Envolta disto, inúmeras doutrinas questionam sobre a possibilidade de aplicação de medidas adequadas,

1_{NASCIMENTO, Nely Vianna Kauffmann do.}_{O discurso do afeto}_{. Brasília: Universitas Jus, 2010. p. 87-88} 2_{FACHIN, Luiz Edson.}_{Teoria crítica do direito civil}_{. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 298}

3_{RIZZARDO, Arnaldo.}_{Direito de Família}_{. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 14}

4_{NASCIMENTO, Nely Vianna Kauffmann do.}_{O discurso do afeto}_{. Brasília: Universitas Jus, 2010. p. 114} 5_{DIAS, Maria Berenice Dias.}_{Conversando sobre o direito das famílias}_{. Porto Alegre: Livraria do}

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desejando coibir a prática lesiva e conscientizar os pais que o descumprimento das obrigações paternas acarreta na desestruturação do sujeito6.

Isso posto o objetivo em tela é estudar a responsabilidade por danos como medida de direito que busca coibir os pais às práticas lesivas de abandono afetivo. Deseja-se, portanto, demonstrar que o abandono em si não é a causa motivadora da aplicação coercitiva do Estado7. Por conseguinte, quando da configuração do dano extrapatrimonial, visa demonstrar a responsabilidade civil tradicional, cujo elemento culpa é requisito essencial para que haja a responsabilidade por danos8, bem como promover o debate sobre a possibilidade da aplicação da responsabilidade objetiva do causador do dano, tendo como fundamento o princípio da Justiça Social que será tratada em capítulo próprio.

2.1 Direito das Famílias

2.1.2 Breve panorama histórico

A função da família na sociedade e, principalmente, para a formação do indivíduo como ser social, sofreu inúmeras transformações ao longo dos anos e muito evoluiu contribuindo para a concepção de família atualmente existente9. Essas mudanças tiveram reflexos no âmbito jurídico e fizeram notar a importância da família na formação do cidadão, em especial da criança e do adolescente, apontando que a sua ausência é prejudicial para o desenvolvimento do indivíduo10.

Nessa perspectiva é importante identificar as mudanças e entender como se originou a nova concepção de família, passando a uma breve exposição dos fatos históricos que é composto por sucessivas rupturas e variações ao longo do tempo11.

A família contemporânea, em sua origem, teve como influência primordial as famílias romana e canônica. O modelo de família romano era patriarcal, centrado na figura paterna, de modo que a hierarquia encontrava-se presente a todo instante,

6_{CAHALI, Yussef Said.}_{Dano Moral}_{. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 22-26}

7_{DIAS, Maria Berenice Dias.}_{Conversando sobre o direito das famílias}_{. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2004. p. 462

8_{CAHALI, Yussef Said.}_{Dano Moral}_{. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 42} 9_{RIZZARDO, Arnaldo.}_{Direito de Família}_{. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 14}

10_{NASCIMENTO, Nely Vianna Kauffmann do.}_{O discurso do afeto}_{. Brasília: Universitas Jus, 2010. p. 98-99} 11_{FARIAS, Cristiano Chaves de.}_{Direito das Famílias}_{. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 03}

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posto que a autoridade do marido era evidente sobre a mulher e os filhos. Esse modelo perdurou durante muito tempo, sendo incorporado em diversas culturas, inclusive no Brasil12.

Em seguida, com a consagração do catolicismo, o centro da família passou a ser composto pelas figuras paterna e materna, movida exclusivamente pelo casamento. Entretanto, a figura paterna ainda possuía maior autonomia em relação à mulher, pois o patrimônio era constituído pelo patriarca com a finalidade de ser transmitido à prole após a sua morte, sendo este o entendimento do direito romano e da idade média13.

No Brasil, o marco inicial das revoluções acerca do instituto das famílias aconteceu na década de 1960, especialmente com a lei nº 4.121/64, denominada estatuto da mulher casada14. Porém, foi com a Constituição de 1988, que a real revolução ocorreu, a família passou a ser pluralizada, igualitária, democrática, hétero ou homoparental, socioafetiva ou biológica15.

Após essas transformações, o direito de família iniciou a sua consolidação no ordenamento pátrio, entendendo sobre a necessidade de leis que versem a convivência pacífica e sociológica entre os membros da família16. Contudo, apesar do Direito brasileiro oferecer resposta aos diversos litígios provenientes das relações familiares ainda é insuficiente para abarca todas às hipóteses de conflito, como é, no caso, o abandono afetivo.

Isso porque, a família e a sociedade continuam a sofrer incontáveis mutações e a redefinir significados e valores. Daí transborda a ideia de que o Direito nunca estará pronto para resolver todos os litígios, seja no âmbito da família ou da sociedade, restando para o jurista buscar, nos casos de desamparo afetivo, normas gerais de aplicabilidade, bem como os princípios que as fundamentam, tendo em vista a ausência de normas específicas.

12_{NOGUEIRA, Jaqueline Figueiras.}_{A filiação que se constrói}_{: O reconhecimento do afeto como valor}

jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p. 26-28

13_{NOGUEIRA, Jaqueline Figueiras}_{. A filiação que se constrói}_{: O reconhecimento do afeto como valor}

jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p. 34

14_{PEREIRA, Rodrigo da Cunha.}_{Princípios fundamentais norteadores para o direito de família}_{. Belo}

Horizonte: Dey Rey, 2005. p. 03

15_{FARIAS, Cristiano Chaves de.}_{Direito das Famílias}_{. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 23} 16_{DIAS, Maria Berenice Dias.}_{Conversando sobre o direito das famílias}_{. Porto Alegre: Livraria do}

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14 2.1.3 Breve panorama do direito das famílias no Brasil

O conceito de família é “relativo e se altera continuamente, de modo que qualquer análise não pode prescindir de enfocar o momento histórico e o sistema normativo em vigor” 17

.

Sabe-se que durante a colônia, império e boa parte do vigente período republicano, o sistema jurídico brasileiro tinha a visão patriarcal e considerava família apenas aquela constituída pelo casamento18.

O Código Civil de 1916, apesar das disposições discriminatórias e das distinções entre os membros das pessoas unidas sem casamento ou dos filhos oriundos dessas relações, tinha a intenção de garantir e impedir a dissolução do casamento.

O primeiro marco ocorreu na década de 1960, com a criação do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que ampliava os direitos das mulheres dentro do casamento. Logo após, foi instituído o divórcio com a Emenda Constitucional 9/77 e a Lei 6.14/77, alterando, assim, toda a ideia anterior de família defendida pela constituição de 1916.

Com o surgimento de novos valores dando ensejo a ressignificação da família, bem como a evolução da ciência, o casamento deixou de ser o elemento caracterizador daquela. Ou seja, os laços familiares passaram a ser estabelecidos pelo vínculo afetivo que ganhou espaço no âmbito jurídico, enquanto questões como sexo, reprodução ou até mesmo o casamento, começaram a perder espaço progressivamente na definição de família19.

O marco moderno do instituto de família, que identifica novos elementos que compõem as relações familiares, destacando, mormente, os vínculos afetivos que nascem entre os genitores e a prole, ocorreu, em especial, com a Constituição Federal de 1988, a qual se atentou em consolidar a igualdade entre os membros da família, incorporando o conceito de união estável e a igualdade entre os filhos

17_{GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.}_{Princípios constitucionais de direito de família}_{. Rio de}

Janeiro, 2008. p. 06

Advogado, 2004. p. 19

19_{DIAS, Maria Berenice Dias.}_{Manual de direito das famílias}_{. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

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havidos na constância do casamento ou fora dela. A partir desse momento, começou-se a desenvolver uma nova ótica na definição de família, visando a afetividade como meio para a formação familiar e não somente os laços conjugais20.

Por fim, o Código Civil de 2002 tão somente adicionou normas que já vinham sendo discutidas na esfera jurídica, atentando-se para importância da afetividade nas relações familiares, tanto para o aspecto social quanto para o jurídico21.

2.1.4 Sentido jurídico da afetividade no direito das famílias

A afetividade encontra-se em nosso sistema jurídico, sobretudo no instituto do direito das famílias. No entanto, cumpre destacar que a afetividade possui duas acepções, uma de caráter subjetivo e outra de caráter objetivo22.

A afetividade subjetiva é aquela empregada nas ciências da psique, na filosofia, nas ciências sociais e na psicopatologia, que abrange os aspectos do amor e ódio, afeição e desafeição que, noutras palavras, seriam os aspectos subjetivos do indivíduo, impossíveis de serem avaliados pelo direito.23

Por outro lado, a afetividade objetiva se caracteriza pelos atos e fatos que, externados, são capazes de demonstrar o regular cumprimento dos deveres paternos atribuídos pelo ordenamento jurídico. Assim, para o direito, não interessa o que a pessoa internamente sinta, contanto que os atos que demonstra sejam capazes de suprir o necessário para a criança ou adolescente se desenvolver adequadamente24.

Deste modo, a afetividade como dever jurídico, não significa o mesmo que o afeto, porquanto se pode fazer uma presunção daquela na ausência deste no âmbito das relações familiares. Consequentemente, a afetividade é um dever juridicamente

2010. p. 31

2010. p. 32-34

22_{CALDERÓN, Ricardo Lucas.}_{Princípio da Afetividade no Direito de Família}_{. Rio de Janeiro: Renovar,}

2013. p. 320

23_{COSTA, Maria Isabel Pereira da.}_{Família: do Autoritarismo ao Afeto. Como e a quem indenizar a}

omissão de afeto?.Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese. v. 7. N 32. Out/nov, 2005. p. 37.

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imposto que incide no relacionamento entre pais e filhos, ainda que exista desamor ou desafeição entre os mesmos25.

Posto isso, é cabível afirmar que a afetividade não é estranha ao Direito e, portanto, não se limita ao ramo do direito das famílias, pois serve como base para outros princípios como o da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da responsabilidade26, como será visto a seguir.

2.1 Princípios do Direito das Famílias

É importante verificar os princípios introduzidos no direito das famílias, reconhecidos atualmente como os pilares das relações familiares, pois é a partir deles que existe a possibilidade de justificar a aplicação da responsabilidade civil pelo desamparo afetivo, uma vez que inexiste dispositivo específico que verse sobre a matéria.

2.2.1 Princípios constitucionais

Os princípios constitucionais servem de orientação a todos os ramos do direito. São eles imprescindíveis para a aproximação ideal da justiça, vez que auxiliam as decisões na esfera jurídica.

A Constituição de 1988, em especial no seu artigo 5º versa acerca das garantias fundamentais, significativas para todo o processo, pois viabiliza o alcance da dignidade humana.

Como relata Celso Antônio Bandeira de Mello, a transgressão de um princípio é muito mais grave do que a violação de uma norma. Portanto, os princípios interagem com o ordenamento jurídico, auxiliando na aplicação correta da norma27.

Nesse sentindo, os legisladores devem aplicar os princípios constitucionais, com a finalidade de garantir a proteção da personalidade humana nas prestações jurisdicionais28.

25_{LÔBO, Paulo Luiz Netto.}_{Socioafetividade em Família e a Orientação do Superior Tribunal de}

Justiça. Op. cit., p. 646-647.

26_{DIAS, Maria Berenice.}_{União Homoafetiva}_{: O Preconceito & Justiça.}_{Op. cit.}_{, p. 129.}

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É sabido, que no direito de família, é onde se verifica a maior aplicação dos princípios constitucionais, que alteram toda a percepção do direito e o transforma29.

2.2.2 Princípios fundamentais do direito das famílias

Existe na esfera do direito de família uma ampla variedade de princípios. Cada autor traz consigo quantidades diferenciadas de princípios que julgam ser importantes para fundamentar o direito de família. Entretanto, não existe um consenso mínimo de princípios que possam ser considerados por todos os doutrinadores do direito. Desta forma, cabe analisar aqueles que mais se destacam no âmbito do abandono afetivo, estando presentes na maioria das decisões judiciais. Portanto, podemos destacar: o Princípio do Afeto, Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, o Princípio do Poder Familiar e da Solidariedade Familiar. Estes princípios são significativos para o debate do tema do abandono afetivo, pois guiaram as decisões e os embates jurídicos.

2.2.3 Princípio da afetividade

O afeto não poder ser entendido como um simples sentimento. A afetividade é elemento crucial para o desenvolvimento do indivíduo e a sua falta pode gerar danos irreparáveis à criança ou adolescente30.

Atualmente, o interesse da criança e do adolescente encontra-se comprovado, uma vez que a família é o núcleo de proteção dos menores e que promove a formação psíquica do indivíduo.

A criação do menor está atrelada aos vínculos afetivos com os demais membros da família, que estrutura o sujeito e o molda social e intelectualmente. Deve-se, entretanto, pontuar que os vínculos podem ser de ordem genética, civil ou

2010. p. 59

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socioafetiva, sendo mais importante a proximidade física e emocional dos familiares31.

O rompimento da afetividade pode gerar nos filhos uma quebra de parâmetros, alterando a rotina e colocando-os em situação de abandono, inclusive mutilá-los psiquicamente32. São os pais, os responsáveis pelo desamparo afetivo, pois abandonam os filhos ao abrirem mão da sua função fraternal, sequer se importando com as consequências geradas pela sua ausência.

2.2.4 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está relacionado aos direitos e garantias fundamentais dos menores, pois, além de possuírem aspectos referentes às garantias gerais, têm direitos fundamentais especiais que a eles são especialmente dirigidos33.

Atender aos interesses da criança e do adolescente significa garantir tais direitos supramencionados. Assim, segundo o artigo 277 da Constituição Federal de 1988, são direitos fundamentais do menores, em síntese:

“Art. 277. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”34

.

No mesmo entendimento, encontra-se o art. 4º caput e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, à efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e convivência familiar e comunitária.

Art. 5º. Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão,

31_{MADALENO, Rolf.}_{Repensando o direito de família}_{. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 113} 32_{DIAS, Maria Berenice Dias.}_{Manual de direito das famílias}_{. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2010. p. 453

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punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”35

.

A interpretação das normas mencionadas deve visar o bem dos menores, mesmo nos casos onde a lei for omissa, deverá o legislar recorrer a tais princípios. O princípio do melhor interesse, portanto, não apenas tem a função de estabelecer soluções para os conflitos, mas também, busca mecanismos capazes de fazer valer, na prática, as soluções36.

Destarte que zelar pelo interesse do menor é preservar a sua boa formação moral, social e psíquica. É buscar a estrutura emocional e o convício social do menor, atentando-se, sobretudo, para a saúde mental37. Assim, temos que o afeto não é mero capricho do legislador, mas o reconhecimento de sua importância nas relações familiares como meio fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente. Assim, sua obrigação é de tal importância, que não poderá ser exercida exclusivamente pelo critério ou conveniência dos pais.

2.2.5 Princípio da solidariedade familiar

A solidariedade é o meio pelo qual os membros da família reduzem a carga de tarefas e criam vínculos afetivos entre si. Trata-se da assistência que os parentes possuem uns com os outros, estando vinculada com o afeto e compreendendo a fraternidade e a reciprocidade. Implica no respeito e na consideração mútuos em relação aos familiares. Portanto, é dever dos pais educar os filhos conjuntamente, atentando-se para o correto desempenho das funções paternas38.

2.2.6 Autoridade Parental

A autoridade parental junto com o princípio constitucional da paternidade responsável atribui aos pais diversos deveres e direitos em relação aos filhos. Esta autoridade advém do aspecto paternal e possui caráter personalíssimo e essencial, sendo irrenunciável, indelegável, imprescritível e incompatível com transação.

35_BRASIL._{Lei nº. 8069 de 13 de junho de 1990}_{. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1990}

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Surge, então, uma espécie de poder-dever dos pais, no qual são responsáveis pelo cuidado dos filhos. Ademais, a autoridade parental possui cunho educativo, devendo os pais cuidar ativamente de seus filhos. Desta forma, o descumprimento do dever de cuidado e assistência acarretará na perda deste direito.

O princípio é de suma importância para o estudo do abandono afetivo, pois é por meio dele que as correntes contrárias ao dever de compensar se pautam para fundamentar suas teorias39.

Entrementes, apesar de haver correntes contrárias que se sustentam na afirmação de que a perda da autoridade parental é a medida mais adequada para os casos de abandono afetivo, cumpre salientar que a autoridade parental pode ser invocada no âmbito das relações familiares, inclusive para os casos de abandono afetivo, tendo em vista que se trata de um conjunto composto não apenas de direito, mas também de deveres e, quanto aos últimos, devem ser exercidos tendo em vista a completa realização dos filhos enquanto pessoas em desenvolvimento.40

Isso porque o exercício da autoridade parental deve estar em acordo com os interesses sociais, pois, caso contrário, seriam as práticas indesejadas consideradas como abuso de direito e, portanto, fato punível pela justiça brasileira41. A autoridade parental integra o direito de tutela, bem como a promoção da personalidade humana, enquanto regime de cuidado dos filhos, que dispensa a direta aplicação da norma infraconstitucional e dela independem quanto ao reconhecimento e proteção dos direitos relacionados ao desprendido desenvolvimento da personalidade das crianças e/ou adolescentes, dado que seja fadada de fundamento constitucional.42

Consoante se depreende das assertivas supracitadas, é claramente possível a possibilidade de haver a responsabilização dos pais em virtude do ato lesivo praticado contra os filhos. Agora o que resta saber, é qual das medidas a melhor

39_{DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier.}_{Poder familiar}_{: Mudança de conceito. Rio}

Grande: Âmbito Jurídico, 2010. p.

40_{Processo nº. 01.036747. 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP.}_{Ação de Indenização.}

Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor. Prova pericial e oral. Dano moral configurado. Procedência do pedido. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/>. Acesso em: 11 de junho de 2015

41_BRASIL._{Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002}_{. Código Civil. 2002}

42_{FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio.}_{Introdução ao estudo do direito: técnica, dominação, decisão}_{. São}

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aplicada para responsabilizar os genitores por esses atos43, como será demonstrado nos capítulos posteriores.

2.3 Abandono Afetivo

O aspecto protetivo em relação aos menores foi incorporado no ordenamento jurídico logo após a consolidação do afeto nas relações de família. A Constituição de 1988, em especial no seu art. 227, resguarda os direitos da criança e do adolescente de modo a evitar qualquer tipo de negligência, incumbindo aos pais o dever de guarda e cuidado dos filhos.

“Art. 277. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”44

.

Diante da análise do abandono afetivo, não há a eficácia do artigo 5º da Constituição Federal, onde “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, pois a própria Constituição resguarda a criança e o adolescente de toda forma de negligência45.

O Estatuto da Criança e do Adolescente qualifica os deveres dos pais de modo claro e objetivo, incumbindo-lhes a proteção dos filhos.

“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”46

.

O Código Civil, por sua vez, trata acerca dos deveres conferidos aos pais de maneira taxativa, no entanto com uma interpretação ampla.

“Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges: I. Fidelidade recíproca;

II. Vida em comum, no domicílio conjugal; III. Mútua assistência

IV. Sustento, guarda e educação dos filhos V. Respeito e consideração mútuos”47.

2013. p. 395

44_BRASIL._{Constituição da República Federativa do Brasil}_{. 1988}

45_{MADALENO, Rolf.}_{Repensando o direito de família}_{. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 123} 46_BRASIL._{Lei nº. 8069 de 13 de junho de 1990}_{. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1990}

(22)

22

Assim, a omissão injustificada dos pais fere diretamente à Constituição ao mesmo tempo em que retardam o desenvolvimento sadio dos filhos. De acordo com Rolf Madaleno, “os filhos são vulneráveis às instabilidade afetivas de seus pais. E estes são legalmente responsáveis pela assistência material e moral de sua prole, independente do exercício da sua guarda”48

.

Em virtude de uma legislação protetiva, novos aspectos também foram colocados em discursão, levando o legislador a refletir sobre tais situações, inclusive a possibilidade de aplicação do dano moral por abandono afetivo.49

Entende-se como abandono afetivo a conduta ilícita (ação ou omissão) praticada pelos genitores que ofenda direito fundamental da criança e/ou adolescente como, por exemplo, a convivência familiar saudável. Ademais, igualmente considerado como abandono afetivo é o descumprimento dos deveres paternos estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que os pais têm de prestar assistência afetiva aos seus filhos, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, o que compreende a orientação quanto às oportunidades profissionais, educacionais e culturais; quando nos momentos de necessidade ou dificuldade, a prestação de apoio e solidariedade; a responsabilização e o envolvimento com o filho, quando se tratar das relações de cuidado, entre outras hipóteses.50

Nesse sentido, na ótica do Direito Brasileiro, o abandono afetivo não é a ausência de amor, é a ausência de cuidado com a criança, o que indiscutivelmente pode acarretar danos de difícil ou incerta reparação e, em razão disso, o descumprimento dos deveres paternos que atentem contra o estado psíquico do menor, bem como o cuidado que deveria ser-lhe resguardado, tais como os direitos supramencionados neste capítulo, enseja em ato ilícito, o que torna a responsabilidade civil plenamente cabível.51

48_{MADALENO, Rolf.}_{Repensando o direito de família}_{. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 124} 49_{CALDERÓN, Ricardo Lucas.}_{Princípio da Afetividade no Direito de Família}_{. Rio de Janeiro: Renovar,}

2013. p. 395

2013. p. 309-312

(23)

23 2.4 Responsabilidade Civil por Danos por Abandono Afetivo pelo viés da

Reparação Civil Tradicional

O termo Reparação Civil surgiu inicialmente no Direito Romano. Nessa época, usado como forma de vingança para reduzir o sentimento de dano sofrido. Este conceito de se reparar o prejuízo causado é próprio da natureza humana e sempre existiu. Esta forma de reparação, no entanto, sofreu mudanças ao longo do tempo até ser incorporado ao Código Civil52.

A Reparação Civil segue como contraprestação ou tentativa de ressarcir um dano material ou moral. Essa imposição do meio social estabelece a todos a responsabilidade por seus atos, buscando-se justiça.

A noção de compensação por danos extrapatrimoniais é uma novidade recente na esfera jurídica, surgindo com a Constituição de 1988, em seu art. 5º, inc. V e X, e servindo de intermédio para a primeira ideia de reparação civil em decorrência do abandono afetivo. Assim, dá-se início ao debate sobre a possibilidade de dano moral para reparo do prejuízo advindo de desamparo afetivo53.

Aqui, a reparação civil procura sempre que possível, conduzir a vítima ao estado anterior à lesão, por meio de restauração, apenas quando esta não é possível a obrigação torna-se dívida de valor54.

Entretanto, o dever de indenizar é contestado por inúmeras correntes doutrinárias que se opõem a esta medida, defendendo que a reparação pecuniária apenas afastará ainda mais o transgressor, aumentando o dano causado ao menor.

Como se pode ver, esse é um tema ainda muito debatido no plano jurisprudencial e doutrinário, não se estabelecendo um consenso de ideias na aplicação dessas medidas.

52_{SANTOS, Pablo de Paula Saul.}_{Responsabilidade Civil}_{: Origem e pressupostos gerais. Rio Grande:}

Âmbito Jurídico, 2012. p.

53_{KAROW, Aline Biasuz Suarez.}_{Abandono Afetivo}_{: Valorização jurídica do afeto nas relações}

paterno-filiais. Curitiba: Juruá, 2010. p. 206

(24)

24

É importante destacar que o legislador de direito deve sempre buscar fazer uma análise de cada caso, verificando, se a responsabilidade civil está presente e se o dano moral se fará necessário.

Existem nesses casos, no entanto, elementos básicos a serem seguidos, sendo chamados de pressupostos da responsabilidade civil, que propiciam uma análise mais segura para aferir sua aplicação, ou não, nas situações concretas de abandono afetivo parental55.

2.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil

No artigo 186 do Código Civil Brasileiro define-se ato ilícito como “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”56

.

Nessa ótica, sempre que se efetuar ato ilícito que ensejar dano a outrem, nasce a obrigação de reparar, sendo este um dever do ordenamento jurídico, uma vez que ninguém deve permanecer impune ao lesionar uma pessoa57.

Para tanto, deve-se, primeiramente, verificar se houve um fato, como a conduta omissiva de um dos pais a ponto de privar o filho da convivência, sendo ela de forma física ou emocional, ou comissiva através de atitudes de desprezo e humilhação capazes de gerar o desamparo afetivo, moral e psíquico58.

Posteriormente, verifica-se a existência do dano proveniente de tal conduta. Esses danos podem ser confirmados através de estudo psíquico feito ao menor. Também é indispensável verificar o nexo causal, sendo este a ligação entre a conduta do autor e o dano causado, pois o dano deve, incontestavelmente, advir desta conduta, seja ela omissiva ou comissiva59.

Alguns doutrinadores possuem critérios ainda mais específicos para esses pressupostos, tal como o ato ilícito, o prejuízo, o dano injusto, o nexo de imputação,

56_BRASIL._{Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002}_{. Código Civil. 2002} 57_BRASIL._{Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002}_{. Código Civil. 2002}

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25

a relação de causalidade, a culpa exclusiva da vítima, entre outros, sendo eles apenas variações do dano, da conduta e do nexo causal60. Neste estudo, serão considerados somente estes últimos.

2.4.1.1 Conduta

Nos casos de responsabilidade civil, conduta é a omissão ou ação que gera dano, que poderia ter sido evitado se a conduta não fosse praticada. Sendo assim, age com dolo quem intencionalmente lesa outrem, ou com culpa, se mesmo consciente das consequências de seu ato, assume o risco de provocar o dano61.

A responsabilidade civil provém da vontade do agente. Portanto, só se pode falar em responsabilidade civil caso exista vontade62. Contudo, no que tange aos casos de abandono afetivo, a aplicação do princípio da Justiça Social prescinde o elemento culpa, haja vista que os deveres paternos que obrigatoriamente devem ser cumpridos, não o foram.

2.4.1.2 Dano

Para se falar em ressarcimento, deve-se antes de tudo, haver um ônus, sendo esse requisito fundamental para haver responsabilidade civil. O dano apresenta-se como elemento indispensável à responsabilização do agente, podendo ser subdividido em patrimonial ou extrapatrimonial. Sendo o primeiro, aquele que atinge diretamente algo material de valor econômico. E o segundo, aquele que afeta a moral ou o psicológico do indivíduo63.

Este último trata-se de um dano imensurável, devendo o legislador, portanto, verificar o caso concreto para validar o dano64.

61_{MADALENO, Rolf.}_{Responsabilidade Civil na Conjugalidade Alimentar}_{. Rio de Janeiro: Forense,}

2009. p.

62_{DIAS, Maria Berenice.}_{Manual de Direito das Famílias}_{. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.}

462

63_{CAHALI, Yussef Said.}_{Dano Moral}_{. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 19-20} 64_{CAHALI, Yussef Said.}_{Dano Moral}_{. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 20}

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26 2.4.1.3 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade se refere ao que está entre a conduta do agente e o dano, isto é, a relação que se estabelece entre a prática do ato e a lesão causada, que contribui para apurar se o agente foi o responsável pelo resultado danoso65. Dessa forma, é possível verificar se o dever de indenizar é necessário.

Para se identificar o nexo causal, contudo, deve-se analisar, primeiramente, o fato que constitui a causa do dano, sendo este por várias vezes de difícil reconhecimento, visto que o prejuízo pode ter decorrido de causas múltiplas. Posto isso, nem sempre há condições de estabelecer uma relação causa e efeito, entre o fato e o dano gerado.

Nos casos de abandono afetivo, se o afastamento do genitor afetou gravemente a criança ou o adolescente, este é passível de responsabilidade civil por danos. O nexo de causalidade nestes casos, porém, geralmente será controvertido, dado que o dano pode ter sido causado por outros fatores, devendo o magistrado analisar a probabilidade da real causa do abalo psíquico66.

Os três pressupostos citados – conduta, dano e nexo de causalidade – são, por conseguinte, fundamentais para que haja a responsabilidade civil por danos, desde que considerada a responsabilidade tradicional adotada pelo Direito brasileiro. Entretanto, partindo do viés constitucional do cumprimento dos deveres paternos e a aplicação do Princípio da Justiça Social, haverá somente dois pressupostos para a responsabilidade civil por danos, que neste caso será objetiva, quais sejam nexo de causalidade e dano.

3 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS E DECISÕES DOS TRIBUNAIS

A afetividade, hoje, passou a ser elemento presente nas relações familiares, sendo percebida cada vez mais pelo direito e outras ciências67. Tais modificações no comportamento dos indivíduos e do próprio anseio da sociedade levaram os doutrinadores e juristas a questionar que o Direito deveria de algum modo, valorar a

65_{CAHALI, Yussef Said.}_{Dano Moral}_{. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 19}

66_{DIAS, Maria Berenice.}_{Manual de Direito das Famílias}_{. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.}

462

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27

afetividade, gerando os mais diversos entendimentos e discussões sobre o tema68, como a seguir demonstrados.

3.1. Dos Entendimentos Doutrinários

A cultura jurídica brasileira ainda encontra-se fundada em uma matriz moderna de Direito, onde a definição da lei tem forte relevância para caracterizar o que é justo ou injusto69. No entanto, a que se destacar que o ordenamento jurídico pátrio nada mais é do que simples parcela da realidade, possuindo carências legislativas para tratar de assuntos inovadores correntes na sociedade.

Assim, acreditar que o direito seja imodificável, eterno, a-histórico e insensível as novas ideologias é característica plenamente formalista70, que não se adequa as necessidades atualmente presentes.

Nesse sentido, inúmeras evoluções ocorreram no Instituto do Direito das Famílias que levaram os doutrinadores a dar mais importância para o tema do abandono afetivo, formando-se correntes favoráveis e contrárias para o debate do conhecimento da matéria e da possibilidade de responsabilizar objetivamente os genitores pelos danos por eles causados a prole em virtude do desamparo afetivo.

As correntes que defendem o Abandono Afetivo se pautam no próprio seio familiar, sustentando que sangue e afeto são razões autônomas e que o primeiro por si só não é capaz de constituir a figura da família ideal, uma vez que carece de merecimento de tutela, por ser a família uma comunhão espiritual e de vida, além do exclusivo parentesco por consanguinidade71.

Em contrapartida, as correntes desfavoráveis ou contrárias argumentam no sentido de que o legislador não deve interferir no seio familiar e querer quantificar um sentimento subjetivo – o amor, valorando-o monetariamente, inclusive por não ser matéria de direito.

2013. p. 03

2013. p. 02

70_{PERLINGIERI, Pietro.}_{Perfis do Direito Civil}_{: introdução ao direito civil-constitucional. Trad. Maria}

Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 05

71_{PERLINGIERI, Pietro.}_{Perfis do Direito Civil}_{: introdução ao direito civil-constitucional. Trad. Maria}

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28

Dentre os mais diversos doutrinadores que se posicionam favoravelmente ao dever de reparar os danos causados pelo Abandono Afetivo, podemos destacar Maria Berenice Dias, Giselda Hironaka, Bernardo Castelo Branco, Rui Stoco, Claudete Carvalho, Paulo Lôbo e Rodrigo da Cunha Pereira72.

Salienta Maria Berenice Dias:

“A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade [...]” 73

.

Consoante à assertiva, a autora ainda ataca a corrente contrária, sustentando que:

“A negligencia justifica, inclusive a perda do poder familiar, por configurar abandono (CC 1638 II). Porém, esta penalização não basta. Aliás, a decretação da perda do poder familiar, isoladamente, pode constituir-se não em uma pena, mas bonificação pelo abandono. A relação paterno filial vem assumindo destaque nas disposições sobre a temática da família, deixando clara a preocupação com os filhos como sujeitos e não como sujeita-os ao poder paterno ou, mais especificamente, ao poder do pai”74

.

No mesmo sentido, Rui Stoco:

“[...] o que se põe em relevo e exsurge como causa de responsabilização por dano moral é o abandono afetivo, decorrente do distanciamento físico e da omissão sentimental, ou seja a negação de carinho, de atenção, de amor e de consideração, através do afastamento, do desinteresse, do desprezo e falta de apoio e, às vezes, da completa ausência de relacionamento entre pai”75

.

Nota-se, para essa corrente, que a relação paterna-filial desempenha uma função indispensável para a criança e/ou adolescente e que o desamparo afetivo resulta em severos danos ao psicológico dos mesmos. Motivo hábil para o cabimento de indenização por danos morais, não descartando, sobretudo, a hipótese da perda da autoridade familiar e das outras sanções jurídicas que possam vir a ocorrer em decorrência do fato concreto. Entretanto, salientam os próprios autores que a aplicação da reparação que usualmente tem natureza pecuniária não

72_{MACHADO, Gabriela Soares Linhas.}_{Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono}

afetivo na filiação e sua reparação. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3508, 7 de fevereiro de 2013. Disponível em < http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao>. Acesso em: 10 de junho de 2015

73_{DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Editora}

Revista dos Tribunais, 2010. p. 123.

74_{DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Editora}

Revista dos Tribunais, 2010. p. 453.

75_{STOCO, Rui.}_{Tratado de Responsabilidade Civil}_{: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista}

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29

satisfaz por completo o reparo aos danos extrapatrimoniais causados à criança e ao adolescente, servindo somente para minimizar os atos praticados pelo genitor.

Na ótica de Bernado Castelo Branco, o pai desempenha papel estrutural na vida dos filhos, sendo o responsável pela formação moral e intelectual dos menores, bem como o responsável por impedir o acesso a ambientes nocivos ao desenvolvimento destes. Inclusive, é dever juridicamente imposto aos titulares da autoridade familiar preservar pela vida da prole e dar-lhes o necessário para o amplo desenvolvimento como seres sociais que são76.

Vale salientar conjuntamente, que a reparação civil, não se baseia exclusivamente na ausência do afeto, insurgindo também no descumprimento de um dever jurídico resguardado pela própria Constituição.

Nesse sentido, Wlademir Paes de Lira opina:

“a paternidade e maternidade responsável está prevista no art. 266 da CF, e caminha conjunto ao direito fundamental da criança e adolescente, e são de suma importância para colocar a multa pecuniária”.77

Por outro lado, na corrente contrária, existem doutrinadores que elucidam no sentido de que a reparação civil não deve ser aplicada, por entender em seus argumentos que a reparação, mormente, pecuniária do abandono afetivo acarretaria em precificação do afeto. Nessa lógica, como argumenta Lizete Schuh, a simples reparação, embora possua caráter punitivo, pode reafirmar a mecanização das relações familiares. No entanto, além disso, a que se ater ao intuito pedagógico da reparação, que objetiva inibir futuras omissões dos pais com sua prole78.

Ainda na corrente contrária, existem os que se pautam na tese de que o descumprimento do dever paterno se esgota dentro do próprio direito de família, no qual a medida mais correta seria a destituição do poder familiar.

Nesse sentido, reza Danielle Alheiros Diniz que o não cumprimento das obrigações paternas deve ser observado exclusivamente no âmbito do direito das famílias. Considerando ser a punição mais adequada, a perda do poder familiar,

76_{BRANCO, Bernardo Castelo.}_{Dano Moral no Direito de Família}_{. São Paulo: Método, 2006, p. 194} 77_{LIRA, Wlademir Paes de.}_{Direito da Criança e do Adolescente à convivência familiar e uma}

perspectiva de efetividade no Direito Brasileiro. In: Família e responsabilidade: Teoria e Prática do Direito de Família. Cood. Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 550.

78_{SCHUH, Lizete Peixoto Xavier.}_{Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo}

perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 35, abril/maio, p. 75

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30

uma vez que compreende que o não convívio dos progenitores com seus filhos acarretariam no desmerecimento de ter sobre estes qualquer tipo de direito79.

Outra proposição adotada por esses doutrinadores é de que a lei jamais poderia obrigar um pai a dar amor ao seu filho e muito menos ser culpado do desprovimento de afeto. Como bem destaca Lizete Schuh: “não se pode postular o amor em juízo, visto que a capacidade de dar e receber carinho faz parte do íntimo do ser humano, fazendo que o amor crie conceitos jurídicos”80

.

Em contrapartida à tese anteriormente exposta por Lizete Schuh, Giselda Hironaka rebate fundamentando:

“[...] é certo que não se pode obrigar ninguém ao cumprimento do direito ao afeto, mas é verdade também que, se esse direito for maculado – desde que sejam respeitados certos pressupostos essenciais – seu titular pode sofrer as consequências do abandono afetivo e, por isso, poderá vir a lamentar-se em juízo, desde que a ausência ou omissão paternas tenham-lhe causado repercussões prejudiciais, ou negativas, em sua esfera pessoal – material e psicológica – repercussões estas que passam a ser consideradas, hoje em dia, como juridicamente relevantes”81

.

Concomitantemente, aponta Priscilla Menezes, que a simples convivência física não é tão necessária e por vezes até dispensável, devendo, portanto, ser priorizado o dever familiar, pois é neste último que se encontra implícita a efetiva participação dos pais na vida dos filhos. A autora acrescenta ainda que, existem inúmeros casais que não vivem juntos e que por essa razão não seria a convivência o ponto a ser observado, e sim o dever dos pais em efetivamente cuidarem, mesmo que fora do núcleo familiar e vivendo com outros companheiros, da criança e do adolescente82.

79_{DINIZ, Danielle Alheiros.}_{A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono}

afetivo. Jus Navegandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 de junho de 2009. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/12987/a-impossibilidade-de-responsabilizacao-civil-dos-pais-por-abandono-afetivo>. Acesso em 10 de junho de 2015

80_{SCHUH, Lizete Peixoto Xavier.}_{Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo}

perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 35, abril/maio, p. 67-68

81_{MACHADO, Gabriela Soares Linhares. (...)}_Apud_{. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.}_Os

contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao>. Acesso em: 10 de junho de 2015

82_{MACHADO, Gabriela Soares Linhares. (...)} _Apud_{. SILVA, Princilla Menezes da.} _{A Amplitude da}

Reponsabilidade Familiar: Da Indenização por Abandono Afetivo por Consequência da Violação do Dever de Convivência. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao>. Acesso em: 10 de junho de 2015

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Ressalta, Catarina Almeida de Oliveira, que a afetividade familiar está pautada na solidariedade, sendo o conceito distinto do sentimento de afeto existente entre pai e filho, assim a autora expõe que:

“Ao confundir a afetividade que pode ser realizada, independentemente do sentimento que se tenha, com aquelas outras expressões do amor (...), corre-se o risco de afastar da proteção do Judiciário, situações que tenham esse princípio como cerne, como por exemplo, o abandono afetivo, o que justificaria o argumento contrário de que a lei não pode obrigar ninguém a amar. Pode sim. Objetivamente”83

.

Dentre os autores cuja posição é contrária a possibilidade de reparação nos casos de abandono afetivo, Bernardo Castelo Branco é explícito ao afirmar que pode a reparação ser extremamente perigosa para a relação entre a criança ou adolescente e seus pais, inclusive quando a reparação for de natureza pecuniária, pois poderá afastar ainda mais o pai, levando-o a se revoltar contra o filho em virtude de tal punição e, consequentemente, provocar um efeito contrário ao esperado.

“[...] a particularidades que cerca a relação paterno-filial, eis que fundada essencialmente na afetividade entre os sujeitos que dela participam, não permite a aplicação integral dos princípios que regem a responsabilidade civil. Logo, mesmo no campo específico do dano moral, cabe aferir em que medida o comportamento adotado foi capaz de romper os eventuais laços de afeto entre pais e filhos, uma vez que a admissibilidade da reparação não pode servir de estopim a provocar a desagregação da família ou o desfazimento dos vínculos que devem existir entre os sujeitos daquela relação”84

.

Portanto, deve-se contemplar inclusive que outras teorias conflitantes e controversas, bem como entendimentos de autores e juristas insurgem acerca do tema, com inúmeras fundamentações. Existem autores que levantam o questionamento de qual seria o caráter assumido pela reparação nos casos de abandono afetivo, para alguns a finalidade seria a de impedir negligências no campo do afeto, tornando-se a reparação a medida cabível cujo caráter seria, sobretudo, de natureza pedagógica, o qual poderia em muito diminuir os casos de desamparo na esfera familiar. Para outros, o caráter seria predominantemente punitivo, onde os pais seriam responsabilizados por não participarem efetivamente na vida dos filhos, cumprindo as obrigações paternas pré-estabelecidas em lei. Existem também,

83_{OLIVEIRA, Catarina Almeida de.}_{Refletindo o afeto nas relações de família. Pode o direito impor}

amor? In: Famílias no Direito Contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Coord. Fabíola Santos Albuquerque, Marcos Ehrhardt Jr. E Caterina Almeida de Oliveira. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 66.

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aqueles que veem a medida como um caráter compensatório, porquanto os filhos lesados devem ser compensados para que o sentimento de rejeição não prevaleça na esfera familiar, maculando ainda mais o menor. E, por fim outros que, por serem mais flexíveis, entendem ser a reparação uma alternativa para custear um plano psicológico para tratar os danos oriundos do desamparo afetivo à criança e ao adolescente, haja vista as precariedades da rede pública de saúde e aos elevados custos das redes particulares ao se tratar do tema.

Ante o exposto, deve-se, contudo, haver análise minuciosa do tema de modo a apurar a existência dos requisitos para sua aplicabilidade. Sendo eles: a ação, o dano, o nexo de causalidade e o dever de reparar. Como ressalta Paulo Lôbo, seguindo a lógica do enunciado do art. 226 da Constituição Federal, o dever de assistência abrange tanto o material quanto o moral, cujo cumprimento regular-se-á sob o prisma da pretensão indenizatória e, que, porém, a palavra “indenizatória” não deve ser entendida em “stricto sensu”, ou seja, como a única alternativa de reparação do dano, pois como anteriormente exposto, poderá haver a reparação por outras vias que não a pecuniária.

3.2. Conjunto De Casos Precursores Do Princípio Da Afetividade E Da Possibilidade De Reparação Por Danos Oriundos Do Abandono Afetivo

Evidente que a crescente aceitação jurisprudencial desempenhou um papel basilar na consolidação da categoria jurídica da afetividade. Antes que houvessem quaisquer dispositivos expressos no sistema jurídico brasileiro, a afetividade já era, sobretudo, reconhecida em diversas situações e trabalhada por inúmeros magistrados que ao fundamentar as decisões concediam à afetividade efeitos jurídicos em vários casos concretos85.

Como exemplo do reconhecimento jurisprudencial da afetividade nos tribunais, podemos verificar um caso emblemático que fora julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em 2001, em que o tribunal declarou que conhecia in