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ISBN: 978-612-311-204-2 a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las
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diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de entender la Constitución. El autor , además, complementa su estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial generado fundamentalmente por el T ribunal Constitucional y los tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.LA
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CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ
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constitucional G A C E T A
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CONSTITUCIÓN
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS
FUNCIONAL
CHRISTIAN
GUZMÁN NAPURÍ
a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las
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diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de entender la Constitución. El autor, además, complementa su estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS
FUNCIONAL
ISBN: 978-612-311-204-2 9 786123 112042
LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS
FUNCIONAL
CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ
CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN ENERO 2015 2,910 ejemplares © Christian Guzmán Napurí
© Gaceta Jurídica S.A.
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2014-17052
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-204-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA
La teoría económica, como presupuesto para el funcionamiento de la misma, consagra el axioma del hombre económico, entendido como el con-vencimiento de que el hombre actúa maximizando beneficios y minimizando costos en la toma de decisiones económicas. Es decir, actúa racionalmente(1).
El acotado axioma, junto con otros más, es la base del pensamiento econó-mico moderno.
Sin embargo, el axioma de hombre económico, el cual inicialmente se en-contraba restringido únicamente a las decisiones que implicaban “bienes pa-trimonialmente valuables” fue ampliándose también a aquellos objetos, bie-nes y valores respecto de los cuales de primera impresión no podía darse esa valorización, en mérito precisamente al comportamiento racional de los se-res humanos.
Fue Gary Becker(2), Premio Nobel de Economía de 1992, quien amplía
el campo de aplicación del “axioma del hombre económico” a otros campos, concluyendo que todo comportamiento humano implica un análisis de costo-beneficio, tras el cual se toma una decisión. Decisiones tan variadas como el enamorarse, tener hijos, casarse e inclusive suicidarse, implicarían una acción subjetiva comparativa en la cual se analizan los beneficios y los costos de la acción determinada, buscando la obtención de una utilidad.
Debe quedar claro que la utilidad que estamos señalando, dada la am-pliación del concepto, no necesariamente es patrimonial. El término incluirá
(1) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 11.
(2) BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic
entonces elementos como el de la satisfacción personal, el placer o los sen-timientos. Es por ello que en lo sucesivo el análisis que vamos a realizar im-plicará la comparación de rubros patrimoniales y no patrimoniales, lo cual es crucial para la aplicación de conceptos que aparentemente no son económi-camente valuables.
Ahora bien, la eficiencia es un concepto clave, no solo en el ámbito de la economía, sino también de la gestión pública y la ciencia política. En ese orden de ideas, cuando se habla de eficiencia social, y así será en el presente trabajo, nos referimos a la definición paretiana del término. Wilfredo Pareto, economista italiano, define la mejora en el bienestar social como una situa-ción que se genera cuando por lo menos mejora un individuo, con relasitua-ción a la situación inicial, sin afectar el bienestar del resto de individuos, mejoran-do la sociedad en su conjunto(3). A su vez, nos encontramos ante producción
eficiente cuando no se puede producir más de un bien o servicio sin afectar la producción de otro, no debiendo existir recursos sin utilizar(4).
El criterio antes señalado, basado en el axioma del hombre económico, se funda en que el individuo es el mejor determinador de su propio bienestar y que la sumatoria del bienestar de todos genera el de la sociedad en su con-junto; así como en el hecho de que no es eficiente sacrificar el bienestar de al-gunos en beneficio del bienestar del conjunto(5). Como veremos más
adelan-te, lo señalado es el sustento económico de principios tan importantes como el de preferencia por los derechos fundamentales o como los principios apli-cables a la regulación económica.
Una situación, hecho o política determinada es eficiente en términos socia-les si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. La concatenación de situaciones eficientes, que conducen al grado máximo de eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual ninguna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(6). Dada la ampliación de
los conceptos realizada en acápites anteriores, debe entenderse que las mejo-ras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como pa-trimonialmente valorables.
Finalmente, y desde el punto de vista de la gestión, la eficiencia implica la obtención de resultados favorables a un costo que justifique dichos resultados,
(3) Para una eficaz explicación matemática: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
(4) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35.
(5) Para un análisis más crítico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Economía. Mc Graw-Hill, México, 1990, p. 222 y ss.
concepto que es muy importante para la gestión pública(7). Ello supone la
im-portancia del análisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las de-cisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamen-tación de las normas. Resulta imposible elaborar políticas públicas razonables sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social.
2. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. EL TEOREMA DE COASE
Ronald Coase, quien obtiene el Premio Nobel de Economía del año 1991, demostró no solo que el contratar genera costos(8), sino además que en
térmi-nos de eficiencia según Pareto, el Derecho debe intervenir en la sociedad úni-camente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permi-ten que el mercado actúe por sí mismo.
El Teorema de Coase se enuncia de la siguiente manera: “si los costos de transacción son sensiblemente iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegarán a la solución más eficiente”(9). Es decir, únicamente
cuan-do los costos son muy elevacuan-dos se justifica la existencia de una solución le-gal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervención se restringe úni-camente a la asignación de derechos a través de la norma legal.
Un ejemplo típico de la aplicación de la proposición que acabamos de plantear resulta ser el sistema de responsabilidad civil extracontractual. Su-pongamos que no existiese en el sistema jurídico un mecanismo legal que per-mitiese, directamente y a través del Estado, un resarcimiento a los daños que sufren las personas como resultado de actos de otros y cuando no existe una relación contractual entre ellos, como por ejemplo en accidentes de tránsito.
Si dejamos que el mercado solucione el problema por sí mismo, nos va-mos a encontrar con altísiva-mos costos como los generados por la dificultad de que todos los potenciales peatones se pongan de acuerdo con todos los poten-ciales conductores (máxime si los conductores en ocasiones son peatones y vi-ceversa), así como definir el monto de las indemnizaciones que correspondan. Y aun en el supuesto negado de que todos pudiesen ponerse de acuerdo, la ejecución de los acuerdos resultantes una vez ocurrido el daño deviene en harto complicada, dados los costos de tener que cuantificar este y de deter-minar el nivel de responsabilidad. Estos costos generan que se deba crear un
(7) Ver también: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202. (8) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 212.
(9) TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 50 y ss. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and
sistema normativo que “simule”, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al que habrían llegado las partes de haber sido posible la solución contractual.
En gran medida, el estudio que haremos en las líneas subsiguientes –y en gran parte de los siguientes capítulos de este texto– se encuentra relacionado con determinar los mecanismos a través de los cuales, en términos del Teore-ma de Coase, puede elaborarse norTeore-mas constitucionales que permitan obte-ner soluciones políticas y sociales más eficientes, en situaciones en las cuales conviene que el Estado efectúe una asignación inicial de derechos y establezca los mecanismos para que los mismos puedan ser implementados debidamente.
3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA
La Ley de la Oferta y la Ley de la Demanda, si bien son dos leyes eco-nómicas distintas, las mismas se complementan mutuamente al deducirse del segundo de los axiomas fundamentales de la ciencia económica que es el del equilibrio del mercado; principio por el cual en todo mercado las cantidades demandadas y ofertadas de un bien tienden a equilibrarse, lo cual incluye, en términos de la macroeconomía, a la oferta y la demanda agregadas, como ve-remos luego.
En primer lugar, la Ley de la Demanda establece que, en un mercado determinado, la cantidad demandada es inversamente proporcional al pre-cio del bien. Mientras mayor sea el prepre-cio del bien, evidentemente menos dispuestos se encontrarán los consumidores a adquirirlo(10). Ello ocurre dado
que el consumidor es un ser racional, que busca minimizar los costos de sus comportamientos, como ya se ha señalado.
Aquí debe tenerse cuidado con el concepto de elasticidad. Esta última implica el grado de variación de la cantidad demandada respecto a la varia-ción del precio(11). Cuando la demanda de un bien es elástica las variaciones
en el precio afectan en gran medida a la cantidad demandada. A su vez, se habla de demanda inelástica cuando dichas variaciones del precio afectan limitadamente a la cantidad demandada del bien en el mercado.
La elasticidad tiene que ver a su vez con la existencia de bienes sustitu-tos, vale decir, aquellos que son susceptibles de reemplazar a aquel respecto del cual se genera la demanda. Evidentemente, si existen bienes sustitutos el aumento en el precio de un bien generará que el consumidor prefiera los bienes sustitutos que correspondan. En este caso, la demanda es elástica,
(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 64-66.
puesto que la demanda de un bien será sensible a las variaciones del precio. Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el análisis que vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando no existen bienes sustitutos, la demanda será inelástica, al ser más bien in-sensible a la variación de precios.
Pero además se señala que la elasticidad se relaciona de manera directa con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo, por ejemplo, será elástica, mientras que los bienes necesarios se encontra-rán sometidos a una demanda inelástica. Esta distinción sin embargo está sometida a controversia dada la necesidad de una definición técnica de lo que se entiende por necesidad, siendo que ello está relacionado en realidad con la existencia de bienes sustitutos(12).
Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado deter-minado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien; mientras mayor sea este, evidentemente más disposición habrá entre los pro-veedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan gráfica-mente a través de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno de los ejes representa las cantidades y el otro los precios.
Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equili-brio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, así como el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicación determinada. Esta situación la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes re-presentan las cantidades y los precios, mientras que las líneas que se cortan representan las curvas de oferta y de demanda.
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Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-lidad se debe considerar que el mercado en cuestión se encuentra distorsio-nado, situación en la cual se justifica la intervención del Estado a fin de co-rregir la referida distorsión, sea porque la misma se ha generado de manera espontánea –lo cual cada vez es menos común– o porque la misma es re-sultado de la acción del propio Estado, situación en la que más bien se ha-bla de barrera burocrática o de un exceso de regulación económica.
Un ejemplo interesante de lo indicado en el párrafo precedente es el mercado de trabajo, en el cual no existe dicho equilibrio puesto que en tér-minos económicos tenemos un exceso de oferta de mano de obra, dado que la cantidad ofrecida –la fuerza de trabajo– es mayor que los puestos de tra-bajo necesarios para absorberla, vale decir, la demanda de mano de obra. El evidente resultado social es el desempleo.
Finalmente, en términos propios de la macroeconomía se habla más bien de demanda agregada(13) y de oferta agregada. La primera es la suma de los
bienes y servicios demandados en una economía determinada. La segunda es más bien el grado de los bienes y servicios que se producen en dicha eco-nomía(14). Ambas se deben encontrar en lo que se denomina equilibrio
ge-neral, que es uno de los conceptos más importantes de la macroeconomía. A las leyes de oferta y de demanda nos vamos a referir de manera rei-terada en el presenta trabajo, empleándolas para aplicar un conjunto de fe-nómenos que ocurren en el ámbito político y administrativo, que eviden-temente afectan a las normas constitucionales. Los servicios que el Estado presta son en general monopólicos, puesto que es el único que los presta, situación por la cual es imposible que la competencia defina cantidades y precios y sin que exista incentivo para asegurar la calidad de los servicios que el Estado provee, que es la satisfacción del cliente.
Dicha ausencia de competencia –que constituye una Falla de Estado, concepto tan empleado en el Public Choice– se suple a través de las normas legales, y en especial, de la Constitución. Ambas herramientas, sin embar-go, muestran determinados límites, los cuales debe tenerse en cuenta para establecer la separación de funciones entre la actividad privada y el Estado.
(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580. (14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.
4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO
El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coinciden-cia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definición de ellas que hemos realizado líneas arriba. Las principales teorías econó-micas (como la Teoría Keynesiana o la Teoría Neoclásica) se enfocan en determinar la obtención de dicho equilibrio general, evidentemente desde puntos de vista distintos.
En realidad, la teoría de Keynes lleva a considerar que es posible la existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale de-cir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisión es-tatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la
existencia del sueldo o salario mínimo, determinado por decisión estatal. Ahora bien, no obstante las múltiples consideraciones jurídicas respecto a la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se con-sidera que el salario mínimo genera distorsiones en dicho mercado, afec-tando el excedente económico total(16).
Ahora, la teoría económica en general considera que no existen bie-nes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determina-dos por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado por los precios o tarifas de los servicios públicos, cuyos montos máximos son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos más ade-lante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situación que se daría de existir competencia.
Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en la noción de equilibrio. La primera es la Ley de Say –atribuida al econo-mista francés Jean-Baptiste Say–, que implica que la oferta crea su propia demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a ella se encuentra la proposición que funda la Teoría Neoclásica, que es la Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en todos los mercados de una economía menos en uno, necesariamente existe equilibrio en el mercado que falta(17).
El equilibrio en el mercado es sumamente útil para explicar diversos fenómenos jurídicos, entre ellos fenómenos constitucionales. De hecho, en el mercado político los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes
(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teorías económicas del capitalismo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133.
(16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439.
que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrático no exis-tiría. Entender esto es clave para diseñar las normas que aseguren que la ne-cesidad de la organización política y sus integrantes de tener una cuota de poder determinada sea consistente con el interés general.
5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERE-CHO CONSTITUCIONAL
Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobra-do una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Jue-gos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre dos individuos.
Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política, y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenóme-nos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de de-terminadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sis-temas de gobierno.
La Teoría de Juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neu-mann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of
Ga-mes and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión
de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio(18).
Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes(19).
La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación ge-nerada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta ópti-ma a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de
(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. “Teoría de Juegos ¿Hacia dónde vamos?”. En: Revista
de economía institucional, Vol. 4, N° 7. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p.
114 y ss.
(19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Información. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 38 y ss.
particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio; así como también en la competencia política, donde el conocimiento de la estrategia de los demás candidatos permite tomar las mejores decisiones.
Otros importantes representantes de la Teoría de Juegos fueron el hún-garo nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que es-tamos describiendo, en particular respecto de los denominados juegos no cooperativos.
En este orden, el funcionamiento del Estado y su relación con los par-ticulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funciona-miento adecuado. La estabilidad de las reglas entonces es una garantía para la eficiencia del juego político.
De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema po-lítico requiere que las reglas hayan sido previamente establecidas y que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario, pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarán o no, o si se mantendrán en el juego mientras el mismo continúe. Ello es aplicable también al mercado de bienes y servicios en ge-neral, es especial respecto a las reglas que emplea el Estado para regularlo.
6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO
En este orden de ideas, y dada la importancia de la Constitución como norma suprema del ordenamiento de un país; la finalidad del presente tra-bajo se enfoca entonces en el análisis de diversas instituciones constitucio-nales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Dere-cho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Cons-titución, y las instituciones que la misma consagra, cumplen en el ordena-miento jurídico.
Debemos definir como análisis funcional aquel método de acercamiento a la ciencia del Derecho que busca entender las instituciones jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la so-ciedad a la cual se aplica. En tal sentido, el análisis funcional es multidisci-plinario y va más allá de los principios para aplicarse a la realidad concreta.
Este análisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrina-rios, apoyados en diversas disciplinas, como la ciencia política, la filosofía política, la gestión pública o el análisis económico del Derecho. Sin em-bargo, el citado análisis, para ser considerado completo, debe apoyarse en el precedente jurisprudencial respectivo, generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales, en los más di-versos aspectos.
REGULACIÓN EFICIENTE
DEL PODER POLÍTICO
DEL PODER POLÍTICO
1. INTRODUCCIÓNLa Constitución es la norma básica del ordenamiento de un Estado, en-cargada de establecer la regulación jurídica del poder político(20). En este
orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. Dicho Estado, a su vez, posee un conjunto de deberes estableci-dos constitucionalmente(21).
En la terminología de Jellynek(22), el espacio físico en mención se
deno-mina territorio(23), al conjunto de personas se le denomina pueblo o población
(20) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 149 y ss. (21) Constitución de 1993:
Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
(22) JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y ss. (23) Constitución de 1993:
Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar
y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evi-dente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Se define, en gene-ral, como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las demás personas.
Ahora bien, el concepto de Constitución puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, la Constitución consiste en la organización estructural y material del Esta-do en cada realidad concreta. ToEsta-do EstaEsta-do, entonces, posee una Constitu-ción. Este es un concepto político, que proviene del ser(24).
Por otro lado, el concepto formal de Constitución define a esta como una norma jurídica, que permite regular el poder político, concepto que se enfo-ca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exis-ta entre la constitución en sentido material y la constitución en sentido for-mal de un país, mayor será el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho. Este es el sustento de la lla-mada clasificación ontológica de las constituciones, la cual se la debemos a Kart Loewenstein.
La Constitución opera entonces como la norma que justifica, limita y or-ganiza el poder estatal, estableciendo parámetros al accionar del Estado(25),
definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjun-to de principios, concepconjun-tos e instituciones. A la vez, la norma constitucio-nal determina la organización del Estado, en particular, respecto a las atri-buciones y funciones de los diversos entes que lo componen.
La Constitución asegura además la existencia de un Estado de Dere-cho, que consiste en aquel estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados(26), por lo cual resulta
indispensable para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que
adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
(24) PALOMINO MANCHEGO, José F. “Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del Derecho: Una visión desde el Perú”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
Fadrique Furió, Ceriol Nº 58/59. Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230.
(25) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En:
Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
pp. 12-13.
(26) ENTRENA CUESTA, Rafael. “Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho”. En:
Revista de Administración Pública N° 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
el Estado se someta al ordenamiento jurídico, esto no constituye un fin en sí mismo, sino más bien el medio para obtener dicha protección.
En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se mani-fiesta jurídicamente el constitucionalismo moderno, puesto que en el mis-mo el poder político –que comis-mo ya lo hemis-mos señalado es un elemento cons-titutivo del Estado– se encuentra regulado a través de una norma jurídica denominada Constitución, la misma que limita los posibles comportamien-tos arbitrarios.
A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particu-lar importancia, a los cuales nos vamos a referir más adelante, en diferen-tes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferi-dos ante bienes jurídicos que no lo son, lo cual es clave para evitar que se afecte su contenido esencial. Dichos bienes jurídicos permiten limitar de-rechos fundamentales, mas no desplazarlos.
En segundo término, el principio de separación de poderes, por el cual las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos deten-tadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente, lo cual impide comportamientos arbitrarios y permite controlar el poder político a través de los controles mutuos. Dicho principio muestra diversas inten-sidades en diferentes estados, lo cual nos permite configurar distintos sis-temas de gobierno.
Finalmente, un componente clave del Estado de Derecho es el princi-pio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administración Pú-blica en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jurí-dico, el mismo que no puede ser desconocido por razón alguna(27). Como
resultado, la Administración Pública puede realizar únicamente las activi-dades y tareas que el ordenamiento le asigna expresamente.
1.1. Las reglas de juego
Como lo hemos señalado en la introducción de este trabajo, el siste-ma político requiere reglas eficientes. El problesiste-ma surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasia-do flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. El riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto, pues-to que el mismo puede mostrar dispues-torsiones de las cuales no adolecería ante
(27) BELADIEZ ROJO, Margarita. “La vinculación de la Administración al Derecho”, En: Revista
normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que ellas no cambiarán de manera inmediata.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitu-ción, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida, genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulne-rar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. La teoría de juegos es entonces de particular importancia para entender el Derecho Constitucional(28).
Y cómo se determinan las reglas para tomar decisiones es muy impor-tante. Como veremos más adelante, en la teoría de juegos existe una situa-ción que tiene efectos económicos y políticos que es la llamada Paradoja de Condorcet, que fue descubierta por el matemático homónimo en el con-texto de la Revolución Francesa. A su vez, el Teorema de la Imposibilidad de Arrow explica esta paradoja, mostrando los efectos de las reglas de toma de decisión, como por ejemplo de la elección política.
Ello nos lleva a afirmar, lo cual reforzaremos en posteriores capítulos, que es eficiente que un Estado posea una Constitución. Entendiendo eficien-cia en términos soeficien-ciales, en tanto el beneficio para la totalidad de las perso-nas que componen la sociedad, sin que ninguna de ellas se perjudique. El uso de la teoría de los juegos es consistente con esta definición de eficien-cia y la vamos a emplear en lo sucesivo para analizar las diversas institu-ciones constitucionales que se encuentran en este libro.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO
En este orden de ideas, la Constitución es fuente de derecho en el ámbi-to formal y en el ámbiámbi-to material. En el ámbiámbi-to formal en tanámbi-to define como es que el Estado puede válidamente crear el derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas(29). La Constitución señala cuales son los
órga-nos legítimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia, así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir para la gene-ración del ordenamiento jurídico. Ergo, si una norma no es aprobada según
(28) Sobre el particular: CUELLAR, María Mercedes. “La prueba de razonabilidad y la estabilidad de las reglas de juego”. En: Revista de Economía Institucional, Vol. 7, N° 12. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 13 y ss.
(29) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.
la Constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kel-sen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica(30).
Además, en un ámbito más bien material, la Constitución establece los parámetros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La Constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulne-rados por normas de inferior jerarquía(31). Ejemplos de ello son conceptos
como la familia, la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la econo-mía social de mercado y otras más.
En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina institucio-nes constitucionalmente garantizadas, siendo los más importantes los dere-chos fundamentales, respecto de los cuales se establece además un conjun-to de mecanismos de protección denominados procesos constitucionales. Todo ello constituye un límite para el comportamiento de los poderes pú-blicos, que constituye la eficacia vertical de la Constitución, así como para el comportamiento de los particulares entre sí, que implica la llamada efi-cacia horizontal. Los derechos fundamentales, en particular, son plenamen-te eficaces entre los ciudadanos.
Ello implica que el margen de acción del legislador no es amplio como se consideraba en los albores del constitucionalismo, de tal manera que los ámbitos de discrecionalidad son cada vez más reducidos. La Constitución debe dirigir el ordenamiento y no solo constituir un mecanismo de limita-ción a la generalimita-ción de normas. De hecho, el neoconstitucionalismo aspi-ra a la intervención de la Constitución en todos los ámbitos de aplicación del Derecho, con un énfasis en los principios(32), siendo consistente con un
análisis funcional de la norma.
3. FUNCIÓN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIÓN
Asimismo, la Constitución es la base de la cual surgen todas las mate-rias, así como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello, la norma constitucional desempeña un rol articulador del ordenamiento jurídico de un Estado. Evidentemente, los principios más básicos del Dere-cho en general se encuentran expresados en la Norma Constitucional, sean
(30) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (estudio sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.
(31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO, José F. Ob. cit., p. 231.
(32) JUÁREZ JURADO, Eder. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitu-cionalismo”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 194 y ss.
el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho administrativo, o el Dere-cho tributario.
Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente de-finidos por la Norma Constitucional configura un límite evidente al com-portamiento del Estado, pues la misma no podría vulnerar los mismos, ni limitarlos a menos que exista ley explícita que lo permita en uso del prin-cipio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante juris-prudencia del Tribunal Constitucional(33).
Además, existen determinados conceptos que reciben protección jurí-dica a través del Texto Constitucional, y que conforman lo que se ha deno-minado en general institución constitucionalmente garantizada o simple-mente garantía institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la educación, la autonomía universitaria, la autonomía municipal, la econo-mía social de mercado o el principio de subsidiaridad.
Así también, la Constitución define la denominada estructura del Es-tado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando además la base estructural del Derecho administrativo(34). En consecuencia, la
Cons-titución establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su com-posición, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su
(33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este nivel es la emitida en la Acción de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Munici-palidad Distrital de Lince, la cual señala entre otras cuestiones:
(…)
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxima-ción en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1211-99-AA/ TC, conviene recalcar aquí que cuando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales estos puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto legislativo) la única forma normativa que, como expresión de la voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresión normativa circunscrita sobre ám-bitos territoriales más o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su jerarquía o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos (los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la respectiva repartición descentralizada.
(…)
(El resaltado es nuestro).
(34) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 127.
composición y funciones, así como la organización del Poder Judicial. La Constitución además establece las funciones de los organismos constitucio-nales autónomos. Estos preceptos constitucioconstitucio-nales funcionan no solo como normas fundantes de la Administración Pública, sino que además constitu-yen limitaciones evidentes a la actuación de la misma.
4. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETA-CIÓN CONFORME A LA CONSTITUINTERPRETA-CIÓN
La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discu-sión, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitución debe interpretarse considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir nor-mas constitucionales que se contradigan entre sí, aun cuando se muestren valores contrapuestos. La Constitución se muestra al ordenamiento jurídi-co entonces jurídi-como una unidad(35). Este principio de unidad trabaja
conjun-tamente con el de concordancia práctica, por el cual los preceptos consti-tucionales guardan coherencia entre sí(36).
De hecho, se han dado oportunidades en las cuales el Tribunal Consti-tucional ha generado las denominadas mutaciones constiConsti-tucionales, inter-pretando un precepto constitucional empleando estos principios de tal ma-nera que cambia su literalidad. Un ejemplo interesante es el del artículo 142 de la Constitución(37), que es interpretado permitiendo la revisión judicial
de dichas decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales.
(35) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En
Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 31.
(36) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12: (…)
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Consti-tución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los dere-chos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). (…)
(37) Artículo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.
Asimismo, la Constitución debe interpretarse de manera preferente al ser humano, no al Estado. Esta interpretación, denominada favor homine, se encuentra presente en todo el derecho público y se basa en el principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referen-cia de manera amplia más adelante. En caso de duda sobre el alcance de una norma de derecho público, debe emplearse la interpretación que resul-te ser más favorable al particular, lo cual afecta no solo al Derecho Cons-titucional, sino al Derecho administrativo, y demás constituyentes del De-recho público.
4.1. El problema de la previsión de consecuencias
Un tema polémico, y que tiene importancia para el análisis que esta-mos efectuando ahora, es el que se refiere a la llamada previsión de con-secuencias y si la misma puede ser considerada dentro de la interpretación que efectúa el Poder Judicial y en especial el Tribunal Constitucional. Aun-que pueda parecer contradictorio con una concepción funcional de la inter-pretación constitucional, que es la que estamos usando, debemos señalar que el empleo de la previsión de consecuencias no es eficiente en el con-texto de un Estado de Derecho puesto que podrían afectar la protección de derechos fundamentales en mérito a consideraciones que no son jurídicas.
Una aclaración que vamos a efectuar siempre es que el análisis funcio-nal sigue siendo jurídico y nos lleva a emplear métodos raciofuncio-nales para in-terpretar y desarrollar las normas, pero que el mismo no implica justificar decisiones jurisdiccionales en aspectos operativos, como por ejemplo, la existencia de créditos presupuestales o la posibilidad de afectación del era-rio público(38). El análisis funcional, entonces, no constituye un concepto
utilitarista. De hecho, existe una aparente tensión entre las interpretaciones deontológicas y aquellas que se sustentan en la previsión de consecuencias por parte del intérprete de la Constitución(39).
Desafortunadamente el Tribunal Constitucional no ha sido consisten-te en la aplicación de lo anconsisten-tes indicado, empleando esconsisten-te concepto en al-gunas oportunidades, con resultados inadecuados. Un ejemplo reciente es la resolución emitida respecto a la STC Exp. N° 00022-1996-PI/TC que
(38) Para una visión un tanto distinta: SAGÜES, María Sofía. “El análisis económico del derecho (AED) en la jurisdicción constitucional: ponderación de la Unidad de AED de la Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina”. En: Pensamiento Constitucional. Año XIV N° 14. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 225 y ss.
(39) Sobre el particular: LAMPREA M., Everaldo. “Derechos fundamentales y consecuencias económicas”. En: Revista de Economía Institucional. Vol. 8, N° 14. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 77 y ss.
declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26597. En esta resolución el Tribunal Constitucional, en vez de ordenar que se cumpla con la sentencia en cuestión, procedió a establecer un me-canismo de ejecución(40), lo cual no genera una protección adecuada al
de-recho de propiedad, que como veremos más adelante cumple un rol social fundamental. El peligro que entrañan interpretaciones como la antes indi-cada es que permiten afectar derechos fundamentales más allá de las res-tricciones que el sistema impone.
4.2. Interpretación conforme a la Constitución
Por otro lado, las normas jurídicas, y en especial la ley, máxi-me si las mismas se aplican a los particulares, deberán tarse en armonía con la Constitución. Si existen varias interpre-taciones posibles de lo señalado por la ley debe escogerse la que resulte más consistente con lo señalado en el Texto Constitucional(41),
de tal suerte que la declaración de inconstitucionalidad sea empleada como un último recurso para darle coherencia al ordenamiento jurídico.
(40) “29. Que, luego, el mencionado decreto supremo deberá establecer un procedimiento destinado a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba referidas, pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras fórmulas de pago, conforme a la normativa vigente, y teniendo en cuenta los principios de equilibrio presupuestal y sostenibilidad financiera, así como las reglas fiscales correspondientes y el marco macroeconómico multianual. El procedimiento a instaurarse deberá concluir con una resolu-ción donde se establecerá, luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las posibles opciones, la forma de pago en cada caso. Este procedimiento se justifica, a criterio de este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora, principalmente por el tipo de consecuencias que en el plano económico ha de suponer. En efecto, este Colegiado es plenamente consciente que cualquiera que sea la opción a utilizarse en el proceso de cuan-tificación de la deuda agraria, esta ascenderá a un monto total bastante amplio que sin duda generará un inevitable impacto fiscal, imposible de ser afrontado de inmediato, sin perjudicar importantes ámbitos o sectores de nuestra economía.
Que, en dicha línea, si el Estado es consecuente con sus obligaciones, es evidente que no le queda otro camino que honrar las mismas, pero si obra con sensatez y sentido común, es ab-solutamente incuestionable que la única forma de cumplir con dicho cometido, sin perjudicar sus propios objetivos en búsqueda del bienestar económico social, es planificando un sistema coherente de pagos, progresivo y con tendencia al crecimiento, según las propias variables del tiempo. En consecuencia, en el caso del pago de los bonos, una vez que se determine el monto a pagar a cada acreedor de la deuda agraria, la previsión del pago debe realizarse teniendo en cuenta los principios de equilibrio, sostenibilidad y progresividad presupuestaria, recogidos en los artículos 77 y 78 de la Constitución, teniendo en cuenta que resulta financieramente imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar la caja fiscal y consecuentemente los servicios básicos para la población más deprimida de nuestro país”.
(41) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson S. L., Madrid, 1992, pp. 79-80.
Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas, que vamos a analizar más adelante al tratar el proceso de inconstitucionalidad.
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una Constitución. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado, sin en-cuadramiento jurídico alguno, pero hoy en día se considera que se encuen-tra sometido a dos limitaciones. La primera, el Estado de Derecho, puesto que los tres principios que lo componen son concurrentes, y en especial, el principio de preferencia por los derechos fundamentales.
La segunda limitación del poder constituyente es la existencia de di-versos tratados internacionales que generan obligaciones específicas para el Estado y que deben de cumplirse en aplicación del principio de obliga-toriedad de los tratados, al margen del rango que tengan los mismos en un ordenamiento determinado(42). Como señalaremos en el presente libro, los
Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan a su normativa interna, incluso la norma constitucional.
En este orden de ideas, se reconocen tres manifestaciones del Poder Constituyente. En primer lugar, el Poder Constituyente Originario, que le corresponde al pueblo. Sin embargo, dados los elevados costos de transac-ción, es imposible que el pueblo elabore una Constitutransac-ción, con lo cual se recurre al Poder Constituyente Derivado, el cual se asigna a una Asamblea Constituyente o a un Congreso Constituyente.
La primera se caracteriza por estar encargada únicamente de elaborar la Constitución, y luego se disuelve; el segundo no solo elabora la Cons-titución, sino que además cumple las funciones de un congreso ordinario, por lo cual una vez elaborada la Carta Magna continúa en ejercicio hasta concluir su periodo.
Sin embargo, el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con la recurrencia al Poder Constituyente Originario a través del referéndum. Podría ocurrir que se emplee el referéndum para validar un texto consti-tucional elaborado por el Gobierno. Esta figura es propia en especial de
(42) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “La reforma constitucional en el constitucionalismo lati-noamericano vigente”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLIII, N° 129. UNAM, México, 2010, p. 1305.
gobiernos de facto(43), siendo un caso interesante el de Chile, en donde la
Constitución de 1980 fue aprobada a través de un Plebiscito Nacional(44).
Pero podría ocurrir también que se realice un referéndum previo a la elaboración de la Constitución por parte de la asamblea o el congreso, a fin de servir de guía para la misma, figura que en realidad es poco común y que ha sido usado para determinar previamente la forma de gobierno, como los casos de Italia y Bulgaria, donde se decidió por la república en vez de la monarquía(45).
Por otro lado, podría darse que dicho referéndum se realice con pos-terioridad, para aprobar la norma que ha sido elaborada por la asamblea o congreso constituyente, con lo cual estamos ante un referéndum deliberati-vo(46), cuyo primer caso fue la Constitución francesa de 1793(47), y que
tam-bién fue empleado en la Constitución peruana de 1993.
Finalmente, el Poder Constituyente Reformador tiene por finalidad efec-tuar modificaciones a una norma constitucional que ya se encuentra aproba-da haciendo uso de las manifestaciones antes descritas. La Reforma Consti-tucional como veremos más adelante, tiene por finalidad adecuar la norma a la evolución de la sociedad: estando sometida a un conjunto de reglas que tienen por finalidad tutelar la supremacía de la Constitución.
6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La Constitución goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la norma más importante de las existentes al interior del Estado(48). Ello
implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo señalado en la misma, ni por la forma, ni por el fondo(49). Caso contrario, nos encontramos
(43) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, pp. 180-181. (44) GONZALEZ ENCINAR, José Juan y otros. “El proceso constituyente. Deducciones de cuatro
casos recientes: España, Portugal, Brasil y Chile”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 76. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 16.
(45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El referéndum en la Constitución peruana”. En: Elec-ciones N° 3. ONPE, Lima, 2004, pp. 200-201.
(46) VÁZQUEZ ALFARO, José Luis. “Viabilidad del referéndum constitucional en el ordenamiento federal mexicano”. En: Democracia y representación en el umbral del Siglo XXI. UNAM, México, 1999, pp. 355-356.
(47) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 329.
(48) Para una distinción entre supremacía y supralegalidad constitucional: ARAGÓN, Manuel. “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”. En: Revista de Estudios
políticos (nueva época) N° 50. Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 1986,
en especial: p. 23 y ss.
ante un supuesto de inconstitucionalidad. Asimismo, los actores sociales tampoco pueden vulnerar lo estipulado por la Constitución, como bien lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional(50).
En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los me-canismos para proteger dicha supremacía(51). La existencia de dichos
me-canismos permite la subsistencia de la Constitución evitando que la mis-ma sea vulnerada, sea por los particulares o por el propio poder político. Si asumimos que es eficiente que un Estado posea una Constitución, es nece-sario determinar además qué tan eficientes son los mecanismos estableci-dos para protegerla.
6.1. La reforma constitucional
En primer lugar, la Constitución solo puede reformarse conforme al mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en el primer límite al Poder Constituyente Reformador, de naturaleza procedi-mental(52). Así, las constituciones pueden ser rígidas o flexibles, de acuerdo
a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especial-mente rígidas como la Constitución de los Estados Unidos, que requiere de un procedimiento sumamente complejo para la reforma, que empieza en el Congreso y culmina en las legislaturas de los estados que conforman su territorio como unidades federadas(53).
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 9. Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008, p. 17 y ss. (50) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC:
5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.
Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra reco-gida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente.
(51) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 14.
(52) WIELAND CONROY, Hubert. “Reforma constitucional”. En: Gutiérrez Walter (Dir.). Ob. cit. 2013, p. 1141 y ss.
(53) Artículo 5.- Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil
La hay también flexibles como la Constitución del Reino Unido, que como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por conven-ciones. Además, existen constituciones que más bien se encuentran con-formadas por leyes ordinarias, cuya reforma es muy sencilla a través del proceso parlamentario respectivo. Un ejemplo de esto es Nueva Zelanda, cuya constitución está conformada fundamentalmente por una ley ordina-ria. Otro ejemplo de Constitución flexible es el caso de Israel, que consiste en un conjunto de leyes básicas, pero que tienen el rango de leyes ordinarias y que en algún momento deberían conformar un texto único cohesionado.
En este orden de ideas, la Constitución peruana es relativamente rígi-da, puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la re-currencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el refe-réndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas, en cada una de ellas.
De hecho, una norma constitucional debe ajustarse a las transformacio-nes del entorno, desde el punto de vista político, económico, social y tecno-lógico(54). Así, una norma constitucional no basta para generar cambios
so-ciales y es más bien la norma la que debe adecuarse a la sociedad en la que opera. Caso contrario, se corre el riesgo que constituya una norma nomi-nal, con principios y preceptos meramente programáticos, que no se cum-plen en la realidad concreta.
La reforma total de la Constitución
Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo de una norma constitucional por otra, vale decir, el cambio total(55); razón
por la cual, en principio, mecanismos como la convocatoria a una asam-blea constituyente se encuentran proscritos, en particular en nuestro país. De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra límites estos inclu-yen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su
ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.
(54) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 162 y ss.
conjunto(56), los cuales están signados además en las cláusulas pétreas, que
vamos a analizar más adelante.
Por otro lado, resulta bastante evidente que cada Constitución es sus-tancialmente similar a la anterior, por lo menos si analizamos las sucesivas constituciones peruanas. Basta comparar la Constitución peruana de 1979 con la del año 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares, in-cluso en su estructura. Pero ello también se observa en normas constitu-cionales de otros países. Como resultado, reemplazar una Constitución por otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una reforma parcial y no una reforma total de la misma.
Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efec-tuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto cons-titucional por otro. Ello, porque la Constitución tiene vocación de perma-nencia(57). No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad
en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor canti-dad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocación de permanencia. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la re-gla de juego se mantenga estable en el tiempo, lo cual es evidentemente más eficiente.
Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un con-junto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modi-ficado en buena cuenta la sustancia de su texto. De hecho, las primeras en-miendas conforman la parte dogmática de la Constitución, como lo cual no deberían considerase propiamente como tales(58). Varias de dichas
enmien-das, incluso, constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores, como por ejemplo, aquella que aprobó la llamada ley seca, así como aque-lla que la dejó sin efecto.
Asimismo, el Reino Unido posee una Constitución no escrita, confor-mada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones, varias de las cuales han sido reformadas o confirmadas a través de leyes, de mane-ra progresiva. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados
(56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA, María de la Luz. “Estabilidad y límites a la reforma constitucional”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie. Año XXXI, N° 91. UNAM, México, 1998, p. 165 y ss.
(57) Sobre el particular: GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, Tomo II, pp. 563-564.
También: GARCÍA-COBÍAN CASTRO, Erika. “Reforma constitucional”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo II, pp. 1147-1148. (58) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 174-175.
–con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978– poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición am-bigua sobre el particular, basándose en el artículo 32 de la Constitución(59).
De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por parte del Congreso, ha señalado que sí es posible la misma a través de un referéndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Cons-titución(60). En consecuencia, el Tribunal debería haber empleado los
prin-cipios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de que el citado artículo 32 debe ser leído de manera consistente con el resto del texto constitucional.
Sin embargo, posteriormente el Tribunal ha señalado más bien que el carácter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con lími-tes de distinta naturaleza aplicables a la reforma constitucional(61). Así,
se-ñala el Tribunal Constitucional que el Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir el régimen “representativo”, para modificar la Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobier-no, a tenor de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución, lo cual en bue-na cuenta nos dice que no cabe la reforma total de la norma constituciobue-nal En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado también que, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder consti-tuyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado, es decir, del Congreso. Ello implica también que tampoco a través de un referéndum podría generarse la reforma total de la norma constitucional.
(59) Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
(60) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC.
Las cláusulas pétreas
Por otro lado, las Constituciones consignan lo que se denomina cláu-sula pétrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados(62). Un
ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, con re-lación al sistema de gobierno alemán(63), quizá la norma constitucional con
mayor cantidad de cláusulas pétreas expresas; así como la Constitución de Italia(64), en cuanto a la forma de gobierno; o la Constitución peruana de
1933, respecto a la reelección presidencial inmediata(65), limitación que se
encuentra contenida también en la Constitución de Honduras(66). Las
cláu-sulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la refor-ma constitucional.
Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea, es decir, preceptos constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamenta-les, o la separación de poderes(67). La existencia de dichas cláusulas pétreas
tácitas explica por qué no es posible la reforma total de la Constitución(68).
Ahora bien, en el caso particular de los derechos fundamentales el Tri-bunal Constitucional ha señalado, de manera acertada, que los mismos pue-den reformarse para ser mejorados, mas no para restringirse o eliminarse; lo cual, sin embargo, no impide que se pueda aplicar determinados límites a los mismos en el caso de encontrar antinomias.
(62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 189 y ss. MIJANGOS BORJA, María de la Luz. Ob. cit., p. 168.
(63) Artículo 79.- Reforma de la Ley Fundamental (…)
(3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20.
(64) Artículo 139.- No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana.
(65) Artículo 142.- No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser refor-mada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública. (66) Artículo 239.- El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá
ser Presidente o Designado.
El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos, y quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública.
(67) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, fundamento 76. (68) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 1302 y ss.
