El Uso Indebido de la Sociedad Anónima Edición Única

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(1)INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY CAMPUS MONTERREY. ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA. EL USO INDEBIDO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. TESINA. PRESENTADA COMO REQUISITO PARCIAL PARA OBTENER EL GRADO ACADÉMICO DE:. MAESTRA EN DERECHO. POR: MARIANA RODRÍGUEZ MUÑOZ. MONTERREY, N.L.. MAYO DE 2010.

(2) INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY CAMPUS MONTERREY. ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA. Los miembros del comité de tesina recomendamos que el presente proyecto de tesina presentado por la Lic. Mariana Rodríguez Muñoz sea aceptado como requisito para obtener el grado académico de:. MAESTRA EN DERECHO. Lic. René Delgadillo Galván Asesor. Dr. Sergio Elías Gutiérrez Salazar. Dr. Sergio Tomás Martínez Arrieta. Sinodal. Sinodal.

(3) ÍNDICE. Introducción…………………………………………………………………............. 1. Marco Teórico………………………………………………………………............. 4. Capítulo Primero.Concepto de sociedad anónima………………………………………………….... 13. Capítulo Segundo.Premisa del uso indebido de la sociedad anónima en México………………... 21. Capítulo Tercero.Resultados de nuestra investigación……………………………………………... 25. Capítulo Cuarto.Instituciones positivas en el Derecho Mexicano alternativas a la sociedad anónima………………………………………………………………………………. 42. Capítulo Quinto.Instituciones y figuras alternativas a la sociedad anónima no positivas en el Derecho Mexicano. …………………………………………………………………. 56. Capítulo Sexto.La empresa unipersonal en México……………………………………………….. 64. Conclusiones………………………………………………………………............... 75. Bibliografía……………………………………………………………………………. 76.

(4) RESUMEN. La sociedad anónima es, por mucho, la más utilizada de los seis distintos regímenes de sociedades dispuestos por la Ley General de Sociedades Mercantiles.. Sin embargo, los motivos de esta predilección no necesariamente están relacionados con la búsqueda del mejor esquema jurídico.. Actualmente no existe un filtro que logre que se decida constituir el régimen de sociedad mercantil adecuado para cada tipo de negocio, ni que impida la constitución de sociedades en las cuales solamente hay un verdadero inversionista y una persona actuando como prestanombres para conseguir el requisito de pluralidad de socios.. Es decir, la falta de candados en la legislación y la desactualización de la misma, nos han llevado a la existencia de innumerables sociedades anónimas que no encuadran con el esquema de las mismas y que, en algunos casos, refugian sociedades unipersonales.. Además, se ha dejado como letra muerta, algunos de los regímenes de sociedades mercantiles, los cuales están completamente en desuso y han quedado fuera en el ejercicio del comercio..

(5) INTRODUCCIÓN. En nuestro país existen seis regímenes distintos de sociedades mercantiles: (i) la sociedad en nombre colectivo, (ii) la sociedad en comandita simple, (ii) la sociedad de responsabilidad limitada, (iv) la sociedad anónima, (v) la sociedad en comandita por acciones y (vi) la sociedad cooperativa1. Todas ellas, excepto la sociedad cooperativa, están reguladas en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM).. No obstante, la sociedad anónima se ha convertido en el medio más común para ejercer el comercio. Día a día, tanto los juristas como los no juristas, se relacionan con este régimen de sociedad mercantil, creando y extinguiendo nuevas sociedades mercantiles, en su mayoría sociedades anónimas.. Sin embargo, pocas veces los comerciantes y empresarios que decididamente buscan el refugio de una sociedad anónima, conocen la naturaleza y la legislación completa de la misma. Incluso, los propios abogados que los asesoran, muchas veces también las ignoran.. Es entonces que nos vemos inmersos en una preferencia y predilección de la sociedad anónima sobre los restantes cinco regímenes de sociedades mercantiles, sin saber exactamente por qué.. La presente investigación se basa en la hipótesis de que dicha predilección sobreinstituida de la sociedad anónima está resultando en un uso indebido de la misma, en la violación a la naturaleza jurídica de ésta, así como a las disposiciones legales en la materia.. 1. Estos seis, son los tipos sociales regulados por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Sin embargo, existen en nuestros ordenamientos algunas sociedades que quedan fuera, tanto de las sociedades civiles como de las sociedades mercantiles, como es el caso de las sociedades de solidaridad social reguladas por la Ley de Sociedades de Solidaridad Social (1976), pero cuya naturaleza, que pudiera por algunos considerarse mercantil, no es objeto de nuestro estudio y siendo que nuestra afirmación hace referencia al artículo 1° de la LGSM, serán únicamente consideradas como mercantiles las sociedades mencionadas por este ordenamiento..

(6) El problema jurídico consiste en el caso omiso que se hace a la legislación mercantil, al crear sociedades mercantiles con el régimen inadecuado e, incluso, creándolas cuando el esquema de negocio no encuadra siquiera en el concepto de sociedad, principalmente por no reunir el requisito de pluralidad de socios. Por otra parte, el derecho comparado nos arroja distintos conceptos de entes mercantiles, como es el de la sociedad unimembre o unipersonal, la cual no ha sido incorporada a nuestra legislación, y por lo tanto a nuestro sistema de derecho ni de comercio, sin reconocer que es un hecho que en nuestro propio sistema existen muchísimas sociedades unipersonales, precisamente bajo el régimen de una “sociedad anónima”.. Para explicar nuestro pensamiento, como primera instancia, agotaremos el concepto de sociedad anónima con el objetivo de lograr un amplio y claro entendimiento de su naturaleza, así como de sus elementos distintivos del resto de los regímenes sociales, para después poder explicar nuestra premisa de que, en la actualidad, en México existe un abuso de dicho régimen de sociedad mercantil, creando con esto un uso indebido del mismo, e incluso de las propias sociedades.. Con el fin de justificar nuestra premisa principal, se aplicó un cuestionario a diversos abogados practicantes del Derecho Corporativo2 en México y otro a notarios públicos, ambos con el objetivo de indagar sus consideraciones acerca del uso de la sociedad anónima en el ejercicio práctico del derecho y del comercio.. Habiendo profundizado en el concepto de sociedad anónima, y habiendo explicado y demostrado el uso exagerado y desacertado de la misma, haremos una descripción de cada una de las figuras alternativas a ésta que actualmente están en vigor en el derecho mexicano, y que encuadrarían en las verdaderas necesidades de aquellos comerciantes que actualmente utilizan, indebidamente, a la sociedad anónima para sus funciones.. 2. El Derecho Corporativo no ha sido definido por los grandes tratadistas como es el caso de otras ramas del Derecho. Sin embargo, en los últimos años, este término se ha utilizado en el “argot jurídico” coloquial para denominar a la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan a las empresas.. 2.

(7) Asimismo, nuestra propuesta incluye también un análisis de algunas figuras alternativas a la sociedad anónima que no forman actualmente parte de nuestro derecho positivo pero que, sin embargo, podemos encontrar en el Derecho Comparado, y que podrían satisfacer las necesidades actuales y facilitar el comercio de una forma segura.. De esta manera, el objeto del presente trabajo consiste en demostrar que dicha preferencia por la sociedad anónima es infundada, y por lo tanto ha resultado en la violación de su naturaleza y de su regulación por parte de quienes ejercen el comercio en México, para conseguir, en su caso, respondernos a la interrogante de si para evitar esta situación nuestro sistema debería añadir modelos alternativos para ejercer el comercio, reformar la legislación existente para legalizar a aquéllos que están fuera de los lineamientos o, simplemente, establecer procedimientos regulatorios para evitar las violaciones y los fraudes a la legislación en la materia.. 3.

(8) MARCO TEÓRICO. Lo primero que hay que recordar de las sociedades mercantiles es que son entes a los que la ley reconoce personalidad jurídica propia y distinta a la de sus miembros (Castrillón y Luna 3).. Un dato de importancia es que en el sistema jurídico mexicano solamente se conocen con un solo nombre; si bien forman parte de la clasificación de personas morales, las cuales todas ellas son personas ficticias a las que ley reconoce personalidad jurídica propia distinta a la de sus miembros, para su definición específica solamente se denominan como “sociedades mercantiles”.. Se define a la sociedad mercantil como “el acto jurídico mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que para algunos de los tipos sociales en ella previstos señala la ley mercantil” (Mantilla Molina 188 y 189).. Por otra parte, Cervantes Ahumada define a la sociedad mercantil como “una persona jurídica, un sujeto de obligaciones y derechos, un ser generador de voluntad, capaz de realizar actos jurídicos, titular de un patrimonio, responsable frente a terceros de las consecuencias de su actividad jurídica” (en Enciclopedia Jurídica Mexicana 528).. Por lo tanto, definir la esencia de la sociedad mercantil puede resultar bastante simple. Es un ente jurídico que forma parte de la clasificación de personas morales y que, por lo tanto, tiene una personalidad jurídica propia, misma que le ha sido otorgada con el objeto de que pueda ejercer el comercio.. Sin embargo, profundizar en el concepto de sociedad mercantil no es tan sencillo como debería ser; puesto que en la doctrina, existe la eterna controversia sobre cuál es la naturaleza de ese acto jurídico del que nos habla Mantilla Molina, mediante el cual se crea.. 4.

(9) Es decir, resulta muy clara la naturaleza jurídica de una sociedad mercantil una vez que ya ha sido creada: es una persona moral. No obstante, no ha podido darse un acuerdo unánime entre los juristas sobre la naturaleza jurídica del acto jurídico que crea una sociedad mercantil. Por el contrario, coexisten en la doctrina diversas teorías sobre la naturaleza del acto jurídico que crea a la sociedad mercantil.. Castrillón y Luna señala que establecer la naturaleza jurídica del pacto constitutivo social ha sido una tarea de la que se ha ocupado la doctrina, desde tiempos remotos, y nos presenta dichas especulaciones en cuatro grupos de teorías:. 1. Teoría del contrato. 2. Teoría unilateral. 3. Teoría del acto complejo. 4. Teoría del acto plurilateral de organización La teoría del contrato, o tesis contractual, tiene su origen en Francia, y argumenta que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, estableciendo que nace con el acuerdo de voluntades, sin el cual no podría existir la sociedad. La teoría unilateral es atribuida a Otto Von Gierke, y sostiene que el acto constitutivo surge de una voluntad que produce un acto colectivo, que se caracteriza por la existencia de un concurso de declaraciones de voluntades unilaterales, en el que coinciden los intereses comunes de los socios. Es decir, la tesis unilateral tiene la virtud de explicar la creación del ente jurídico, pero no resuelve satisfactoriamente la naturaleza de las relaciones que se crean entre los socios. En la teoría del acto complejo, también denominada doctrina del acto complejo, la voluntad de los participantes se funde y pierde autonomía; mientras que en el acto colectivo, si bien hay coincidencia de intereses, las voluntades de los socios no se unifican sino que se mantienen como autónomas. 5.

(10) Por último, la teoría del acto plurilateral de organización es atribuida a Tulio Ascarelli.. Ésta es la tesis más aceptada por la doctrina, y sostiene que el acto. constitutivo encuentra su naturaleza en la existencia de un acto plurilateral de organización, en la que sostiene la inexistencia de intereses contrapuestos porque, aunque la posición del socio sea de igual naturaleza desde el punto de vista de la protección legal, cada socio asegura su individualidad y lo que es común a todos es buscar su satisfacción individual mediante la consecución del fin social [affectio societatis] (Sociedades Mercantiles 139 -143).. A pesar de que nos identifiquemos más con alguna de las teorías, no nos atrevemos a adoptar alguna tajantemente sobre las otras debido a que, desde la óptica que se analice, la sociedad mercantil es una figura jurídica típica creada para satisfacer necesidades específicas de la sociedad, especialmente de los comerciantes y, por lo tanto, no existe ni existirá decisión unánime al respecto de su naturaleza jurídica, salvo que se definiera en la legislación o mediante jurisprudencia.. Como ya comentamos, la dificultad del estudio de las sociedades mercantiles radica, principalmente, en la definición de la naturaleza jurídica del acto jurídico por virtud del que se crean. Sin embargo, consideramos que no afecta de manera importante nuestro tema de estudio e investigación, debido a que hacemos pleno reconocimiento de todos los requisitos que señala la legislación para la creación de las mismas y que, por lo tanto, la reunión de los mismos será el criterio que delimite la existencia o inexistencia de una sociedad mercantil, y que serán sólo las sociedades que subsistan materia de nuestro estudio.. Estos requisitos están claramente definidos tanto por la LGSM como por la jurisprudencia.. Es decir, para que una sociedad mercantil sea reconocida jurídicamente como tal, deberá estar constituida en alguna de las formas reconocidas por el artículo primero de la LGSM (art. 4). Esas formas son las siguientes:. 1. Sociedad en nombre colectivo 6.

(11) 2. Sociedad en comandita simple. 3. Sociedad de responsabilidad limitada. 4. Sociedad anónima. 5. Sociedad en comandita por acciones. 6. Sociedad cooperativa. Habiéndose elegido un tipo social, todas las sociedades mercantiles deberán ser constituidas ante notario público3 (art. 5), y la escritura deberá contener los siguientes requisitos (art. 6):. 1. El nombre, la nacionalidad y el domicilio de cada una de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad. 2. El objeto de la sociedad. 3. La razón social o denominación. 4. Duración de la sociedad. 5. Importe del capital social. 6. La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos, y el criterio seguido para su valorización. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije.. 7. El domicilio de la sociedad 3. El artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública faculta a los Corredores Públicos a actuar como fedatarios en la constitución de las sociedades mercantiles.. 7.

(12) 8. La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad, y las facultades de los administradores. 9. El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social. 10. La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad. 11. El importe del fondo de reserva. 12. Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y. 13. Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder en la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente.. El conjunto que conforman estos trece elementos de la escritura constitutiva de la sociedad mercantil es lo que se denominará como “estatutos sociales”.. Sin embargo, existe un requisito para la constitución de una sociedad mercantil que no encontramos en la LGSM. Este requisito es un permiso que es necesario obtener de la Secretaría de Relaciones Exteriores para la constitución de sociedades.. Dicha. disposición es parte de la Ley de Inversión Extranjera (art. 15), y señala que se deberá insertar, en los estatutos de las sociedades mercantiles que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o, en su caso, el convenio para la admisión de los mismos, previsto en la fracción I del artículo 27 Constitucional.. Obtenido el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores y formalizados los estatutos sociales en escritura pública, el último requisito que se deberá reunir es el de la publicidad. Es decir, dicha escritura pública deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio, debido a que este último requisito es el que les concede la personalidad jurídica distinta a la de los socios. 8.

(13) Consideramos importante aclarar que para la creación de una sociedad mercantil en México existe también un requisito al cual le denominaremos requisito implícito. Este requisito es que toda sociedad mercantil (al igual que las sociedades civiles), deberá contar con pluralidad de socios.. Le denominamos requisito implícito debido a que no se encuentra expresado como un requisito en la sección de la LGSM donde se disponen las generalidades de las sociedades mercantiles.. Sin embargo, dicho requisito se ve expresado de distintas. formas en cada uno de los regímenes de sociedades mercantiles.. En el caso de la sociedad cooperativa, el requisito de pluralidad de socios se establece expresamente en el artículo 11 de la Ley General de Sociedades Cooperativas, ordenamiento especial por el cual se rigen las sociedades mercantiles sometidas a esta modalidad. Artículo 11.- En la constitución de las sociedades cooperativas se observará lo siguiente: (…) V. Se integrarán con un mínimo de cinco socios, con excepción de aquéllas a que se refiere el Artículo 33 Bis de esta Ley.. La excepción a que se refiere la disposición citada es para las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, las cuales requerirán de un mínimo de veinticinco socios.. En el caso de la sociedad en nombre colectivo, el art. 25 de la LGSM define a este régimen de la siguiente manera:. “Sociedad en nombre colectivo es aquélla que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden (...)”.. Es decir, en este caso no se establece un mínimo de socios pero si se hace referencia, desde su definición, de una pluralidad de los mismos.. El artículo 51 del citado ordenamiento establece para la sociedad en comandita simple que “es la que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios socios 9.

(14) comanditados que responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones”.. Por lo que, en este caso, al igual que en el de la. comandita por acciones, es evidente el requisito de pluralidad de socios, al ser necesario para la constitución de las mismas al menos un socio comanditado y uno comanditario.. El artículo 207 establece el mismo requisito para la sociedad en comandita por acciones al definirla como “la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios socios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones”.. La sociedad de responsabilidad limitada, según la propia LGSM, “es la que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones (…) (art. 58)”. Por lo que, al igual que en el caso de la sociedad en nombre colectivo, es implícito el requisito de pluralidad de socios y al no establecer un mínimo, se tiene por entendido que será de dos.. El caso de la sociedad anónima. es similar al de la cooperativa, ya que también. establece expresamente el mínimo de número de socios. En el artículo 89, fracción I, se dispone lo siguiente: Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima, se requiere:. I. Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriban una acción por lo menos.. Además de las referencias para cada uno de los regímenes de sociedades mercantiles, encontramos en nuestra legislación, respecto al requisito de pluralidad de socios, la fracción IV del artículo 229 de la LGSM que establece expresamente: Artículo 229.- “Las sociedades se disuelven: (…). 10.

(15) IV. Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona.”. También las disposiciones generales de las sociedades mercantiles establecidas por la LGSM disponen implícitamente el requisito de pluralidad de socios.. El artículo 2°. aclara, en su primer párrafo, que “las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios.”. No obstante, podemos además ir al origen legislativo del término de sociedades que encontramos en la legislación civil, ya que el artículo 4 de la LGSM expresamente establece que “se reputarán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el art. 1° de esta ley”; lo que nos pone en el entendido de que ya estaba definido el término de “sociedad” antes de existir el de “sociedad mercantil”.. Barrera Graf hace referencia al requisito de pluralidad de socios, y a la imposibilidad de la existencia de sociedades de un solo socio, argumentando que las sociedades de un solo socio contrarían también el concepto mismo de sociedad ofrecido por el artículo 2688 del Código Civil Federal, el cual exige pluralidad de socios y que éstos “se obliguen mutuamente”, así como que “combinen sus recursos, y sus esfuerzos”, y que exista entre ellos un fin común y no un fin único particular, lo cual sería contradictorio a una sociedad de un solo socio (Las Sociedades en el Derecho Mexicano 189).. En dicha disposición se da a la sociedad el carácter de contrato y, por lo tanto, se constituye el requisito de pluralidad de socios debido a que requiere el “acuerdo de dos o más voluntades”. A continuación trascribimos a la letra el referido artículo: Artículo 2688.- Por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial.. En resumen, los elementos de existencia de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia distinta a la de sus socios, son. 11.

(16) 1. La pluralidad de socios: un mínimo de dos para todos los regímenes sociales a excepción de la sociedad cooperativa que, por regla general, requiere un mínimo de cinco socios.. 2. Adoptar un tipo social: de los contenidos en el artículo 1° de la LGSM.. 3. Obtener permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores: para la constitución de sociedades.. 4. Formalizar los estatutos sociales ante Notario Público: compuestos por los trece elementos referidos en el artículo 6° de la LGSM, y por la cláusula de exclusión de extranjeros, o en su caso, del convenio de admisión.. 5. La publicidad: de la escritura constitutiva ante el Registro Público del Comercio de la entidad correspondiente al domicilio social.. 12.

(17) CAPÍTULO PRIMERO.- CONCEPTO DE SOCIEDAD ANÓNIMA. A. Noción. La definición que la LGSM proporciona de la sociedad anónima es “la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones” (art. 87).. Por su parte, Barrera Graf señala que la nota característica de este tipo social que la diferencia de toda clase de sociedades (a excepción de la sociedad en comandita por acciones), es que su capital está dividido en acciones, títulos valor que incorporan los derechos del socio, y que son documentos necesarios para su ejercicio (Las Sociedades en el Derecho Mexicano 137).. Esta característica casi única de la sociedad anónima se suma a la de la responsabilidad limitada de los socios, la cual claramente comparte con la sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, debido a que la sociedad anónima no es el único régimen que divide su capital en acciones representadas por títulos valor, consideramos preciso realizar un análisis comparativo de este régimen con el de comandita por acciones para poder comprender su naturaleza única.. La sociedad en comandita por acciones es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones (art. 207 LGSM).. Es decir, ambas sociedades, anónima y comandita por acciones, dividen su capital en acciones, las cuales se representan en títulos valor que incorporan los derechos del socio, y que son documentos negociables; sin embargo, la diferencia entre éstas es que la sociedad en comandita por acciones habrá de componerse por uno o vario socios comanditados,. los. cuales. responderán. de. manera. subsidiaria,. ilimitada. y. solidariamente; y por uno o varios socios comanditarios, los cuales solamente responden por el monto de su aportación al capital social. Mientras que en la sociedad 13.

(18) anónima solamente habrá de componerse por un tipo de socios, mismos que responderán solamente por el monto de sus aportaciones, como es el caso de los comanditarios en la comandita por acciones.. Entonces pues, podemos concretar que las características esenciales de una sociedad anónima deberán ser las siguientes:. 1. Estar compuesta exclusivamente de socios que responderán únicamente hasta por el monto de sus aportaciones, y. 2. Que su capital esté dividido en acciones, representadas en títulos negociables.. B. Antecedentes. No existe entre los tratadistas un acuerdo unánime sobre los antecedentes históricos de la sociedad anónima. Para algunos, las societatis vectigalium publicanorum del derecho romano, que se constituían con el objeto de cobrar impuestos, son una forma rudimentaria de sociedad anónima, ya que en ellas, según la doctrina, se manifestaba la principal característica de esta especie de sociedades, es decir, la limitación de la responsabilidad de socios (García Rendón 256). Otros autores, como Antonio Brunetti, coinciden también con esta tesis.. Sin embargo, Joaquín Garrigues señala que la sociedad anónima de la era moderna sólo tiene en común con la societatis vectigalium publicanorum el carácter corporativo y la transmisibilidad de los derechos sociales. Y, en cambio, señala que la semejanza mayor de la sociedad anónima que conocemos con las instituciones históricas es con las asociaciones de acreedores del Estado, mismas que eran frecuentes en las ciudades italianas medievales, originadas en los empréstitos que tomaban los gobiernos de las ciudades, que ante la imposibilidad de pagar los cuantiosos intereses, concedían. 14.

(19) a sus acreedores el derecho de cobrar los impuestos (en Castrillón y Luna, LGSM Comentada 86). Para otros autores el antecedente de la sociedad anónima radica en la colonna o en la commenda italianas, generalmente constituidas para la explotación de navíos, o para el comercio marítimo en las cuales los socios respondían solamente por el pago de sus aportaciones (García Rendón 256).. Para Cervantes Ahumada (en Castrillón y Luna, LGSM Comentada 100), las sociedades anónimas derivan de las sociedades armadoras formadas después de los grandes descubrimientos que dieran inicio a la época mercantilista moderna; la primera sociedad colonial fue la Compañía de las Indias Orientales, formada en Holanda en 1602, a la que siguió la Compañía de las Indias Occidentales, también holandesa de 1621.. En México, la sociedad anónima fue por primera vez reglamentada en el Código de Comercio de 1884 (artículos 527 a 588).. En este código se destacaba la. responsabilidad limitada de los socios, aspectos en materia de asambleas, de administración y de vigilancia (Castrillón y Luna, LGSM Comentada 101).. El 10 de abril de 1889 se expidió la Ley de Sociedades Anónimas, misma que ampliaba la normatividad ofrecida por el Código Civil y, por lo tanto, derogando dichos preceptos. En sus 64 artículos se abordaba toda la normativa referente a la sociedad anónima, en donde se resaltaban los siguientes puntos (Castrillón y Luna, LGSM Comentada 101): •. La exigencia de autorización para que el ente pudiera constituirse con dos o más personas.. •. La obtención por la sociedad de sus propias acciones cuando fueran liberadas.. •. Normas relativas al balance de los liquidadores.. •. Autorización a la asamblea para realizar modificaciones estatutarias.. 15.

(20) •. Normas relativas a la protección a terceros con los que la sociedad contratara y la despersonalización de la sociedad en aras del capital.. Sin embargo, al año siguiente, con la entrada en vigor del Código de Comercio,4 se abrogó la Ley de Sociedades Anónimas, pasando dichas disposiciones de manera textual e íntegra al nuevo ordenamiento.. De este Código de Comercio, el punto más importante a destacar es que para constituir sociedades en el país no era necesaria autorización gubernamental y, al mismo tiempo, se reconocía que las sociedades eran detentadoras de personalidad jurídica.. Salinas Martínez resalta la originalidad y asertividad de dichas disposiciones para la época, porque separaba los capítulos de la sociedad anónima y de la sociedad en comandita por acciones, y señala que dicho Código representó un hito muy importante en la evolución del derecho societario en nuestro país (en Castrillón y Luna, LGSM Comentada 102).. Finalmente, el 28 de julio de 1934 se expidió la Ley General de Sociedades Mercantiles vigente, la cual agrupó de manera total las disposiciones societarias contenidas en el Código de Comercio, derogándolas, e incorporando a la vez nuevas disposiciones.. La LGSM ofrecía, a diferencia del Código Civil, un ordenamiento exclusivo para las sociedades mercantiles. En su primer artículo estableció seis diferentes modalidades de sociedad mercantil, y reservó un capítulo para cada una de éstas.. Por la complejidad de la sociedad anónima, el capítulo V, relativo a ésta, es el más extenso de todo el ordenamiento y, dividido en seis secciones, establece todas las bases de la sociedad anónima que ahora conocemos.. Cada una de esas seis secciones da cabida a un asunto diferente de la estructura social.. 4. 1° de enero de 1890. 16.

(21) •. Sección Primera.- De la constitución de la sociedad.. •. Sección Segunda.- De las acciones.. •. Sección Tercera.- De la administración de la sociedad.. •. Sección Cuarta.- De la vigilancia de la sociedad.. •. Sección Quinta.- De la información financiera.. •. Sección Sexta.- De las asambleas de accionistas.. C. Naturaleza. En específico, la sociedad anónima es una sociedad capitalista, de responsabilidad limitada, con denominación social, que representa la participación de los socios mediante títulos negociables denominados acciones (Castrillón y Luna, Sociedades Mercantiles 360).. Por la legislación, esta sociedad está definida, en el artículo 87 de la LGSM, como la sociedad que existe bajo una denominación, y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.. Es decir, la naturaleza de la sociedad anónima es esencialmente capitalista, lo que quiere decir que lo importante es el capital, y que está creada precisamente con el fin de recaudar capitales de distintos inversionistas, destinarlo al objeto social, y de esta manera hacer crecer el negocio de que se trate. Entonces, una sociedad anónima es aquélla en donde no importan los socios integrantes de la misma, ya que a la conveniencia de éstos pueden vender su participación en la sociedad, endosando el título de la acción, en principio, siempre y cuando sea nominativamente, y se realice la debida inscripción en el libro de registro de acciones.. 17.

(22) Sin embargo, el artículo 130 de la LGSM dispone que en el contrato social podrá pactarse que la transmisión de las acciones sólo se haga con la autorización del Consejo de Administración, pudiendo el Consejo negar la autorización, designando a un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.. La doctrina se ha referido a estas acciones como “acciones de circulación restringida”, cuya característica es que sus títulos sólo pueden ser transmitidos con la autorización del Consejo de Administración (Castrillón y Luna, LGSM Comentada 120).. Mantilla Molina (en Castrillón y Luna, LGSM Comentada 104) señala que la sociedad anónima posee una estructura jurídica que la hace especialmente adecuada para realizar empresas de gran magnitud, que normalmente quedan fuera del campo de acción de los individuos o de las sociedades, tipo personalistas, que carecen de capital suficiente para acometerlos, y permite obtener la colaboración económica de un gran número de individuos (…).. Esto es, la sociedad anónima es un esquema de sociedad mercantil creado para aquellos comerciantes con intención de reunir capitales de manera segura, incluso de individuos extraños a quienes no conocen, para ejercer el comercio a gran escala, de tal manera que no todos los socios tengan que participar en la administración del negocio, pero sí recibir ganancias proporcionales a su aportación económica para el negocio (social).. D. Definición. Es inminente que la palabra sociedad implica una agrupación de personas. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española proporciona cuatro acepciones simples de la palabra sociedad, y en cada una de ellas comienza a definirla como reunión o agrupación, definiendo la palabra, incluso, como “agrupación de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compañía”; significado que a nosotros nos atañe.. 18.

(23) La importancia de invocar el significado de la palabra sociedad es precisamente el requisito de dos o más individuos para la existencia de la misma, y debido a que el ya citado diccionario define “mercantil” como todo lo “perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio”; podemos decir, entonces, que una sociedad mercantil es una agrupación de individuos cuyo fin es comercial, a diferencia de las sociedades civiles.. La referencia de “anónima”, impuesto a la sociedad anónima, es debido a que anteriormente los títulos valor representativos de las acciones sociales podían ser al portador. Este lineamiento se mantuvo en nuestra legislación desde la inserción de la sociedad anónima, hasta el 1° de enero de 1982, fecha que entró en vigor el decreto que establece, reforma y adiciona diversas disposiciones de carácter mercantil, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 30 de Diciembre de 1982, mismo que establece textualmente en su Artículo Segundo Transitorio que "En todos aquellos ordenamientos legales distintos a éste, en donde se mencionan las acciones, los bonos de fundador, las obligaciones y los certificados de depósito, como títulos valor al portador, deberá entenderse como referidos a nominativos".. Por lo tanto, al ya no ser. posible que las acciones sean “al portador”, y por el contrario tengan que ser nominativas, en realidad ya no se puede hablar de un anonimato en este régimen social. Sin embargo, el legislador no le ha tomado importancia a este asunto, manteniendo el nombre de sociedad anónima tal como es conocida.. Nuestra definición de sociedad anónima es aquella sociedad mercantil compuesta por dos o más socios, cuya responsabilidad se limitará al pago de sus aportaciones y que dividirán el capital social en acciones, mismas que estarán representadas en títulos negociables.. Lo que es lo mismo, de aquí se desprende que en la sociedad anónima:. 1. Todos los socios tendrán responsabilidad limitada.. 2. No puede haber menos de dos socios, es decir, no puede existir una sociedad anónima de un solo socio. 19.

(24) 3. El capital social deberá estar dividido en acciones.. 4. Todas las acciones estarán representadas en títulos negociables.. 20.

(25) CAPÍTULO SEGUNDO.- PREMISA DEL USO INDEBIDO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN MÉXICO. Como ya lo definimos, la sociedad anónima, como cualquier otra sociedad mercantil, implica la existencia de una “sociedad”, y además implica una diversidad de capitales, mismos que pueden ser trasladados a otros propietarios en cualquier momento, mediante la transmisión de sus títulos negociables.. Sin embargo, resulta ya popular, y de conocimiento general, que en muchas ocasiones se constituye una sociedad anónima en la cual el 99 o incluso el 99.99 por ciento del capital social es aportado por un solo socio y que, el porcentaje restante, es falsamente aportado por una persona que actúa como testaferro del primer individuo, y quien en realidad no conocerá del negocio y no participará de las ganancias del mismo.. En algunas ocasiones ese 1% o .01% es una acción con un valor de $1.00 (un peso M.N. 00/100), cuyo título es endosado en blanco al momento de la constitución de la sociedad.. Es decir, esta clase de sociedades son negocios de un solo propietario, el cual no suele tener la intención, algún día de recaudar capital de otras personas, ya sean físicas o morales, ni de vender el mismo negocio por ser, en la mayoría de los casos, su fuente principal de ingresos. Tampoco suelen contemplar la posibilidad de vender una parte, en caso de que fuera necesario, ya sea en una crisis o para hacer crecer la empresa.. Es esta situación la misma que provoca que muchas sociedades anónimas no cumplan con las disposiciones obligatorias que les marca la ley una vez constituidas, como son la realización de una asamblea anual ordinaria de accionistas; decidir y reflejar las variaciones de capital social, ya sea mediante asamblea ordinaria o extraordinaria, según corresponda; llevar al día los libros sociales (de registro de accionistas, de variaciones de capital, de actas y de sesiones de consejo, en su caso).. Al ser una sociedad que realmente pertenece a un solo individuo, no resulta siquiera posible realizar asambleas y no se considera necesario, por el propietario, llevar un 21.

(26) orden en la administración jurídica de la sociedad, debido a que no hay riesgo de conflictos entre los socios.. Por otra parte, se constituyen muchas sociedades anónimas para empresas que sí tienen pluralidad de individuos, pero que son familiares. Estos negocios no suelen tener la intención alguna de que su parte en la sociedad caiga en manos de un “extraño” o persona ajena a la familia.. Incluso, en algunos casos, en los estatutos sociales agregan cláusulas contrarias a la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, estipulando que se requerirá aprobación de todos los socios, mediante asamblea extraordinaria de accionistas, para la aceptación de un nuevo socio, impidiendo así la negociabilidad de los títulos de acciones. Igualmente, se acuerda en los estatutos sociales la no transmisibilidad de las acciones por medio de la herencia o el legado.. Ante la falta de definición en la legislación de la naturaleza del acto constitutivo, se ha generalizado la tendencia a una libertad contractual, mal entendida, en los estatutos sociales.. Es decir, en un contrato o convenio, la libertad de las partes está limitada solamente a que su acuerdo de voluntades tenga un objeto lícito y físicamente posible.. Sin. embargo, en el contrato social, es decir en las estipulaciones que conforman los estatutos sociales, la libertad contractual está limitada por el esquema social (régimen) que ha adoptado la sociedad. Si los socios tuvieran la libertad de pactar cualquier estipulación que quisieran, y modificar así el régimen social en todos los casos en que la ley no establece explícitamente esta posibilidad; entonces, podría haber sociedades anónimas con socios de responsabilidad ilimitada o sociedades de responsabilidad limitada con socios comanditados, y no tendría sentido el que la legislación previera ciertos tipos sociales. Si la intención del legislador hubiera sido una libertad contractual absoluta en los estatutos sociales, entonces no hubiera establecido distintos tipos de sociedades mercantiles y solamente habría sociedades mercantiles adaptadas a la medida por los socios mediante los estatutos sociales.. 22.

(27) Por lo que, en cada uno de los casos anteriormente expuestos, se contradice la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, y se defrauda la legislación de la misma; incluso en el primer caso que se plantea, se agravia, mediante la simulación y el fraude a la ley5, la naturaleza jurídica de la propia sociedad mercantil, al ser en realidad solamente un accionista y, por lo tanto, no llegar a constituir una “sociedad”, es decir, una reunión de dos o más personas con un fin común.. Además, al no existir un. verdadero acuerdo de voluntades, y no existir verdaderamente el fin de asociar capitales para el objeto comercial de la empresa, podría incluso considerarse inexistente el contrato social, a pesar de que éste haya sido protocolizado ante la fe pública y debidamente inscrito en el Registro Público del Comercio; aunque es importante reconocer que este tipo de temas dan una amplia cabida a la discusión jurídica.. La simulación absoluta, en términos del Código Civil Federal, es penada por la nulidad del acto jurídico6, sin embargo, el fraude a la ley no es una conducta tipificada por nuestro derecho positivo, por lo que no se impone ninguna pena o multa a quienes lo realizan.. Si bien es cierto que plantear estos supuestos nos conduce a la interrogante de si sería nula o inexistente una sociedad anónima por no cumplir con los elementos de existencia del contrato (acuerdo de voluntades), o por ir en contra de la naturaleza capitalista y anónima de la misma; la realidad, por otra parte, es que es un hecho que ocurre día con día en nuestra sociedad y que a ninguno, juristas y no juristas, nos parece nuevo ni desconocido; y que son sociedades mercantiles que se constituyen como tales y permanecen, se disuelven o liquidan como tales, sin ser objeto de una acción de nulidad o de inexistencia .. 5. En el Digesto de Justiniano (en la Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV 124): Obra en fraude de la ley el que respetando sus palabras, elude su sentido.. 6. Además, el Código Penal Federal (art. 387, fracción X) impone las mismas penas señaladas para el delito de fraude al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido.. 23.

(28) Este tipo de realidades difícilmente se abordan en la doctrina jurídica debido a lo complicado que resulta demostrarlo, y que son observaciones que solamente resultan de la práctica laboral en un área específica del derecho.. Con el afán de respaldar nuestro argumento (producto de la observación en la práctica laboral), se entrevistó a veintiún abogados especialistas en Derecho Corporativo, y a ocho notarios públicos, con el objetivo de indagar más sobre nuestra premisa principal que nos encausó a este proyecto: existe un uso incorrecto del régimen de la sociedad anónima. A los abogados se les aplicó un cuestionario de nueve preguntas7, y a los notarios públicos se les entrevistó personalmente utilizando un cuestionario como esquema8 de la entrevista, pero por la naturaleza del encuentro, de ellos se obtuvieron comentarios adicionales, mismos que enriquecieron nuestro estudio.. 7. Véase como “Anexo A”. 8. Véase como “Anexo B”. 24.

(29) CAPÍTULO TERCERO.- RESULTADOS DE NUESTRA INVESTIGACIÓN. En primer lugar, mostraremos los resultados obtenidos de los cuestionarios aplicados a abogados que se desempeñan como asesores jurídicos en materia de Derecho Corporativo y Societario. A. Cuestionarios a Abogados Corporativos. 1. Metodología. El número de los cuestionarios aplicados se decidió por un muestreo natural debido a la falta de recursos para este proyecto.. Los abogados a quienes se les aplicó el cuestionario son graduados de la licenciatura en derecho, han ejercido la profesión por al menos cinco años, considerando en algunos casos los años de práctica anteriores a obtener el título universitario, siempre y cuando hubiesen tenido un trabajo formal y de tiempo completo; y consideran que practican o han practicado la materia de Derecho Corporativo por un período no menor a cinco años.. Sin embargo, consideramos que veintiún abogados son una muestra lo suficientemente representativa para nuestro estudio, a quienes les fue requerido ser especialistas en Derecho Corporativo, materia que además vale la pena aclarar, no tiene una gran práctica en nuestro país debido a que es considerada de élite, porque los pequeños y medianos comerciantes no tienden a pagar por una asesoría de carácter corporativa o societaria, ya que no la consideran obligatoria, precisamente porque la legislación se ha encargado de que así lo sea, con el predominio de normas cuyo desacato no es penado ni es de estricta aplicación.. Para obtener los resultados invocados en este capítulo se tomó la totalidad de las respuestas válidas, y de ese 100% se obtuvo los porcentajes.. 25.

(30) Por respuesta no válida se entendió a toda respuesta no aplicable a la pregunta, con nula congruencia, atribuible, en la mayoría de los casos, a que no fue entendida la pregunta por el encuestado y, a pesar de ser especialistas en la materia, a la falta de conocimiento de elementos técnicos de la misma.. 2. Resultados. Entre todas las opciones que hay en nuestra legislación, el 100 % de los abogados coincidieron en que la sociedad mercantil es la principal figura que más recomiendan para ejercer el comercio en nuestro país. Es decir, la sociedad mercantil está siendo elegida por los asesores jurídicos sobre las otras figuras posibles, como la persona física con actividad empresarial, la sociedad civil, el fideicomiso, etc. Para conocer cuáles son las razones de que prefieran recomendar a la sociedad mercantil sobre las otras opciones para ejercer el comercio en nuestro país, a los abogados especializados en Derecho Corporativo se les preguntó qué factores consideran que se deben evaluar para decidir qué figura utilizar para ejercer el comercio y, en caso de elegir varios, se les solicitó enumerarlos en orden de importancia. La gran mayoría eligió varios factores; siendo los siguientes porcentajes aquéllos mencionados como factor más importante.. FACTOR MÁS IMPORTANTE A EVALUAR PARA ELEGIR LA FIGURA CORRECTA PARA EJERCER EL COMERCIO. Impuestos y Contribuciones Forma de recaudación del capital. 15% 35%. Capital del cliente. 15% Número de personas involucradas en la operación. 15% 20%. Ningún factor, solo constituir al gusto del cliente. 26.

(31) Es decir, para los asesores jurídicos, el aspecto más importante a evaluar antes de tomar una decisión sobre qué figura utilizar para ejercer el comercio, es el fiscal, lo cual principalmente se refiere a cómo, cuánto y cuáles obligaciones fiscales se van a adquirir, y por lo tanto qué figura es la más conveniente para lograr que éstas asciendan a la menor cantidad posible.. En nuestra opinión, el encuadre correcto al tipo de negocio, el número de personas involucradas y el capital del cliente, debieran ser los aspectos más importantes a tomar en cuenta al momento de que un comerciante decida sobre la figura jurídica a constituir. Sin embargo, consideramos que la relevancia del factor fiscal ha sido provocada por lo complicada que se ha vuelto nuestra legislación, haciendo grandes distinciones entre los distintos regímenes fiscales, mismos que además varían cotidianamente.. Ahora bien, partiendo de la importancia que tiene la sociedad mercantil en el comercio de nuestro país, según la opinión de los juristas especializados, y dado que es el asunto que a nosotros nos compete, es importante conocer cuál de todas las sociedades mercantiles es la más recomendada por éstos.. Sobre esta cuestión, el 45% de los encuestados mencionó a la sociedad anónima como el régimen que más recomiendan a sus clientes adoptar, al momento de la constitución de una sociedad mercantil.. No obstante, el 25% señaló a la sociedad anónima, junto a la de responsabilidad limitada, en la misma posición, como los regímenes más recomendados. Mientras que solamente el 30%. consideró como única opción a la sociedad de responsabilidad. limitada, y no hubo ni un solo abogado que se inclinara por alguna del resto de las modalidades de sociedades mercantiles como su opción más recomendada.. Es decir, el 70% de los encuestados mencionó a la sociedad anónima como el régimen o uno de los regímenes que más recomiendan constituir, cuando solamente el 55% mencionó a la de responsabilidad limitada, y nadie mencionó ninguno de los cuatro regímenes restantes.. 27.

(32) RÉGIMEN SOCIAL MÁS RECOMENDADO. 30% 45%. S.A. S.A. y S. de R.L. S. de R. L.. 25%. Habiéndolos cuestionado sobre el régimen social mercantil que más recomiendan, se les solicitó que explicaran las razones de su respuesta. A continuación las razones proporcionadas para cada uno de los tres supuestos9.. a) Sociedad Anónima. Respecto a los motivos por los cuales los abogados, especialistas en Derecho Corporativo, recomiendan el régimen de sociedad anónima sobre el resto de los regímenes mercantiles, lo más sorprendente fue la diversidad de los mismos. Es decir, no existió unanimidad alguna entre las respuestas ni manera de agruparlos, debido a que abarcaron desde la utilidad hasta el esquema de la sociedad.. 9. Los aspectos de redacción y ortografía fueron corregidos sin alterar el sentido de las oraciones.. 28.

(33) MOTIVOS POR LOS CUALES LOS ASESORES JURÍDICOS RECOMIENDAN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. PARTE I •. Porque permite flexibilidad en la inversión directa y regulación de la propia sociedad.. •. Es la figura tradicional en México, más del 50% está constituida bajo esta forma, y como fundamento principal, los socios responden hasta el monto de sus aportaciones.. •. Porque es un tipo de sociedad versátil, que puede manejarse desde negociaciones con pocos ingresos hasta sociedades anónimas bursátiles; son modalidades que demuestran que los negocios son serios.. •. La sociedad anónima resulta, desde mi punto de vista, el tipo de sociedad mercantil con mayor cantidad de aspectos útiles, para la elaboración de esquemas fiscales, aunado a que resulta tener una serie de candados y otorga mayor seguridad a los socios.. •. Porque permite establecer acuerdos entre accionistas para limitar o restringir sus derechos, lo que permite mantener un orden y una mejor relación entre los accionistas, y de capital variable para agilizar los movimientos de capital que se requieran. Además, tiene facilidades para conseguir capital de riesgo.. •. Ofrece mayor protección patrimonial a los accionistas al limitar sus obligaciones al monto de sus aportaciones.. •. La modalidad de Capital Variable ofrece flexibilidad para los aumentos y disminuciones en el capital social.. 29.

(34) MOTIVOS POR LOS CUALES LOS ASESORES JURÍDICOS RECOMIENDAN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. PARTE II •. Los títulos de acciones son títulos de crédito negociables, por lo que puede ser transmitida su propiedad mediante endoso sin mayor formalidad o requisito legal (sin perjuicio del derecho de preferencia frecuentemente contenido en los estatutos).. •. En una sociedad intuitu pecuniae, que es un principio que rige a los negocios, por lo que conceptualmente se ajusta a las necesidades de los clientes al darles mayores derechos patrimoniales y corporativos a quienes aporten un capital mayor al negocio.. •. Permite dividir el capital social en pesos, ya que cada accionista puede tener varias acciones y su participación accionaria es divisible, lo cual ofrece la posibilidad de disponer de fracciones de la tenencia accionaria ostentada por cada accionista.. •. Es la más usada por lo que la práctica en materia de gobierno corporativo es más uniforme (tomando en cuenta que la regulación contenida en la LGSM es muy limitada).. •. Es una sociedad de carácter mercantil que limita la responsabilidad de los socios al monto de su aportación, no se limita el número de socios (en una sociedad de responsabilidad limitada se limita a un máximo de 50), y tiene un manejo mucho más flexible en cuánto a los títulos accionarios (en una sociedad de responsabilidad limitada estas aportaciones son partes sociales que no pueden estar representadas por documentos negociables a la orden o portador, y sólo pueden ser cedidas, en ciertos casos y bajo ciertos requisitos, lo que puede hacer más difícil su manejo, ya que las exigencias del mundo actual pueden llevar a cambios constantes en los accionistas de la empresa.. 30.

(35) MOTIVOS POR LOS CUALES LOS ASESORES JURÍDICOS RECOMIENDAN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. PARTE III •. El patrimonio de la sociedad es distinto al de los socios, por lo que la responsabilidad de estos últimos se limita al monto de sus aportaciones.. •. Una Sociedad Anónima de Capital Variable se ajusta más a las necesidades de la compañía, y por ser de Capital Variable, no es necesario modificar estatutos ni protocolizar asambleas en las que se aumente el capital.. Algunas críticas que tenemos respecto a estas razones son que la modalidad de capital variable es posible en cualquiera de los regímenes sociales, a excepción de la sociedad cooperativa (art. 1° LGSM), y que la responsabilidad limitada y separación del patrimonio es igual en la sociedad de responsabilidad limitada, por lo tanto no debieran constituir un motivo por el cual se recomiende a la sociedad anónima sobre la de responsabilidad limitada. b) Sociedad de responsabilidad limitada. MOTIVOS POR LOS CUALES LOS ASESORES JURÍDICOS RECOMIENDAN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA •. Últimamente hay cantidad de empresas que han adoptado esta modalidad, es porque las empresas extranjeras o holdings quieren constituir filiales en México, la razón principal es el pago de impuestos, es como si ellas estuvieran propiamente en el país.. •. Es un tipo de sociedad sobre la cual se tiene mayor control operativo, y tiene menos requisitos que una S.A. de C.V.. 31.

(36) c) Sociedad Anónima y de Responsabilidad Limitada. Como ya comentamos, el 25% de los abogados respondió que recomiendan por igual a la sociedad anónima y a la de responsabilidad limitada; y al cuestionarles de las razones de por qué consideran estos regímenes la mejor opción para sus clientes, respondieron lo siguiente:. MOTIVOS POR LOS CUALES LOS ASESORES JURÍDICOS RECOMIENDAN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. PARTE I •. Para limitar responsabilidades fiscales y legales en general a los accionistas. (personas. físicas). [Respuesta. también. aplicable. a. Fideicomisos]. •. Son las figuras más comunes actualmente, y con las que se pueden lograr beneficios fiscales.. •. Las razones son diversas, y en general atienden a las características de los casos particulares.. Es importante que procuremos que el tipo social. responda perfectamente a las necesidades operativas del negocio. Los principales factores que consideraría son la responsabilidad de los socios, el número de socios, el dinamismo para la toma de decisiones en la Asamblea, la admisión de nuevos socios, el reparto de dividendos y los órganos de administración y vigilancia; pero, por encima de todas las cosas, debemos procurar que la redacción de sus estatutos sea tan clara y fácil de operar en lo futuro, sin que se descuide el tema de la seguridad de los socios o accionistas. •. Se recomienda basado en cada actividad en particular, y analizando también el aspecto fiscal; puede ser una S.A. de C.V., S de R.L. de C.V. o una S.A.PI. de C.V., depende de cada cliente y su actividad primordial.. 32.

(37) MOTIVOS POR LOS CUALES LOS ASESORES JURÍDICOS RECOMIENDAN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. PARTE II •. La mayoría de nuestros clientes son personas físicas o morales en el extranjero y, para facilitar su expansión en el territorio nacional, se recomienda la creación de subsidiarias mexicanas. El régimen que se les recomienda depende de la actividad que vayan a realizar, o de la manera de estructurar estatutos.. •. En ambos casos, por la protección otorgada legalmente a los accionistas, al limitar su responsabilidad personal derivada de los actos en que se involucre la sociedad.. La S. de R.L. de C.V para los extranjeros. principalmente si son residentes fiscales en los Estados Unidos de América, ya que otorga la misma responsabilidad limitada de la S.A; y además es más práctica en cuanto a su tratamiento fiscal al consolidar sus resultados en los EEUU. •. Porque los clientes nos piden que así constituyamos las empresas.. Además de los motivos por los cuales recomiendan determinado régimen de sociedad mercantil, se les cuestionó a los abogados si consideran que, para quienes vayan a ser los accionistas y/o administradores de una sociedad, algún tipo de régimen en especial tiene ventajas o desventajas.. El 100% consideró que en algunos regímenes de. sociedades mercantiles existen ventajas para los accionistas o administradores respecto a otros tipos de sociedades.. Asimismo, se les solicitó a los licenciados en derecho que mencionaran cuál, o cuáles en su caso, de los regímenes de sociedades mercantiles considerarían el menos utilizado en nuestro país.. Pudiendo mencionar varias opciones, siempre y cuando. consideraran estuvieran en la misma posición del régimen menos concurrido.. 33.

(38) Las respuestas fueron variadas, hubo quienes mencionaron solamente uno de los regímenes, y hubo incluso quienes señalaron que consideraban que todos los tipos sociales, a excepción de la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada eran, por igual, los menos utilizados en nuestro país.. Los porcentajes de las respuestas fueron los siguientes:. RÉGIMEN SOCIAL MENOS UTILIZADO SEGÚN ABOGADOS. En Comandita Simple. En Comandita por Acciones. 11%. 17%. En Nombre Colectivo. 6% 5%. En Comandita Simple y Por Acciones. 17% 11% 5% 28%. En Comandita Simple y en Nombre Colectivo En Comandita Simple, por Acciones y en Nombre Colectivo En Comandita Simple, por Acciones y Cooperativa En Comandita Simple, por Acciones, en Nombre Colectivo y Cooperativa. Es decir, el 83.33% consideró a la sociedad en comandita simple como el régimen o dentro de los regímenes sociales mercantiles menos utilizados en nuestro país; mientras que un 66.66% consideró a la sociedad en comandita por acciones dentro de este rubro. Asimismo, otro 66.66% consideró a la sociedad en nombre colectivo 34.

(39) como el tipo social o dentro de los tipos sociales menos utilizados; y solamente un 16.66% mencionó a la sociedad cooperativa dentro de esta clasificación. Y, lógicamente, ninguno de los abogados mencionó a la sociedad anónima ni a la sociedad de responsabilidad limitada, dentro de los que consideran son los regímenes menos utilizados en nuestro país. Por último, se les cuestionó si consideran que dominan toda la legislación de cada uno de los regímenes de sociedades mercantiles. Solamente el 14.2% de los abogados consideraron dominar toda la legislación de cada uno de los diferentes regímenes de sociedades mercantiles; mientras que el 85.7% reconocieron no dominarla.. ABOGADOS QUE CONSIDERAN DOMINAR LA LEGISLACIÓN DE TODOS LOS REGIMENES DE SOCIEDADES MERCANTILES*. 14%. 86%. Abogados que consideran dominar toda la legislación societaria Abogados que reconocieron no dominar toda la legislación societaria. *Valores aproximados.. 35.

(40) B. Cuestionarios Notarios Públicos. 1. Metodología. Los notarios públicos entrevistados son licenciados en derecho que han ejercido la fe pública, ya sea como titulares o suplentes, con al menos un año de ejercicio en el cargo. Sin embargo, consideramos importante mencionar que la mayoría de los notarios públicos entrevistados son titulares en sus notarías, y el promedio de tiempo que han ejercido la fe pública de todos los fedatarios entrevistados fue de 6.5 años. Igualmente, debemos mencionar que todos los notarios públicos entrevistados ejercen en el Estado de Nuevo León, en los siguientes municipios: •. Monterrey (5). •. San Nicolás de los Garza (2). •. Santiago (1). 2. Resultados. A los notarios públicos se les solicitó que nos dijeran, según su experiencia como fedatarios, cuál es el régimen de sociedad mercantil que mayor uso tiene en nuestro país.. El 100 % de los notarios contestaron decididamente que la sociedad. anónima.. Asimismo, se les cuestionó cuáles consideran que son las razones de esa predilección del régimen de la sociedad anónima. El 50% mencionó a la costumbre entre las razones por las cuales consideran que la sociedad anónima es el régimen más utilizado. El 37.5% invocó a las intenciones o planeaciones fiscales dentro de los factores que han hecho a la sociedad anónima el régimen de sociedad mercantil más utilizado.. Siendo estas dos las razones más. mencionadas.. 36.

(41) Siendo vagamente mencionadas otras razones como la ignorancia, la cultura, el factor de que dicho régimen encuadre correcto al giro y tipo de negocio, la facilidad de comprensión, la recomendación de los contadores, la versatilidad, la simplicidad, la responsabilidad limitada, y el hecho de que es una sociedad muy regulada.. Al igual que a los abogados corporativos, se les preguntó a los notarios públicos que nos dijeran, según su experiencia, cuál consideran que es el régimen de sociedad mercantil menos utilizado en nuestro país.. El 62.5% de los notarios entrevistados agrupó a la sociedad en comandita simple y a la sociedad en comandita por acciones en la categoría de los regímenes menos utilizados en nuestro país.. Mientras que el restante 37.5% agregó además a la. sociedad en nombre colectivo junto a la comandita simple y por acciones, en iguales circunstancias, como los regímenes menos utilizados en nuestro país.. No. obstante, el 100% de los notarios señalaron nunca haber conocido de la constitución o existencia de una sociedad comandita, ya fuera simple o por acciones.. RÉGIMEN SOCIAL MENOS UTILIZADO SEGÚN NOTARIOS*. En Comandita Simple y Por Acciones. 38% 62%. En Comandita Simple, en Comandita Por Acciones y en Nombre Colectivo. *Valores aproximados.. Al igual que a los asesores jurídicos, se les preguntó a los notarios públicos cuál es el régimen de sociedad mercantil que más recomiendan a sus clientes. El 57.14% 37.

(42) mencionó a la sociedad anónima, y el 14.28% a la sociedad de responsabilidad limitada; mientras que el 28.57% argumentó que recomienda de igual manera a la sociedad anónima y a la de responsabilidad limitada.. RÉGIMEN SOCIAL MÁS RECOMENDADO POR NOTARIOS PÚBLICOS*. Sociedad Anónima. 29% 14%. 57%. Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada. *Valores aproximados. Es decir, el 85.71% mencionó a la sociedad anónima como el régimen, o dentro de los regímenes, que más recomienda constituir a sus clientes como notario público.. Asimismo se les solicitó a los notarios que, según su experiencia, nos dijeran si cuando una persona acude a una notaría, con la intención de constituir una sociedad mercantil, ya sea como socio o como intermediaria de alguno de los socios, está previamente asesorada por un abogado corporativo. El 100 % de los notarios contestó que la regla general es que quien llega a una notaría pública a constituir una sociedad mercantil no está previamente asesorado por un abogado corporativo.. 38.

(43) A los notarios públicos también se les cuestionó si consideran que tienen alguna responsabilidad por constituir una sociedad anónima de la cual sospechan habrá un solo accionista real, y otro actuando como testaferro. El 87.5% consideró que no tienen, como fedatarios públicos, ninguna responsabilidad por constituir una sociedad de la cual sospechan habrá un solo accionista real, y otro concurriendo solamente para reunir el requisito de pluralidad de socios; argumentando que no es posible saberlo, que el notario no es autoridad para investigar y que no tienen la obligación de cerciorarse, pero admitiendo algunos que resulta obvio saber que es una simulación por simple porcentaje de la tenencia accionaria, que suele ser de un 99% para un socio y un 1% para el otro. Solamente el 12.5 % consideró sí cree que tiene una responsabilidad como notario público al constituir una sociedad mercantil bajo la sospecha, o el conocimiento expreso, de que realmente sólo uno de los socios está invirtiendo y participando en el negocio, y que el otro solamente se presenta para simulación de la sociedad, con el objetivo de conseguir la personalidad jurídica distinta a la del socio real.. Este. porcentaje argumentó que la constitución sería nula en caso de constituirla a sabiendas de que es una simulación jurídica, y que podría haber una sanción administrativa para el notario.. 39.

(44) PORCENTAJE DE NOTARIOS PÚBLICOS QUE CONSIDERARON TENER RESPONSABILIDAD JURÍDICA POR CONSTITUIR UNA SOCIEDAD MERCANTIL QUE ES UNA SIMULACIÓN JURÍDICA 13%. CONSIDERAN QUE SÍ CONSIDERAN QUE NO. 87%. *Valores aproximados.. Además, a los notarios públicos se les preguntó si consideran que para los accionistas, y/o administradores, algún tipo en especial de sociedad mercantil tiene ventajas o desventajas específicas en relación con los otros tipos de sociedades. El 75% consideró que efectivamente algunos tipos sociales traen ventajas para los accionistas y/o administradores de la sociedad, argumentando que estos regímenes son la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada por limitar el riesgo patrimonial; en el caso de la sociedad anónima por la facilidad para vender el negocio, y la facilidad de transmisión hereditaria. El otro 25% consideró que no hay ventajas o desventajas en sí para los accionistas o administradores de una sociedad mercantil en ciertos regímenes sociales pero que, en todo caso, las ventajas de adquirir cierto régimen social dependerán del giro de la empresa.. 40.

(45) Por último, se les preguntó también si consideran que para ellos existe alguna ventaja o desventaja al formalizar la constitución de un tipo de sociedad mercantil en especial, con respecto a los otros. El 37.5% consideró que para los notarios públicos sí existen ventajas al constituir determinados regímenes de sociedades mercantiles, argumentando que existen ventajas al constituir una sociedad anónima, ya que la personas batallan menos para entenderle debido a que ya la conocen, y el proceso se vuelve más sencillo; y en cuanto a las desventajas señalan que, en el caso de los regímenes en desuso, complicaría la elaboración de los estatutos debido a la poca o nula práctica que tienen elaborándolos. Por otra parte, el restante 62.5% consideró que no hay ninguna ventaja o desventaja al constituir cierto tipo de sociedad para los notarios públicos, señalando que los trámites son los mismos y que, en todo caso, son las modalidades de los tipos sociales las que sí les pueden causar desventajas, es decir, complicaciones. En conclusión, al analizar la información obtenida de los abogados practicantes del Derecho Corporativo y de los Notarios Públicos, podemos confirmar nuestra premisa de que existe un uso inadecuado del régimen de la sociedad anónima debido a que es elegida sobre los demás regímenes por simple costumbre o desconocimiento del resto de los regímenes sociales.. En el siguiente capítulo describiremos las figuras jurídicas que encontramos en nuestro derecho y que constituyen una alternativa a la sociedad anónima para evitar su uso indebido.. 41.