DERECHO ADMINISTRATIVO – TEMA 22
EL DOMINIO PÚBLICO Y EL PATRIMONIO DE LOS ENTES
PÚBLICOS. LA NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO. LOS MODOS DE
GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.
I.
EL DOMINIO PÚBLICO Y EL PATRIMONIO DE LOS ENTES PÚBLICOS.
1.1.
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.
1.2.
REGIMEN JURÍDICO DEL PATRIMONIO DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
1.3.
ADQUISICIÓN Y ENAJENACIÓN DE BIENES Y DERECHOS.
1.3.1.
Adquisición de los bienes y derechos.
1.3.2.
Enajenación de bienes y derechos.
1.3.3.
Afectación, desafectación y mutación demanial.
1.3.3.1. Afectación.1.3.3.2. Desafectación.
1.3.3.3. Mutaciones demaniales.
1.3.4.
Adscripción y desadcripción de bienes y derechos.
II.
LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.
2.1.
INTRODUCCIÓN.
2.2.
EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO.
2.3.
PRINCIPIOS COMUNES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS.
III. LOS MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
3.1.
PLANTEAMIENTO Y CLASIFICACIÓN.
3.1.1.
Gestión directa.
3.1.1.1. Gestión Indiferenciada.
3.1.1.2. Establecimiento o empresa sin personalidad. 3.1.1.3. El servicio público personificado.
3.1.1.4. En forma de sociedad privada.
3.1.2.
Gestión indirecta.
3.1.2.1. El Arrendamiento. 3.1.2.2. El concierto.
3.1.3.
Concesión.
3.1.3.1. Concepto.
3.1.3.2. La situación del concesionario. 3.1.3.3. Finalización de la concesión.
3.1.4.
Gestión mixta.
3.1.4.1. La Gestión interesada.
I.
EL DOMINIO PÚBLICO Y EL PATRIMONIO DE LOS ENTES
PÚBLICOS.
1.1.
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.
La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos; para ello, los Entes Públicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atención a tal fin, el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico especial que se aleja del régimen ordinario y cuya regulación específica en esta materia está encomendada a la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas, a través de 197 artículos, 22 Disposiciones adicionales, 5 Disposiciones transitorias, una derogatoria y seis Disposiciones finales.
El artículo 3 de La Ley 33/2003 dispone que el Patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.
Tanto la Constitución como el Código Civil y la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas tratan de establecer una diferenciación entre los bienes de dominio público por un lado, y los bienes del Patrimonio privado por otro. Así, podemos distinguir:
• La Constitución Española (en su artículo 132) señala:
1. “La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.
2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plafaforma continental.
3. Por Ley se regulará el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación”.
• El Código Civil, en los artículos 338 a 345 distingue estos dos conceptos estableciendo una serie de criterios distintivos:
1. Bienes de dominio público: Los destinados al uso público y los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común y estén destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional.
2. Bienes de patrimonio del Estado: El resto de bienes que pertenezcan al Estado, cuando no se den las circunstancias anteriores, y los bienes de dominio público, cuando dejen de estar destinados a uso general o, afectados a servicios públicos.
• El art. 5 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas señala que son bienes y derechos de dominio público:
1. Los que, siendo de titularidad pública, se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales. 2. Son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los mencionados en el artículo 132.2 de
la Constitución.
3. Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público.
Por su parte, el art. 7 señala que son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales.
La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:
a) Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.
b) Adecuación y suficiencia para servir al uso general o al servicio público. c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público.
d) Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo.
e) Ejercicio diligente de las prerrogativas que se otorguen a las Administraciones públicas. f) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.
g) Cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas.
Asimismo, la gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las Administraciones públicas ajustarán a los siguientes principios:
a) Eficiencia y economía en su gestión.
b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos.
c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y enajenación de estos bienes.
d) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.
e) Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas, con el fin de optimizar la utilización y el rendimiento de sus bienes.
1.2.
REGIMEN JURÍDICO DEL PATRIMONIO DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
La L.P.A.P. recoge, en los artículos 41 a 60, las prerrogativas fundamentales de la Administración en relación con los bienes patrimoniales; son las siguientes:
a) Facultad de investigación: Las Administraciones públicas tienen la facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no les conste de modo cierto.
b) Facultad de deslinde: Las Administraciones públicas podrán deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpación.
c) Facultad de recuperación: La facultad de reintegro posesorio se encuentra recogida en el artículo 55 de la Ley, y consiste en la posibilidad de recuperar la posesión perdida indebidamente de los bienes patrimoniales por parte de la Administración. La diferencia, en este caso, entre bienes patrimoniales y bienes demaniales, es que para los patrimoniales se establece un plazo de un año, mientras que para los demaniales la facultad de recuperación se puede ejercer en cualquier momento.
d) Facultad de desahucio: El artículo 58 de la L.P.A.P. establece que las Administraciones públicas podrán recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros.
e) Incomerciabilidad e inejecución de los bienes: Siguiendo este mandato del art. 132 de la Constitución, el artículo 30 de la L.P.A.P. regula el régimen de disponibilidad de los bienes y derechos estableciendo que los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
f) Facultad sancionadora: La Administración tiene, para la conservación y protección del dominio público, para impedir su invasión por usurpaciones o su deterioro por usos abusivos, la potestad de adoptar medidas preventivas: imposición de limitaciones y servidumbres a las fincas colindantes, así como imponer las sanciones permitidas por la Ley.
1.3.
ADQUISICIÓN Y ENAJENACIÓN DE BIENES Y DERECHOS.
1.3.1.
Adquisición de los bienes y derechos.
Según el artículo 15 de la Ley, las Administraciones Públicas podrán adquirir bienes y derechos: a) Por atribución de la Ley: dos supuestos:
1. Bienes patrimoniales vacantes y sin dueño conocido: es lo que se conoce con el nombre de “bienes mostrencos”. En este sentido, el artículo 17 de la Ley señala que pertenecen a la Administración General del Estado, los inmuebles que careciesen de dueño.
2. Saldos y depósitos abandonados: respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de veinte años.
b) A Título oneroso:
1. De carácter voluntario:
a) Adquisición de bienes inmuebles (art. 116 a 119): que habrá de ser acordada por el Ministerio de Economía y Hacienda en el ámbito de la Administración General del Estado o por el presidente o director del ente público, previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda y cuya adquisición tendrá lugar normalmente mediante concurso público.
b) La adquisición de bienes muebles por la Administración General del Estado o sus organismos autónomos se regirá por la legislación que regula la contratación de las Administraciones públicas, mientras que las realizadas por las entidades públicas empresariales y las Agencias Estatales vinculadas a la Administración General del Estado, se regirán por la legislación que regula la contratación de las Administraciones públicas en los supuestos en que ésta resulte de aplicación, y en su defecto, por lo establecido en sus normas de creación o en sus estatutos.
c) Adquisición de derechos de propiedad incorporal: en cuanto no sea incompatible con estos derechos, será de aplicación a estas adquisiciones lo establecido en esta ley para la adquisición de inmuebles y derechos sobre los mismos.
2. Mediante el ejercicio de la facultad expropiatoria: se regirán por la ley y el reglamento de expropiación forzosa y por la Ley 6/98 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones u otras normas especiales. En estos casos, la afectación del bien o derecho al uso general, al servicio público, o a fines y funciones de carácter público se entenderá implícita en la expropiación.
c) Adquisición de títulos valores.
La adquisición por la Administración General del Estado de títulos representativos del capital de sociedades mercantiles, se acordará por el Ministro de Economía y Hacienda o los directores o presidentes de organismos autónomos, previa autorización, en su caso, del Consejo de Ministros, con informe previo de la Dirección General del Patrimonio del Estado.
d) Por herencia, legado o donación.
El régimen de adquisición a título gratuito se encuentra recogido en los artículos 20 y 21 de la L.P.A.P. pudiendo destacarse que la aceptación de las herencias, se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario.
e) Prescripción y ocupación.
El artículo 22 de la ley establece que las Administraciones públicas podrán adquirir bienes por prescripción con arreglo a lo establecido en el Código Civil y en las leyes especiales, mientras que el artículo 23 afirma que la ocupación de bienes muebles por las Administraciones públicas se regulará por lo establecido en el Código Civil y en las leyes especiales.
f) Otros supuestos de adquisición.
1. Adjudicación de bienes y derechos en procedimientos de ejecución: que se regirán por lo dispuesto en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.
2. Adjudicaciones de bienes y derechos en otros procedimientos judiciales o administrativos: que se regirán por lo establecido en las disposiciones que las prevean y en la propia L.P.A.P.
1.3.2.
Enajenación de bienes y derechos.
a) Enajenación de bienes inmuebles: Los artículos 135 a 141 de la L.P.A.P. establecen el procedimiento a seguir:
1. Ante todo, se exige una declaración previa de alienabilidad. 2. El órgano encargado de acordar la enajenación será:
- En la Administración General del Estado será el Ministro de Economía y Hacienda. - Cuando el valor del bien o derecho exceda de 20 millones de euros, la enajenación deberá
ser autorizada por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda.
3. La enajenación podrá realizarse mediante concurso, subasta o adjudicación directa.
4. Por último, la enajenación de bienes inmuebles y derechos sobre los mismos de la
Administración General del Estado en el extranjero será acordada por el Ministro de Asuntos Exteriores, previo informe favorable del Ministro de Economía y Hacienda.
b) Enajenación de bienes muebles: La competencia para enajenar los bienes muebles del Patrimonio del Estado corresponde al titular del departamento o al presidente o director del organismo público y tendrá lugar, normalmente, mediante subasta pública. El acuerdo de enajenación implicará la desafectación de los bienes y su baja en inventario.
c) Enajenación de títulos representativos de capital: La enajenación por la Administración General del Estado de títulos representativos del capital de sociedades mercantiles se acordará por el
Ministro de Economía y Hacienda o por los directores o presidentes de los organismos
Como en el caso de la adquisición de títulos, será necesaria la autorización del Consejo de Ministros cuando dichas operaciones impliquen o alteren posiciones de control para la Administración o la venta o saneamiento supere la cifra de 10.000.000 de euros.
1.3.3.
Afectación, desafectación y mutación demanial.
1.3.3.1. Afectación.Se trata de un elemento determinante del dominio público. La simple propiedad se convierte en demanialidad por medio de la afectación, que consiste en destinar el bien al cumplimiento de una función pública. Siguiendo a García de Enterría distinguiremos:
1. Afectación natural: La afectación viene determinada por una ley (el demanio hidráulico, el minero, etc.).
2. Afectación artificial: La afectación se produce por un concreto acto administrativo; en este sentido, Enterría distingue entre:
- Afectación expresa: Compete al Ministerio de Economía y Hacienda. - Afectación implícita: en virtud de expropiación forzosa.
1.3.3.2. Desafectación.
La demanialidad cesa cuando cesa la afectación. Así viene proclamado en el art. 341 del C.c. en cuanto establece que: “Los bienes de dominio público, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado”.
Para determinar cuándo se produce la desafectación, distinguiremos:
• Desafectación natural: El demanio natural cesa, bien por cambio de ley (degradación) o bien por cambio de las condiciones naturales (desnaturalización; p.e.: el mar que se retira).
• Desafectación artifical: El artículo 69 de La L.P.A.P. establece que los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público.
1.3.3.3. Mutaciones demaniales.
La mutuación demanial es el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien o derecho del Patrimonio del Estado, con simultánea afectación a otro uso general, fin o servicio público de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, efectuándose de forma expresa, salvo para el caso de reestructuración de órganos.
1.3.4.
Adscripción y desadcripción de bienes y derechos.
Los bienes y derechos patrimoniales de la Administración General del Estado podrán ser adscritos a los organismos públicos dependientes de aquélla para su vinculación directa a un servicio de su competencia, o para el cumplimiento de sus fines propios. En ambos casos, la adscripción llevará implícita la afectación del bien o derecho, que pasará a integrarse en el dominio público. En caso contrario, procederá la desadscripción del bien por incumplimiento del fin. Cuando los bienes o derechos adscritos dejen de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines se procederá, asimismo, a su desadscripción por innecesariedad de los bienes.
II.
LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.
2.1.
INTRODUCCIÓN.
La importancia del concepto de “servicio público” estriba en que no se trata de una noción más del Derecho Administrativo, sino del pilar básico sobre el que un sector doctrinal ha pretendido construir toda la categoría del Derecho Administrativo.
La actividad administrativa prestacional engloba la prestación de servicios públicos por la Administración; ello justifica la existencia de un Derecho especial al margen del privado y, por tanto, de una jurisdicción especializada que conozca de estos asuntos, la jurisdicción contencioso-administrativa.
La aparición del servicio público corre paralela a la superación del Estado abstencionista, comenzando con la prestación de servicios sociales y asistenciales básicos (beneficencia, sanidad o educación). Posteriormente, las exigencias sociales, y correlativamente los servicios públicos, se han ido multiplicando, con el respaldo de una creciente aceptación social de la intervención pública en la sociedad.
2.2.
EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO.
En sentido amplio, los servicios públicos son sinónimo de toda la actividad de la Administración; así puede interpretarse de lo dispuesto en los arts. 106.2 C.E. o 139 de la LRJAP y PAC. Sin embargo, a efectos de definir el diferente régimen jurídico de las actividades administrativas, es imprescindible adoptar un concepto estricto, distinguiendo funciones públicas y servicios públicos.
Las funciones públicas están vinculadas esencialmente al ejercicio de la soberanía y son imprescindibles para la subsistencia del Estado. Los servicios públicos no tienen estas características, no suponen ejercicio de autoridad, pudiendo ser desarrollados tanto por la Administración como por los particulares.
Dentro de la doctrina existe una profunda división en torno al concepto de servicio público:
a) Garrido Falla postula un sentido amplio del mismo: toda actividad de prestación de bienes materiales o inmateriales, con o sin monopolio, y sometida a régimen de derecho público o privado. b) Villar Palasí y García de Enterría, entre otros, defienden una concepción estricta: prestaciones inmateriales o de servicios prestados en régimen de derecho público y con exclusividad regalística. No obstante ésta divergencia conceptual, existen NOTAS COMUNES a ambas corrientes doctrinales: 1. Actividad indispensable no esencial, sino de mera utilidad para el ciudadano.
2. Finalidad de utilidad general del público, cualidad que diferencia el servicio público del monopolio fiscal, en el que prima la obtención de ingresos.
3. Prestación regular y continuada: notas que justifican tratamientos jurídicos especiales para problemas como huelga o quiebra.
4. Prestación al público sometida al principio de igualdad de trato, ya sea a título oneroso (servicios económicos) o gratuito (servicios asistenciales).
5. Se reconoce en favor del ciudadano el derecho subjetivo a utilizar el servicio, pero no a exigir su establecimiento, salvo en el caso de los denominados servicios públicos objetivos, como la enseñanza, que pueden ser reclamados directamente por los ciudadanos a los poderes públicos; en el caso de la enseñanza, en base al artículo 27 en relación con el artículo 53.2 de la Constitución.
2.3.
PRINCIPIOS COMUNES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS.
A) Continuidad y Regularidad en su prestación. Las empresas que gestionan un servicio público no pueden suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestación establecido, sin el consentimiento de la autoridad administrativa competente.
B) El principio de adaptación. Si las exigencias del interés general evolucionan, el servicio público debe adaptarse. Por ello, la Administración puede variar la regulación de una actividad o las cláusulas de los contratos de concesión (ius variandi).
C) El principio de Igualdad de trato a los ciudadanos, tanto en el acceso a las prestaciones del servicio, como en sus condiciones de prestación.
D)Razonabilidad de las Tarifas y Control de Precios.
E) Responsabilidad por daños causados por el servicio. La responsabilidad patrimonial derivada de los daños causados por un servicio público se rige por las reglas establecidas en los arts. 139 y ss. de la LRJAP y PAC. Ahora bien, en los casos en que el servicio se gestione de forma indirecta, será el concesionario quien responderá de los daños que cause a terceros.
III.
LOS MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
3.1.
PLANTEAMIENTO Y CLASIFICACIÓN.
Lo primero que debe tenerse presente es la distinción entre titularidad y gestión del servicio. La Administración, como titular de un determinado servicio, debe constituir el mismo, configurando los aspectos básicos de su organización y prestación; ahora bien, la gestión del servicio puede desarrollarla directamente, mediante su propia organización, o indirectamente, encomendándosela a un tercero.
La decisión de gestionar un servicio de forma directa o indirecta corresponde a la propia Administración; decisión que, sin perjuicio de las consideraciones de oportunidad que en cada caso procedan, solamente se halla vinculada por la obligación legal de gestionar directamente aquellos servicios cuya prestación implique ejercicio de autoridad.
Se puede efectuar la siguiente clasificación de los modos de gestión de los servicios públicos:
3.1.1. Gestión directa.
La gestión directa es una categoría única que incorpora en realidad formas diversas. Los arts. 155.1 TRLCAP y 85.2 de la LBRL, disponen que los servicios que impliquen ejercicio de autoridad deberán prestarse mediante gestión directa. Hay que distinguir las siguientes modalidades:
3.1.1.1. Gestión indiferenciada.
La prestación se realiza a través de los órganos ordinarios de la burocracia administrativa. Esta técnica supone el sometimiento completo a la totalidad de los controles propios del Derecho Administrativo. Resulta apropiada para la gestión de servicios administrativos o asistenciales, si bien, cuando el servicio es de carácter económico, la inadecuación de esta fórmula resulta obvia.
3.1.1.2. Establecimiento o empresa sin personalidad.
Lo característico de esta forma de gestión, en que la actividad es también directamente imputable a una Administración Pública, es la aparición de unos órganos de gestión especializados dentro de la estructura del ente, distintos de los encuadrados en la común organización administrativa y carentes, por tanto, de personalidad jurídica. Esta diferenciación orgánica deriva del carácter técnico de la actividad prestada, apareciendo la figura del “establecimiento” en el caso de servicios asistenciales y, la “empresa” en servicios económicos.
3.1.1.3. El servicio público personificado.
Una tercera fórmula consiste en crear una entidad autónoma, con personalidad jurídica propia, especializada para la gestión del servicio público que se le encomienda. El Servicio Público personificado queda reducido por la LOFAGE a tres tipos de entidades:
a) Organismos Autónomos, con personalidad jurídica propia y sometidos al Derecho Administrativo y a la tutela del Ministerio del que dependen; se les encomienda la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos.
b) Entidades públicas empresariales, que gestionan servicios o actividades de carácter económico, sin someterse a las formas jurídico-mercantiles. Se rigen por el derecho privado, salvo en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para ellas en la LOFAGE.
c) Agencias Estatales, creadas por la Ley 28/2006 de 18 de Julio, como entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia y facultadas para ejercer potestades administrativas. Destacar que según dispone la Disposición adicional sexta de la citada ley, con carácter general, a partir de su entrada en vigor, los organismos públicos que hayan de crearse en la Administración General del Estado, adoptarán la configuración de Agencias Estatales.
3.1.1.4. En forma de sociedad privada.
La última modalidad de gestión directa es la constitución por el Estado, directamente, o a través de Organismos Autónomos, de una sociedad mercantil, cuyo capital pertenezca por completo o en su mayoría a la Administración, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, y finalidades predominantemente económicas. Estas sociedades (E.M.T. de Madrid, etc.) no son Administraciones Públicas, por lo que sus relaciones con los usuarios del servicio quedan sometidas al Derecho privado.
3.1.2. Gestión indirecta.
La gestión indirecta existe siempre que la Administración utiliza la técnica contractual. Esta es la nota diferencial con el caso anterior. Para que puedan gestionarse por esta vía servicios públicos, es necesario que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por particulares y que no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.
3.1.2.1. El Arrendamiento.
El arrendamiento del servicio, contemplado en el art. 85.4.d) de la LBRL, ha sido la fórmula tradicional de gestión de los monopolios fiscales arrendados a CAMPSA o a Tabacalera S.A.. En la actualidad, su utilización es excepcional, aunque puede ser útil en el caso de que la Administración aporte y arriende las instalaciones del servicio, lo cual permite plazos más cortos del contrato que en la concesión.
3.1.2.2. El concierto.
La configuración legal del mismo se debe también al RSCL, según el cual: “Las Corporaciones Locales podrán prestar los servicios de su competencia mediante concierto con otras entidades públicas o privadas y con los particulares, utilizando los que unas y otros tuvieran establecidos, sin que el concierto origine nueva persona jurídica entre las mismas”. El TRLCAP recoge y regula en términos similares, en su art. 156, el concierto como forma de gestión de servicios públicos.
La diferencia con la concesión se encuentra en que la Administración, no habiendo establecido por sí servicios de su competencia, aprovecha la circunstancia de servicios destinados a la misma finalidad, pero en manos de otras entidades públicas o privadas.
3.1.3. Concesión.
3.1.3.1. Concepto.
Se trata de la más típica de las formas de gestión indirecta de los servicios públicos. La Administración, permaneciendo titular del servicio, encomienda su explotación a un particular, que corre con los riesgos económicos de la empresa (art. 156 TRLCAP y 85.4 LBRL). Esto supone, obviamente, la existencia de un contrato.
La relación entre la Administración y el concesionario se rige por:
a) El contrato propiamente dicho y los pliegos de condiciones, donde constan todas las condiciones concretas de dicha relación.
b) La reglamentación administrativa del servicio.
3.1.3.2. La situación del concesionario.
Vendrá determinada, además de la regulación contenida en el TRLCAP, por los reglamentos dictados por la Administración para organizar el servicio y, lógicamente, por las cláusulas incluidas en el contrato de concesión. Como rasgos esenciales que califican la situación del concesionario cabe destacar: a) La Administración dispone de un poder originario para controlar, dirigir e inspeccionar el
servicio y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias.
b) El concesionario tiene la obligación de gestionar personalmente el servicio según las cláusulas del contrato y la regulación del servicio, y con arreglo a los principios de continuidad, adaptación, igualdad de trato y control de precios.
c) Para hacer cumplir a los usuarios los reglamentos del servicio, el concesionario dispone de poderes de policía delegados.
d) El personal adscrito al funcionamiento del servicio no tiene carácter de funcionario público. e) El concesionario puede beneficiarse del empleo a su favor de prerrogativas administrativas.
3.1.3.3. Finalización de la concesión.
De acuerdo con lo dispuesto en el TRLCAP y en el RSCL, se pueden distinguir las siguientes formas de extinción del contrato de concesión de servicios públicos:
1. La reversión: es la forma normal de extinción del contrato por el transcurso del plazo por el que fue otorgado. A tal efecto, señala el art. 164.1 TRLCAP: “Cuando finalice el plazo
contractual, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados”.
2. Incumplimiento del contratista.
3. La caducidad: La Administración decretará la caducidad de la concesión en los supuestos previstos en el pliego de condiciones y, en todo caso, en los siguientes:
a) Si el concesionario, finalizada la intervención o secuestro temporales de la concesión, vuelve a incurrir en la misma infracción o perturbación o en otras similares.
b) Si el concesionario incurre en infracción gravísima de sus obligaciones esenciales, previa advertencia a éste y dejando transcurrir un plazo prudencial para subsanar las deficiencias. 4. El rescate: Constituye una forma excepcional de terminación del contrato, fundamentada en la
potestad de la Administración para acortar el plazo estipulado por motivos de interés público, sin que exista falta grave en el cumplimiento de las condiciones. Estamos ante una forma de expropiación que origina el derecho del concesionario a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, incluidos los beneficios futuros que deja de percibir.
5. Otras causas de resolución: Son también causas de resolución del contrato (establecidas en la LCAP), la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó; la supresión del servicio por razones de interés público; la imposibilidad de explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato… (art. 167 TRLCAP).
3.1.4. Gestión mixta.
3.1.4.1. La Gestión interesada.
Definida en el artículo 156.b) del TRLCAP: “Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato”. En esta figura, la Administración contratante es quien explota el servicio a su propio riesgo, aunque sirviéndose de una empresa gestora a la que retribuye mediante una participación, calculada por cifra de negocio o por beneficios. Las instalaciones y el establecimiento son de la Administración; el socio particular solo aporta su trabajo.
3.1.4.2. La sociedad de economía mixta.
Definida por el TRLCAP en su artículo 156.d): “Sociedades de economía mixta en las que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”. Significa la gestión de servicios públicos utilizando formas societarias en cuyo capital participa directa o indirectamente la Administración, siempre que esta participación pública sea minoritaria. Su objetivo básico es incentivar la iniciativa privada.
