Medios de financiación - por una protección íntegra del consumidor

MEDIOS DE FINANCIACIÓN

POR UNA PROTECCIÓN ÍNTEGRA DEL CONSUMIDOR

(Trabajo de Grado)

DIRECTORA:

ANA MARÍA REYES TOLEDO

PRESENTADO POR:

JULIÁN ANDRÉS BARBOSA SERRANO

2015-2

El presente artículo académico comporta un análisis del derecho de los consumidores a pagar de manera anticipada sus créditos sin incurrir en ningún tipo penalidad, que en Colombia se le ha otorgado exclusivamente a los consumidores del sector financiero mas no a sus pares del sector ordinario.

Índice

1. Introducción ... 2

2. Marco Teórico ... 5

2.1. Fundamento de la Protección al Consumidor ... 5

2.2. Dos regímenes diferenciados de Protección al Consumidor ... 6

2.3. Los regímenes de Protección al Consumidor y su incoherencia con el concepto de la democratización del crédito ... 10

2.4. La intermediación acarrea una protección al ahorrador, pero se traduce en una afectación al consumidor ... 13

3. El derecho a efectuar pagos anticipados en toda operación de créditos sin incurrir en ningún tipo de penalización ... 14

3.1. La Ley 1555 de 2012: concepto y alcance que ciertamente le es aplicable al consumidor ordinario ... 14

3.2. Un estado de cosas injusto que afecta a cientos de colombianos ... 16

3.3. La existencia de un vacío legal latente que exige regulación expresa, clara y vinculante ... 21

3.4. Caso puntual que evidencia la problemática y su necesidad de regulación .... 24

4. Conclusiones ... 26

1.

Introducción

Imagine que necesita adquirir un préstamo; se dirige a un banco a obtenerlo. Ahora bien, en el banco le informan que no cumple con los requisitos: no tiene el historial crediticio, ni la solvencia que el banco requiere para otorgarle el préstamo. Imagine que su situación económica es difícil, en realidad necesita ese préstamo a como dé lugar y en consecuencia, se dirige a una entidad no bancaria pues no encuentra otra solución. Imagine que en ese sitio aceptan otorgarle el crédito, pero lo someten a condiciones desmesuradas: tasas de interés altas y cláusulas que en el sistema financiero no están permitidas. Imagine que decide aceptar dichas condiciones, pues en realidad necesita el dinero con urgencia. Poco tiempo después, por alguna razón, logra recuperar el dinero y decide pagar la deuda de forma anticipada; entiende que tiene la posibilidad de ahorrarse los intereses desmedidos que se están causando y dada su situación, esto le resultaría inmensamente beneficioso. Imagine, sin embargo, que en la entidad le hacen saber que si desea realizar el pago de forma anticipada, le van a cobrar una multa. Imagine que esa multa es casi tan alta como los intereses que pensó que podía ahorrarse por pagar de forma anticipada, y sin embargo tiene que pagarla para que no inicien un proceso legal en su contra. Imagine que se entera que de haber obtenido el préstamo con una entidad bancaria, esa multa que le están cobrando sería ilegal y que recuerda que si no lo obtuvo por esa vía, fue porque por su misma situación económica no quisieron otorgárselo. Ahora deténgase, no se imagine más; sepa que ésta es una situación real, una situación que aqueja a cientos de colombianos. Lo que vale la pena imaginarse es que la situación es diferente, pero más allá de imaginarse, vale la pena hacerla cambiar.

En esta medida, es importante entender el porqué de esta diferenciación, evaluar si estructuralmente tiene sentido, pero sobretodo valorar si efectivamente esta organización legislativa frente al tema del otorgamiento de crédito en Colombia, materializa una protección cierta al consumidor que se ajusta con aquella concepción que le sirvió de fundamento.

Es determinante que, de ser posible, el órgano legislativo y/o el judicial entiendan que hay una desigualdad injustificada en materia de otorgamiento de créditos, particularmente en cuanto al tema referente a la posibilidad de pagar la deuda de forma anticipada, que discrimina de acuerdo con el tipo de consumidor del que se trate, y que esto no ha de permanecer así.

En efecto, este artículo académico es un análisis del derecho de los consumidores a pagar de manera anticipada sus créditos sin incurrir en ningún tipo penalidad, que en Colombia se le ha otorgado a los consumidores del sector financiero mas no a sus pares del sector ordinario. Lo que se pretende argumentar es que en materia de otorgamiento de créditos debería permitírsele al consumidor, independientemente del régimen que lo cobije, el pago anticipado de la deuda sin incurrir en ningún tipo de penalidad. En otras palabras, hacer extensible al consumidor ordinario este derecho, que injustificadamente se le otorgó únicamente al consumidor financiero.

Así las cosas, como objetivos principales de este texto resaltan: 1. Servir como abrebocas a una posible acción de nulidad por inconstitucionalidad de la Ley 1555 de 2012 (Congreso de la República, 2012) -por medio de la cual se permite a los consumidores financieros el pago anticipado en las operaciones de crédito y se dictan otras disposiciones-. Que en consecuencia, bien la Corte Constitucional declare la exequibilidad condicionada de la norma, en el sentido de hacer extensivo a los consumidores ordinarios el Derecho a pagar los créditos de manera anticipada sin incurrir en ningún tipo de penalidad, o de lo contrario, se declare la disposición como inconstitucional a toda luz. 2. Señalar la importancia de que en lo referente a este tema, o bien se pronuncie el Congreso de la República o el Gobierno Nacional y procedan a realizar la respectiva regulación.

Como objetivos subsidiarios se pretende: 3. Instar a los jueces de la República, para que en lo referente a este tema, tengan de presente la figura de excepción de inconstitucionalidad

que del Artículo 4 de la Constitución Política (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) se deriva. El uso de la potestad en cabeza de los jueces de excepcionar la inconstitucionalidad

de esta disposición normativa con base en cada caso concreto1 sería una solución transitoria que, al menos, permitiría que en determinados casos no se les imponga esta carga injusta a los consumidores ordinarios. 4. Informar al lector sobre esta dualidad que en materia de otorgamiento de créditos resulta en ciertos aspectos injustificada y hacerle saber la necesidad que se regule íntegramente este tema, de manera que comporte una armonía con la Constitución y el desarrollo que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma.

Para lograr este objetivo, se hará énfasis en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que como piedra angular permitirán determinar la justificación y el correspondiente alcance que ha de otorgársele a la Protección de los Consumidores frente a lo relacionado con el tema de medios de financiación. Paralelamente, se traerán a colación diversas leyes y disposiciones normativas e instructivas que reglamentan el tema y evidencian el vacío legal que se pretende exponer en este documento. Al respecto, vale la pena mencionar, que si bien es indudable la importancia de la doctrina en un tema como éste que supone la existencia de un vacío legal, lo cierto es que luego de indagar de manera vasta y consultar múltiples bases de datos, no se ubicó doctrina alguna que se haya pronunciado en este sentido. Diversos autores hacen énfasis en la importancia de mantener un régimen financiero que sea manifiestamente diferente a otro régimen ordinario, pero ninguno se detiene a evaluar las complicaciones que se derivan de esta diferenciación y terminan afectando al consumidor, particularmente en lo que a adquisición de créditos se refiere.

La estructura de este documento será la siguiente: primero, se procederá a construir un marco teórico que permita al lector visualizar el problema y su origen. Se hará explícita la existencia de dos regímenes de protección al consumo, su fundamento y en consecuencia, se pondrá de presente la problemática de este trato diferenciado frente al tema de sistemas de financiación a los que acceden los consumidores. Precisamente, el análisis girará en

1 _{Se entiende que no en todos los casos el consumidor adquiere un préstamo en el sector ordinario por las cuestiones que}

motivaron este documento Al respecto, vale la pena tener de presente que no todos los usuarios que acuden por créditos al sector ordinario lo hacen a raíz de su situación socioeconómica desfavorable. Es preciso señalar que algunos consumidores adquieren este tipo de préstamos por estar reportados en Datacrédito o porque su capital es de dudosa procedencia y en consecuencia una entidad bancaria no les otorgaría el crédito.

torno al derecho en cabeza de los consumidores financieros a pagar anticipadamente sus créditos sin incurrir en penalidad alguna, frente a la imposibilidad que tiene el consumidor ordinario de acceder a este derecho. Finalmente, a manera de conclusión se expondrán un par de posibles soluciones a la problemática descrita.

2.

Marco Teórico

2.1.

La protección del consumidor tiene como fundamento al artículo 78 de la Constitución Política y se concibe bajo el entendido de que hay una relación contractual desigual entre el prestador del servicio2 y el consumidor3, donde el primero es un profesional que da todas las condiciones propias del contrato, y el segundo simplemente se reduce a aceptarlas si es ésa su voluntad. Se entiende que el consumidor está en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio respecto del prestador del servicio y por ello es destinatario de una especial protección normativa.

Existe un desbalance en el que el oferente, que puede ser el productor, el intermediario o el distribuidor, tiene poder de dominio, que le permite manejar a su favor las condiciones del mercado y eventualmente abusar de los consumidores. Esto iría en contravía de los derechos que tienen estos a acceder al mercado en condiciones de igualdad, con características de calidad, garantías y posibilidades de reposición y mantenimiento de los bienes, servicios y productos. En tal caso, los consumidores, los más débiles, requerirían de la protección del Estado, que se daría a través de la regulación. (Blanco, 2012).

En este sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 30 de abril de 2009, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena) que la relación de consumo establece una particular

2 _{El Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor) define como productor a quien de}

manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. Acto seguido el mismo Artículo señala como proveedor o expendedor a quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.

3 _{El Artículo 5 del Estatuto de Protección al Consumidor define como consumidor o usuario a toda persona natural o}

jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza, para la satisfacción de una necesidad propia, privada familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.

categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos. El consumidor, quien comporta una condición de vulnerabilidad económica y de desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa. Dicha protección, surge como consecuencia precisamente del hecho de que el proveedor o prestador, en su condición de experto/profesional en las materias que a su labor conciernen, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras peculiaridades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que demanda el amparo de legisladores y jueces con miras a restablecer el equilibrio perdido.

La protección del consumidor es necesaria ya que el consumidor en su relación con los productores y comerciantes es por naturaleza desequilibrada, donde productores y comercializadores suelen ser organizaciones que imponen unilateralmente las condiciones del contrato, y los consumidores son en muchas ocasiones personas del común, con ingresos restringidos, y muchas veces en situaciones económicas desfavorables, que no pueden negociar el contrato sino que simplemente pueden tomarlo o dejarlo, y muchas veces lo toman por necesidad.

2.2.

Ante este escenario, es preciso señalar que la protección al consumidor en Colombia no está regulada de forma absoluta en un mismo estatuto, sino que se divide en dos regímenes: uno ordinario o general y uno especial o del consumidor financiero, que comporta un ámbito de aplicación específico, como se verá a continuación.

El concepto de consumidor general u ordinario está contenido en el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, artículo 5°, numeral 3, así:

Consumidor o usuario: toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute

o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a

su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. (Congreso de La República, 2011)

A su vez, el concepto de “Consumidor Financiero”, de carácter especial, está expresamente contenido en la Ley 1328 de 2009, artículo 1º y 2°, literales a), b), c) y d), así:

Artículo 1°. El presente régimen tiene por objeto establecer los principios y reglas que rigen la

protección de los consumidores financieros en las relaciones entre éstos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección.

Artículo 2°. DEFINICIONES. Para los efectos del presente régimen, se consagran las siguientes

definiciones:

[…]

d) Consumidor financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.

(Congreso de La República, 2009)

De acuerdo con las definiciones o previsiones legales transcritas en precedencia, ha señalado la Superintendencia Financiera (Concepto 2015002738-001 del 16 de enero de 2015) que el consumidor de que da cuenta el Estatuto del Consumidor es un concepto general que se refiere a quien es tal en cualquier sector de la economía. Es decir, aplica a todo aquel que adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial. Así pues, las disposiciones contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía, respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y de manera supletoria, las normas establecidas en esta ley. En este sentido, en materia financiera, bursátil, aseguradora y previsional, existe regulación especial en la Ley 1328 de 2009, norma que define el objeto y ámbito de aplicación del Régimen de Protección al Consumidor Financiero.

Visto el alcance de esta regulación, es evidente que el término de Consumidor Financiero se restringe a la relación de consumo entre las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y los clientes, usuarios o potenciales clientes de las mismas, en desarrollo de su actividad social. Paralelamente y como corolario de lo anterior, es también claro que respecto a las relaciones establecidas entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas existe un régimen especial de protección de aplicación preferente (Estatuto del Consumidor Financiero); de ahí que una regulación general (Estatuto del consumidor ordinario) en esa materia sólo resulta aplicable de manera supletoria, en aquellos eventos en que la normativa especial no regule determinado tema y por tanto, se tendrá que hacer la verificación en cada caso particular.

Es obligatorio aclarar que la diferenciación en cuanto a un régimen general de protección al consumidor y un régimen especial de protección al consumidor financiero no es arbitraria ni responde a un capricho del legislador; no es esa la idea que pretende defender este texto. De hecho, es de mencionar que hay razones de naturaleza constitucional que justifican el régimen de protección reforzada que el legislador debe brindarle a la actividad financiera.

La Corte Constitucional (Sentencia C-1062 del 11 de Noviembre de 2003, M.P. Rodrigo

Escobar Gil) ha sido enfática en que la actividad financiera es de interés general, en tanto

compromete la ecuación ahorro – inversión que funge como eje central del desarrollo

económico del país. Así, cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. El modelo social de derecho dicta que el Estado debe conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, y en esta medida, debe prestarse especial atención a la dinámica que rige el ejercicio del ahorro del público, así como la captación, administración e inversión del mismo. Precisamente, la Corporación entiende que la democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (Constitución Política, artículo 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (Constitución Política, artículo 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.

Bajo este entendido, el Estado debe velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que justifica la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público. Además, la actividad financiera tiene también repercusión en la soberanía monetaria del Estado, en tanto que en materia económica constituye una emisión secundaria de moneda, mediante la creación de alternativas de pago distintas a las creadas por la vía de la emisión

primaria4_{. Su adecuada regulación, vigilancia y control indudablemente compromete}

trascendentes intereses generales.

En este sentido, la Corporación (Sentencia C-955 del 26 de julio de 2000, M.P. José

Gregorio Hernández Galindo) señaló también que la intermediación financiera en el estado social de derecho, comporta una función social que implica obligaciones y comporta responsabilidades; es de suponer que su libertad, lejos de ser absoluta o de hallarse exenta de controles e intervenciones, está restringida y dirigida por el Estado. La Corte es contundente al expresar que la actividad financiera, aunque sea desempeñada por particulares, tiene un evidente carácter de interés público que, de conformidad con los artículos 334 y 335 Constitucionales, previamente mencionados, exigen la intervención del Estado.

Paralelamente, es preciso referirnos al proyecto de ley 282 de 2008 que sirvió de marco a la Ley 1328 de 2009, como referente para el estatuto del consumidor financiero y procedió a justificar la protección especial que recae sobre el consumidor financiero:

La consagración de un régimen especial dentro del proyecto de reforma financiera, obedece al propósito claro de consolidar la protección al consumidor financiero, entendiendo por este toda persona natural o jurídica que accede a cualquiera de los productos y servicios ofrecidos por las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Ahora bien, no es el primer conjunto normativo que se adopta sobre la materia. Desde los desarrollos iniciales de la regulación financiera se ha considerado que es justificable una protección especial a este tipo de consumidor, dado el hecho de que la actividad financiera es una actividad de

4 _{Por emisión primaria de moneda debe entenderse a aquella realzada por el Banco de la República al emitir billetes y}

interés público, el que existe un criterio evidente de necesidad por cuanto, por regla general, la población requiere acceder a un producto o servicio financiero con el ánimo de alcanzar un bienestar económico y que existe una relación contractual generalmente asimétrica.

La relación que se crea entre las dos partes en la instrumentación de un servicio financiero es, por principio, asimétrica por cuanto una de las partes, la institución financiera, conoce en mejor forma el mercado, los riesgos y el régimen jurídico de la operación. Adicionalmente, en su condición de proveedor de servicios en forma masiva, la institución financiera establece sus relaciones jurídicas a través de esquemas contractuales previamente elaborados, no sujetos a discusión o modificación. Generalmente el cliente sólo puede aceptar el producto o servicio en los términos o condiciones en que es ofrecido o rechazarlo.

En adición a lo anterior, debe considerarse que tratándose de las relaciones de consumo, en la actividad financiera no se está frente a un esquema tradicional de suministro de información, publicidad, defectos o garantías, razón que fortalece la necesidad de adoptar un régimen particular de protección. Por lo tanto, la especialidad de las operaciones y los riesgos implícitos en ellas ha promovido la adopción de un régimen particular dirigido a la protección del consumidor de tales servicios que procure el equilibrio contractual entre las partes intervinientes. (Cámara de Representantes, 2008)

Así las cosas, es sensato concluir que el estatuto del consumidor financiero y sus actividades comportan una función social y en esta medida, pretende una protección reforzada respecto a la del consumidor ordinario y le otorga un grado de vigilancia más estricto en cabeza de la Superintendencia Financiera. Asimismo, la diferenciación entre 2 regímenes de protección al consumidor diferenciados está tajantemente justificada y responde básicamente a 4 razones específicas: 1. La intermediación (ecuación ahorro-inversión) presente en las actividades propias de las entidades financieras, 2. El papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía (emisión secundaria de moneda), 3. La

obligación del Estado de velar por los derechos de los ahorradores, 4. La especialidad de

las operaciones financieras y los riesgos implícitos en las mismas.

2.3.

otorgamiento de créditos: tanto entidades del sector financiero como entidades a las que les aplica el régimen ordinario pueden otorgarlos y las condiciones en uno y otro escenario son manifiestamente distintas. Sin embargo, es preciso mencionar que en materia de créditos, independientemente del régimen aplicado, se da la situación en que la población requiere acceder a un producto o servicio con el ánimo de alcanzar un bienestar económico y que existe una relación contractual generalmente asimétrica. En este sentido, vale la pena señalar que si bien, como ya se mencionó, la diferenciación entre régimen ordinario y financiero está justificada, lo cierto es que en materia de créditos, por mandato constitucional, la protección al consumidor debería garantizarse independientemente del régimen aplicable. En efecto, La Corte Constitucional (Sentencia C-955 del 26 de julio de 2000, M.P. José Gregorio Hernández) ha puesto de presente que en materia de otorgamiento de préstamos debe garantizarse la democratización del crédito. Esto es, que el Estado debe velar porque las posibilidades de financiación estén al alcance de todas las personas, haciendo énfasis de manera literal en la población de escasos recursos.

En este sentido, señala la Corporación que las condiciones demasiado onerosas de los préstamos, los sistemas de financiación que hacen impagables los créditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de usura, exentos de control o por encima de la razonable remuneración del prestamista, la capitalización de los mismos, entre otros aspectos, comportan una violación flagrante a la Constitución Política y en consecuencia deben entenderse inaceptables; ninguna disposición de la ley que se examina puede ser interpretada ni aplicada de suerte que facilite estas prácticas u obstaculice el legítimo acceso de las personas al crédito o al pago de sus obligaciones.

En este orden de ideas, las tasas de interés y las condiciones de los préstamos no pueden dejarse al arbitrio de las entidades crediticias en relación con sus deudores, en tanto la condición de debilidad de éstos frente a aquellas, implican que los contratos que celebran son de adhesión, en los que la parte necesitada del crédito es despojada de toda libertad para la discusión y acuerdo en torno a los términos contractuales.

condiciones para el acceso al mercado, en razón a cuestiones como su poder adquisitivo, derivado de sus ingresos y éstos de la situación de empleo” (Blanco, 2012). En el Estado Social de Derecho, estas personas, cuya condición les dificulta el adecuado acceso al mercado, deben ser protegidas pues están en condiciones desiguales frente a quienes sí tienen los medios para adquirir los bienes, servicios y productos necesarios para suplir sus necesidades.

La Constitución Política establece en su artículo 13 que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva [...]” y acto seguido señala que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición socioeconómica [...] se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta [...]” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Así las cosas, aunque el alcance constitucional que se le ha otorgado al concepto de crédito en Colombia no sólo está diseñado de manera general para proteger a cualquier clase de ciudadano (independientemente del régimen del consumidor aplicado), sino que además se ha hecho énfasis en la necesidad de proteger en mayor medida a aquellas personas en debilidad manifiesta, en el estado de cosas actual se emplea una diferenciación entre dos regímenes de protección al consumidor que tiene impacto en el ámbito de medios de financiación y se traduce en una afectación al consumidor cobijado por el régimen ordinario.

Los requisitos y disposiciones en materia de otorgamiento de crédito a los que deben atenerse tanto las entidades como los consumidores regulares, son distintas a aquellas que aplican para las entidades y consumidores financieros. Paradójicamente, estos requisitos y disposiciones son más flexibles para las entidades del sector ordinario que prestan servicios de financiación, a las que además se les instituyó un régimen de vigilancia menos riguroso que aquel dispuesto para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Dicho lo anterior, no resulta claro ni coherente que, al menos en materia de otorgamiento de créditos, la regulación resulte adversa al consumidor ordinario (o favorezca en mayor medida al financiero, si se prefiere). Es el consumidor ordinario quien, en algunos casos

tales como el que motivó este proyecto, se encuentra en una relación de desigualdad mayor respecto del prestador del servicio –y refleja en mayor medida la desigualdad manifiesta a la que viene de aludirse-, en tanto este último puede aprovecharse deliberadamente de la necesidad con la que requiere sus servicios como única opción posible en todo el mercado.

2.4.

Para que sobre una entidad recaiga la vigilancia de la Superintendencia Financiera, y en consecuencia aplique este Estatuto de Protección Especial, deben confluir dos características5_{: 1. Captación masiva de dinero del público (Superintendencia Financiera,}

2013), y 2. Colocación del mismo dinero al público a través de operaciones activas de crédito. En conclusión, serán vigiladas por la Superintendencia Financiera y les aplicará el régimen financiero a aquellas entidades en las que confluyan ambas características; a aquellas en las que sólo concurre la segunda característica, les será aplicable el régimen ordinario y la vigilancia de las Superintendencias de Sociedades y su homónima de Industria y Comercio. En esta medida, las preguntas que vale la pena hacer son ¿Qué tiene que ver esta diferenciación con el consumidor propiamente? ¿Por qué debe el consumidor ordinario supeditarse a una diferenciación, que refleja un alto grado de desigualdad respecto a otro tipo de consumidor (el financiero) protegido por el ordenamiento? Lo cierto es que el hecho de que el legislador, con base en fundamentos constitucionales pretenda establecer un régimen de vigilancia y una normatividad reforzada al régimen financiero sobre el ordinario, no justifica que se desproteja en mayor medida al consumidor ordinario -o se pr-oteja en may-or medida al c-onsumid-or financier-o, si se prefiere-.

5 _{De acuerdo con las leyes colombianas vigentes, las únicas entidades legalmente autorizadas para la captación, manejo,}

aprovechamiento o inversión de recursos del público, son las sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia, a saber: los bancos; las compañías de financiamiento comercial; las corporaciones financieras; las cooperativas financieras; los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero; las entidades oficiales especiales; las sociedades fiduciarias; las secciones de ahorro y crédito de las cajas de compensación; las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía; las sociedades comisionistas de bolsa independientes; comisionistas de bolsa de valores y de bolsas agropecuarias, agroindustriales y de otros productos básicos; las sociedades administradoras de inversión; los fondos mutuos de inversión; los emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores y las sociedades de capitalización, según las modalidades que la ley expresamente establece para cada tipo de entidad. (Superintendencia Financiera, 2013)

Si bien es notable que en las relaciones financieras se lleva a cabo una actividad de intermediación que no se encuentra presente en los sistemas de financiación prestados por entidades no financieras y que sin duda alguna requiere una protección especial del Estado, en últimas son los consumidores ordinarios los que están siendo receptores de las consecuencias de esta diferenciación y en cualquier caso, la protección de los dineros del público no tiene porqué traducirse en la afectación a los derechos o facultades de los consumidores.

3.

El derecho a efectuar pagos anticipados en toda operación de

créditos sin incurrir en ningún tipo de penalización

3.1.

Con miras a armonizar todos los párrafos precedentes a la disposición legal que este texto pretende desaprobar, es preciso remitirnos a la Ley 1555 de 2012, por medio de la cual, entre otros, se le otorga a los consumidores financieros el derecho a pagar por anticipado sus operaciones de crédito sin incurrir en ningún tipo de penalización o compensación por lucro cesante6. La Ley 1328 de 2009, como ya se mencionó, le es aplicable de manera restrictiva a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, entendiendo éstas como aquellas entidades a las que les es aplicable el Estatuto del Consumidor Financiero. Así las cosas, aquellas entidades a las que les es aplicable el

6 _{En este mismo sentido, es pertinente hacer remisión a la Ley 1607 de 2012 (Congreso de La República, 2012) –por la}

cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones- que en su artículo 189 hace extensivas las disposiciones consagradas en la Ley 1555 de 2012 a las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria. En otras palabras hace extensivo el Derecho de pagar sus créditos anticipadamente sin incurrir en penalidad alguna a los consumidores que entablan relaciones con entidades cuya vigilancia corresponde a esta Superintendencia. Paralelamente, la Ley 546 de 1999 (Congreso de La República, 1999) -por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales deber sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones- consagra, en el numeral 8 de su artículo 17 que los créditos podrán prepagarse total o parcialmente en cualquier momento sin penalidad alguna. No obstante, esta disposición normativa le es aplicable de forma explícita únicamente a los créditos de vivienda individual a largo plazo, que constituyen tan sólo uno de los muchos tipos de crédito que se pueden adquirir y en esta medida esta Ley no soluciona el problema en absoluto.

estatuto del consumidor ordinario (aquellas controladas y vigiladas por las Superintendencias de Sociedades, y de Industria y Comercio), no puede aplicárseles de manera analógica las normas consagradas en dicha disposición legal.

En virtud de lo anterior, es preciso traer a colación el proyecto de ley 178 de 2011, que antecedió la Ley 1555, para evaluar la justificación de esta norma: “el principal alcance y logro de establecer legalmente la posibilidad de efectuar prepagos a créditos contraídos con el sistema financiero es mejorar la relación de negociación entre las entidades y los usuarios” (Cámara de Representantes, 2011). Dicho esto, no es claro bajo qué fundamento se entiende que los consumidores financieros puedan pagar de forma anticipada sus créditos, mientras esta facultad no le es otorgada a los consumidores ordinarios. A toda luz, es indudable que la posibilidad de efectuar prepagos a créditos contraídos con la entidad prestadora, es útil para mejorar la relación de la entidad y los usuarios, tanto si la entidad es financiera o le aplica la normatividad del sistema ordinario. No está de más traer a colación nuevamente, la condición de debilidad manifiesta en términos socioeconómicos que generalmente caracteriza a los consumidores del sector ordinario frente a sus pares del sector financiero y que por mandato constitucional debería ir acompañada de una mayor protección legal.

En este mismo orden de ideas, si bien como lo enuncia el proyecto de ley, el propósito de establecer la posibilidad de efectuar prepagos a créditos contraídos con el sistema financiero es mejorar la relación de negociación entre las entidades y los usuarios, es evidente que este propósito le es también aplicable al sistema ordinario. Es decir, establecer la posibilidad de efectuar prepagos a créditos contraídos con el sistema ordinario podría perfectamente mejorar la relación de negociación entre las entidades y los usuarios, bajo el entendido que, en cualquier caso, la posibilidad de realizar los prepagos evidencia un buen comportamiento/deber de pago por parte de los consumidores. Lo que debería condenar y sancionar el sistema normativo es el impago por parte de los usuarios, que estarían faltando al cumplimiento de una obligación, pero en ningún caso deberían condenar o permitir a las entidades sancionar al usuario por el pago anticipado de sus obligaciones, comportamiento

que de hecho se traduce sencillamente en el cumplimiento anticipado de una obligación y refleja un proceder adecuado en cabeza del usuario.

Lo cierto en materia de otorgamiento de créditos es que las operaciones a través de sistemas de financiación comportan un mismo objetivo independientemente del régimen en que se circunscriban. Objetivo que -como ya se dejó de presente- vela por la democratización del crédito, bien sea otorgado por una entidad financiera o no, el cual se vulnera al otorgarle un beneficio diferenciado, tal como la posibilidad de pagar la deuda de manera anticipada sin incurrir en ningún tipo de penalización, solamente a un grupo selecto de consumidores.

En síntesis, el fundamento que respalda el derecho a efectuar un prepagos sin incurrir en penalidades le es aplicable en general a cualquier clase de consumidor (bien sea financiero o no). Al permitirle al consumidor efectuar prepagos sin lugar a ser multado por ello, se le está otorgando un derecho precisamente al consumidor -no a la entidad ni al intermediario- y en virtud de esto debe resultar indiferente el carácter financiero o no de la entidad con la que éste haya contraído la obligación.

3.2.

Formular esta problemática no es un capricho, ni responde a la necesidad de encontrar un tema apto para desarrollar un trabajo de grado. El vacío legal que se pretende evidenciar en este documento responde a una situación que aqueja a cientos de colombianos que en condición de necesidad y en muchas ocasiones de ignorancia, aceptan préstamos sin previo o erróneo conocimiento de las condiciones.

Con miras a demostrar esto, se realizó una encuesta a los usuarios que acuden al Consultorio Jurídico de la Universidad de Los Andes en busca de asesoría legal7. La

7 _{El Decreto 196 de 1971 (Presidencia de La República, 1971) estableció, mediante su artículo 30, la creación de}

consultorios jurídicos en los cuales los estudiantes adscritos a los mismos prestarían un servicio gratuito a la comunidad, y en consecuencia, litigarían en causa ajena en asuntos penales, laborales, civiles, de familia, disciplinarios y de responsabilidad fiscal. Posteriormente la ley 583 de 2000 (Congreso de La República, 2000) ratificó la labor social de los consultorios jurídicos, teniendo en cuenta el acceso que deben tener los sectores más vulnerables de la población a tales centros. En este sentido, teniendo de presente que, como ya se mencionó en la introducción de este documento, la motivación de este trabajo radica principalmente en proteger a los consumidores de escasos recursos que adquieren

encuesta, titulada medios de financiación, fue realizada en las instalaciones dispuestas por la Universidad para la prestación de este servicio en 4 momentos: martes 13 y jueves 15 de octubre de 2015 al comenzar las jornadas de atención al público de la mañana y tarde.

Inicialmente la encuesta fue diseñada con una base de 14 preguntas, de entre las cuales es preciso mencionar la 2 y la 6 que indagaban sobre si los encuestados habían adquirido préstamos con entidades bancarias, y con entidades no bancarias, respectivamente. Sorprendentemente, y en contra de los pronósticos que se tenían, sólo 1 de las 7 personas encuestadas señaló que había adquirido préstamos con entidades no bancarias; en cambio, fueron 6 los que señalaron que habían adquirido créditos con entidades bancarias. Esta tendencia, claramente desfavorecía los intereses de este trabajo y fue tan solo cuando uno de los encuestados se acercó a preguntar sobre la diferencia entre uno y otro tipo de entidades, que resultó claro que la mayoría –si no todos- habían contestado de esta manera porque ni siquiera conocían la diferencia entre entidades financieras y entidades no financieras, para casi todos los usuarios pertenecientes a esta muestra, al adquirir un crédito es indiferente si la entidad es bancaria o no, pues no saben de la existencia de regímenes diferentes y suponen que la normativa aplicable es la misma.

Teniendo esto de presente, fue necesario reformular la encuesta, de manera que los encuestados no tuvieran que discriminar entre uno y otro régimen y en este sentido se reemplazaron estas dos preguntas por una de carácter más general como es “¿a quién(es) acude cuando necesita adquirir un préstamo?” y así, a partir de la respuesta poder inferir si se trata o no de una entidad financiera. Los resultados que se obtuvieron tras la reformulación, reflejaron que, en efecto, los resultados de la primera encuesta respondieron a la ignorancia de los consumidores8, pues de los 24 encuestados, esta vez 14 señalaron que acuden a personas naturales o entidades no bancarias cuando necesitan dinero.

créditos con el sector ordinario por la imposibilidad de adquirirlos con entidades bancarias, los usuarios que asisten a estos consultorios jurídicos, quienes se caracterizan por pertenecer a este sector de la población vulnerable, constituyen la muestra perfecta para realizar esta encuesta.

8 _{Lo cual, paradójicamente, resultó siendo una ventaja para efectos de este trabajo pues en últimas refuerza la idea de que}

los consumidores desconocen la existencia de dos regímenes distintos que, con base en la entidad con la que se contrate, aplican a la hora de adquirir créditos.

Así las cosas, la encuesta finalmente fue diseñada con una base de 12 preguntas que fueron analizadas como sigue:

De los 31 encuestados9, 21 no sabían que existen regímenes diferentes de protección para los consumidores ordinarios y para los consumidores financieros.

24 de los 31 encuestados han adquirido alguna vez un crédito. Sólo 8 de estos 24 encuestados han logrado obtener créditos con entidades bancarias, en cambio 5 de los encuestados han solicitado estos créditos y se los han negado por no tener ingresos suficientes o no tener la vida crediticia que solicitan estas entidades; paradójicamente, 6 de

9 _{Para las 11 preguntas que fueron iguales en la primera encuesta y en la definitiva, se tomará en cuenta la totalidad de los}

encuestados: 7 de la primera y 24 de la definitiva.

¿Sabía que existe un régimen de protección para el consumidor financiero (que contrata con bancos) y otro diferente para el consumidor ordinario (que contrata con entidades

que no son bancos o con personas)?

Sí No

¿Ha adquirido alguna vez un crédito (préstamo)?

los 8 encuestados que lograron obtener los créditos con entidades bancarias pertenecen a estrato socioeconómico 3 o superior y, como es de suponer, los 5 a los que se los han negado pertenecen a estratos socioeconómicos 1 y 2.

De los 24 encuestados que han adquirido créditos, 11 no conocieron las condiciones de los préstamos que les otorgaron.

9 de los 24 encuestados que han adquirido créditos han tenido problemas a la hora de solicitarlos o en el proceso de pago.

¿Conoce las condiciones del préstamo que le concedieron?

Sí No

¿Ha tenido algún problema con la solicitud del crédito o a lo largo de todo el proceso de pago?

De los 31 encuestados, 15 creen que actualmente les está permitido pagar sus créditos de forma anticipada sin incurrir en ningún tipo de penalidad; no obstante, de estos 15, 8 acuden al sector ordinario cuando desean adquirir créditos –e incluso 2 sustentaron su respuesta invocando la Ley 1555 que, en realidad, dada su condición de consumidores ordinarios, no les resulta aplicable-.

De los 31 encuestados, sólo 3 creen que el Estado no debería permitir estos pagos anticipados libres de penalidad; para los otros 28 es claro que esta clase de pagos debe ser

¿Cree que al adquirir un crédito, si consigue la plata para pagarlo antes de los previsto, está permitido realizar este pago de forma anticipada para evitar que se sigan causando

intereses (sin incurrir en ningún tipo de penalidad por ello)?

Sí No

¿Cree que al adquirir un crédito, si consigue la plata antes de lo previsto, el Estado debería permitirle este pago anticipado (sin incurrir en ningún tipo de penalidad por ello)?

permitida y el argumento generalizado para respaldar su respuesta es evitar el pago de intereses, así como la retribución que debe derivarse del cumplimiento anticipado de la obligación.

Los resultados que arrojó la encuesta, sin lugar a dudas reflejan el desconocimiento generalizado de estos usuarios, que en su gran mayoría son población de escasos recursos, respecto a la existencia de dos regímenes diferenciados para la protección de los consumidores. Manifiestan también la tendencia mayoritaria de los usuarios a adquirir créditos pero paralelamente la dificultad de que les sean concedidos por entidades financieras. En este sentido, hacen evidente la tendencia de estas personas a adquirir préstamos con el sistema ordinario. A su vez, la expectativa de la mayoría de los consumidores a que el Estado les permita pagar sus créditos de manera anticipada sin incurrir en ningún tipo de penalidad y como no, su determinación de que el Estado en efecto debe permitirles estos pagos. Pero por sobre todo, evidencian que la problemática no sólo es real, sino que además es grave y en consecuencia debe ser atendida por el Estado.

3.3.

Se ha pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio (Concepto 43795 del 4 de octubre de 2013), de conformidad con el Estatuto de Protección al Consumidor y ha pretendido suplir el vacío legal que existe frente a la reglamentación de las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas, cuyo control y vigilancia no haya sido asignada a alguna actividad administrativa en particular. Sobre este punto, señala la Dirección que es competencia del Gobierno Nacional efectuar la reglamentación correspondiente y que en tanto no se realice, se entenderá que el pago de una deuda por anticipado ante una entidad controlada por esta Superintendencia, es posible, y por esta razón no se podrá fijar ningún tipo de sanción pecuniaria.

El interesado pretendía conocer si las disposiciones previstas en la Ley 1555 de 2012, particularmente el derecho en cabeza de los consumidores a pagar de manera anticipada sus

créditos sin incurrir en ningún tipo de penalidad, aplicaba también para el régimen ordinario. Para comenzar, la Superintendencia afirma la imposibilidad de aplicar analógicamente al régimen ordinario las normas dispuestas para el régimen financiero y acto seguido señala que, en efecto, la Ley 1555 está explícitamente dirigida a regular las relaciones entre las partes del sector financiero. No obstante lo anterior, hace énfasis en la ausencia de reglamentación en materia de otorgamiento de créditos en el sector ordinario, que de conformidad con el artículo 45 del Estatuto de Protección al Consumidor debe ser regulada por el Gobierno Nacional. En este sentido, trae a colación la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio (diario oficial 44511 del 6 de Agosto de 2001) y se detiene en una instrucción consagrada en el Capítulo Tercero del Título II que versa sobre la celebración de contratos cuando se venden o prestan servicios mediante sistemas de financiación:

3.4 Reglas generales para la celebración de los contratos: Para los efectos previstos en las letras g y

h del artículo 43 del decreto 3466 de 1982, en los contratos a los que se refiere el presente capítulo se

deberán aplicar las siguientes reglas en su celebración:

(...)

f) El deudor podrá pagar anticipadamente el saldo pendiente de su crédito, por lo tanto no podrán establecerse cláusulas penales o sanciones por pago anticipado ni exigirse el pago de intereses durante el período restante. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2001)

Con base en la disposición transcrita en precedencia, procede la Superintendencia a decretar que, en efecto, si bien el derecho consagrado en la Ley 1555 de 2012 no le es aplicable de manera analógica a los consumidores ordinarios, en virtud de la Circular Única promulgada por la misma entidad, debe entenderse que en el evento en que los consumidores quieran pagar una deuda que esté bajo el control y vigilancia de esta Superintendencia, de manera anticipada, podrán hacerlo y no podrán ser sometidos a ningún tipo de sanción pecuniaria por esta razón. Así, parecería que este pronunciamiento soluciona la controversia.

La anterior instrucción de la Superintendencia de Industria y Comercio, no obstante, debe tomarse con beneficio de inventario. Primero que todo es necesario hacer referencia al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Congreso de La República, 2011) -por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, según el cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Así las cosas, si bien el concepto analizado contiene una clara interpretación, ésta, en últimas simplemente refleja la postura de la Superintendencia de Industria y Comercio; su alcance, como bien lo señala la Ley, es orientador mas no tiene carácter vinculante.

Situación similar es la que acontece si se toma en consideración la Circular Única que sirve como piedra angular para el Concepto sub-examine. Es cierto que dicha Circular le extiende a los consumidores que contraten con entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, la posibilidad de pagar sus créditos de forma anticipada y sin incurrir en penalidad alguna. No obstante, como bien lo indica la mentada Superintendencia en su página web (Superintendencia de Industria y Comercio, 2001), esta circular se limita a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin contener decisiones de carácter vinculante.

Así las cosas, el alcance de esta posición es también limitado: debe entenderse como un mero marco instructivo que sirve como guía a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. Aunado a lo anterior, es preciso recordar que el Estatuto del Consumidor fue promulgado en 2012, mientras la Circular lo fue en 2001. Si el legislador hubiese tomado en consideración la instrucción propuesta por la Circular, tal cual la hubiese incluido en el cuerpo normativo del Estatuto, cosa que no sucedió. En otras palabras, la Circular, siendo anterior al Estatuto, propone una interpretación que el Estatuto mismo no consagra, y en esta medida su aplicabilidad, resulta más difusa aún. Además, como si lo anterior fuera poco, queda una pregunta en el aire: si la Circular Única sirve como manual para los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio ¿Qué

pasa con las controversias que no son sometidas por el demandante al conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino al conocimiento del sistema judicial ordinario10?

3.4.

E incluso, dicho lo anterior, es preciso dejar de presente que ni siquiera el hecho de que se someta la controversia al conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio implica que el fallo le será favorable al consumidor que pretende pagar su crédito anticipadamente. En enero de 2015, como miembro activo del Consultorio Jurídico de la Universidad de Los Andes, me fue asignado un caso donde actué como apoderado de la parte demandante en un proceso que refleja la problemática que aquí se quiere evidenciar y que a su vez me sirvió como pauta para desarrollar mi trabajo de grado sobre este tema.

El caso representaba un desafío: a la fecha, ningún proceso con fundamento en la improcedencia del cobro por retiro anticipado había sido fallado a favor de la parte actora; todos respaldaban los cargos por retiro anticipado impuestos por las entidades del sector ordinario. Mi usuaria había adquirido un préstamo con una entidad del sector ordinario, luego de que en diversas entidades bancarias se lo hubieran negado por no tener la solvencia económica que requerían. Posteriormente, tras conseguir el dinero antes de lo previsto, realizó un pago anticipado de su crédito, que fue penalizado por la entidad.

La Acción de Protección al Consumidor11 fue instaurada ante la Superintendencia de Industria y Comercio y tramitada por la entidad bajo el radicado 2014-110302. El 25 de Marzo de 2015 se surtieron los correspondientes alegatos de conclusión, donde precisamente alegué que la entidad con la que se había adquirido el crédito, había cobrado

10 _{De conformidad con el numeral 1 del artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor, es discrecional al}

demandante someter la controversia a conocimiento de la Superintendencia o de un juez ordinario.

11 _{El artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 señala el alcance de la Acción de Protección al Consumidor: el consumidor podrá}

someter al conocimiento de la Superintendencia a la que le es encargada la función de control y vigilancia de la entidad con la que se celebró el contrato, cualquier disputa contenciosa que dé lugar. Acto seguido, el artículo 58 apunta que la Superintendencia de Industria y Comercio, particularmente, conocerá a prevención de los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía.

una penalidad por efectuar el pago de forma anticipada de manera indebida, irregularidad que se fundamentó en el Estatuto del Consumidor Financiero, donde se permite a sus consumidores realizar estos pagos sin incurrir en penalidad alguna.

La Superintendencia al desarrollar el sentido del fallo, empezó por reconocer que "la Ley 1555 de 2012 sólo aplica única y exclusivamente para el [...] consumidor del sector financiero. Sin embargo el Despacho no desconoce la necesidad de proteger al consumidor frente a compañías que, si bien no están vigiladas por la Superintendencia Financiera, prestan servicios financieros [...]” (Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, 2015).

Procedió, acto seguido, a reafirmar su competencia para conocer del caso, bajo el entendido que la entidad demandada no estaba sometida al control de la Superintendencia Financiera, y en consecuencia, la competencia para conocer del caso le es atribuible la vigilancia a la Superintendencia de Industria y Comercio. El Despacho, en efecto, falló en el sentido de declarar la cláusula "cargo por retiro anticipado" -contenida en el contrato- abusiva y por tanto inexistente, en tanto encontró que, por un lado, existía en el contrato un cobro de comisión por estudios de crédito que está expresamente prohibido por la Ley, y por el otro, se configuraba la violación al deber de información consagrado en los artículos 23-28 del Estatuto de Protección al Consumidor: "Dado que existe una evidente falta de información, en el caso concreto de sistemas de financiación, se configura una cláusula abusiva [conforme lo establecen los artículos 42-44 de la Ley 1480 de 2011] que da lugar a declarar como inexistente y da razón a la devolución de la suma solicitada por parte de la demandante" (Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, 2015).

No obstante lo anterior, pese a que en los alegatos de conclusión hice énfasis en la pretensión de demostrar el carácter inconstitucional de la penalidad por el pago anticipado de la deuda, el Despacho evitó pronunciarse de esta forma; optó por buscar defectos formales en el contrato que le permitieran estructurar un fallo, si bien en el mismo sentido, bajo unos fundamentos ampliamente diferentes.

Llama la atención que la Superintendencia de Industria y Comercio, aunque es la entidad que expidió la Circular Única de 2001 –donde está consagrada su supuesta postura de prohibir las penalidades por pago anticipado de créditos-, en ningún momento hace referencia alguna a ésta. De hecho, aunque enuncia la necesidad de proteger a los consumidores frente a compañías que prestan servicios financieros12, lo cierto es que esto es meramente enunciativo, ya que finalmente el Despacho entiende que prima la no aplicación analógica de las disposiciones de la Ley 1555 y en cualquier caso, no se atreve a otorgarles este derecho de forma expresa a los consumidores ordinarios.

Este escenario no hace más que reforzar el carácter puramente enunciativo y simbólico de la Circular Única expedida por este Despacho en 2001, en tanto ni siquiera sus propios funcionarios la tienen en consideración a la hora de desarrollar y emitir sus fallos. De hecho, paradójicamente, este fallo es el primero en Colombia en el que el juez (en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio) condena a una entidad del sector ordinario -aunque de manera indirecta- por imponer multas al consumidor que decide pagar anticipadamente su crédito (en todas las ocasiones anteriores se habían aducido como legales estas penalidades, en tratándose del régimen ordinario).

4.

Conclusiones

Es a raíz de todas estas dificultades interpretativas que surgen a partir del análisis de esta problemática, así como de la manifiesta carencia de justificación que explique por qué los consumidores ordinarios no gozan del derecho a pagar sus créditos de forma anticipada sin incurrir por ello en penalidad alguna, y en contraposición el evidente sustento legal y constitucional que respalda la idea de que este derecho en efecto debe otorgársele también a

12 _{En cualquier caso esta aseveración del Despacho es dudosa, pues si la entidad hubiese prestado servicios financieros}

estaría sometida automáticamente al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera. Precisamente, si a la entidad es vigilada por la Superintendencia de Industria y Comercio es porque no presta servicios de intermediación, es decir, no capta masivamente dineros del público.

los consumidores ordinarios, que resulta a toda luz necesario que el Estado se sirva atender este vacío legal.

La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. […] La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. (Sentencia

C-1141 del 30 de agosto de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

Con el derecho del consumo se presenta algo similar a lo que se observa con otros derechos constitucionales: es el deber de las distintas ramas estatales conferirle una regulación tal, que comporte armonía con los postulados constitucionales que le sirven de sustento. El legislador no goza de libertad absoluta para configurar el régimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitución le impone tener en cuenta, para tal efecto, la protección integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Tiene como pauta, producir normas que adquieran armonía con el ánimo del constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones de mercado suponen (Sentencia C-973 del 13 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis). Precisamente, la pretensión de este documento no es otra que velar porque a este derecho (o conjunto de derechos) se le otorgue el alcance que por mandato constitucional le corresponde.

Así pues, para garantizar lo anterior es necesario bajo cualquier circunstancia que:

1. O bien la Corte Constitucional, a raíz de una demanda de nulidad por inconstitucionalidad a la Ley 1555 de 201213, declare la exequibilidad condicionada de esta disposición legal, bajo el entendido que le es aplicable a los consumidores

13 _{La Corte Constitucional (Sentencia C-313 del 23 de mayo de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) resolvió}

una demanda sobre la Ley 1555 de 2012 que dudaba de la Constitucionalidad del carácter irretroactivo que el legislador le concedió a la disposición, pero no reprochaba el contenido mismo de la norma. A la fecha ésta es la única demanda de constitucionalidad que existe sobre esta disposición legal y en este sentido, teniendo de presente que la demanda versa sobre un problema jurídico en extremo diferente al que se ha esbozado a lo largo de este documento, no hay cosa juzgada.

ordinarios el derecho allí previsto, o en últimas sentencie la inconstitucionalidad de esta disposición, pues en cualquier caso, si los consumidores ordinarios no tienen el derecho a pagar sus créditos de forma anticipada sin incurrir en penalidad alguna, tampoco deben gozar de este derecho los demás tipos de consumidores14.

2. O el Gobierno Nacional, como bien lo señala en su parágrafo el artículo 45 del Estatuto del Consumidor, y en su defecto el mismo Congreso de La República proceda a reglamentar la cuestión y en consecuencia le otorgue este derecho a los consumidores ordinarios. Derecho que, sin lugar a dudas, haría naturalmente justas sus operaciones de crédito.

5.

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Corte Constitucional. Sentencia C-1062 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: 11 de noviembre de 2003)

14 _{Tener de presente que, como bien se expuso anteriormente, el tipo de consumidor se establece con base en la entidad}

con la que éste contrata y no en las cualidades del usuario mismo y en esta medida esta caracterización le es completamente ajena al consumidor.

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