El caso del derecho al agua potable

La sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a emplear para el análisis sobre esta materia(434) _{es el resultado del recurso de agravio constitu-}

(433) Sobre el particular: STARCK, Christian. “Derechos fundamentales y derecho privado”. En:

Revista española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66. Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2002, p. 65 y ss.

cional interpuesto por don César Augusto Zúñiga López contra la sentencia de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró improcedente la demanda.

Es el caso que, con fecha 8 de setiembre de 2005, el recurrente inter- puso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Sa- neamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) solicitando la restitución de sus derechos constitucionales a la salud y a la propiedad, afectados indebida- mente al habérsele privado del servicio de agua potable.

El derecho al agua potable y su contenido esencial

El Tribunal Constitucional señala en la sentencia materia de autos que resulta de medular importancia establecer si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, que consiste en el goce y disposición misma del líquido elemento; vale decir, si puede ha- blarse de un derecho constitucional al agua potable y si le asiste la protec- ción constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresa- mente reconocidas por la Constitución.

El Tribunal señala entonces que, en la medida en que el ordenamien- to jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simple- mente se limita a reconocerlos, su individualización puede operar no solo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3 de la Constitución Política del Perú; sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos interna- cionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo con- tienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitu- ción, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

Lo que el Tribunal Constitucional quiere decir, en primer lugar, es que en buena cuenta existen más derechos fundamentales que aquellos defini- dos por la Carta Magna y que el juez constitucional lo que debe hacer es deducir su existencia a través de un análisis general, no solo del artículo 3 de la Constitución(435)_{, sino además a partir de los tratados internaciona-}

les de la materia.

(435) Constitución de 1993:

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Es así que el Tribunal considera que existen una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho funda- mental; en tanto su reconocimiento se encontraría ligado directamente a va- lores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho, consignados precisamente en el precepto cons- titucional antes citado, con lo discutible que resulta ser dicho concepto(436)_.

El Tribunal Constitucional señala que el derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un derecho de natura- leza positiva o prestacional, cuya promoción correspondería fundamental- mente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convertiría en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la exis- tencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan ele- mentales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácti- camente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aque- llas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus con- diciones de existencia.

El Tribunal refiere, finalmente, que aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial del agua en beneficio del individuo y de la sociedad en su conjunto, permi- te considerar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mínimos

En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Tribunal Constitucional ha establecido que el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres elementos esenciales, que deberían entenderse como componentes de su contenido esencial: El acceso, la calidad y la suficiencia. El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente –a través de concesionarios– condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario, que no obstante ello genera un costo que el particular tendría que cubrir.

La calidad, según el Tribunal Constitucional, constituye la obliga- ción de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua, así como

(436) Para un análisis sobre esta materia, enfocado en la STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, que también trata sobre este derecho: NUÑOVERO CISNEROS, Lucía. “Derecho fundamental al agua: Debate pendiente sobre la política del agua”. En: Gaceta Constitucional & Procesal

la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Este componente se evidencia de la naturaleza de servicio público que posee el servicio de saneamiento.

La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recur- so natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o in- cluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la existencia de cada individuo. El Tribunal refiere que el agua, siendo un bien cuya exis- tencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condi- ciones que sean incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

La perspectiva internacional

Ahora bien, el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos internacionales, debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada uno de ellos. En primer lugar tenemos la Resolución de la Asamblea Gene- ral de las Naciones Unidas N° 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual en su artículo 1 “Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamien- to es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de to- dos los derechos humanos”(437)_.

Asimismo, la Observación general 15, Aplicación del Pacto Internacio- nal de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua; emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, refi- riéndose fundamentalmente a los artículos 11(438) _{y 12}(439) _{del referido pacto}

en tanto “el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particu- lar porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia”.

(437) KU YANASUPO, Lily. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2014, p. 53.

(438) 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

(…)”.

(439) 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

Derecho al agua potable y costos de transacción

Ahora bien, es justo preguntarse si el derecho al agua potable cumple con el criterio de eficiencia antes precisado, o si más bien no es necesario consagrarlo en términos constitucionales, puesto que los particulares po- drán llegar a la solución más eficiente sin necesidad del establecimiento de titularidad alguna, a fin de obtener el recurso en cuestión.

La respuesta es evidentemente negativa. Los costos de transacción no son elevados en este caso, puesto que las partes, la empresa de saneamiento, y los usuarios, pueden ponerse de acuerdo con relativa facilidad en cuanto a las condiciones de prestación del recurso. En primer lugar, la empresa goza de un monopolio natural(440)_{, el mismo que se encuentra fiscalizado por un}

ente regulador. Este último basta para simular las condiciones del mercado a fin de que la prestación ocurra de manera eficiente.

En segundo lugar, la prestación de los servicios de saneamiento no tie- ne por qué ser efectuada por el Estado, puesto que ello vulneraría el princi- pio de subsidiaridad, consagrado constitucionalmente(441)_{, el mismo que li-}

mita intensamente la actividad empresarial del Estado. A lo sumo, en tanto servicio público –calificación que también podría ser discutible– el Esta- do se configuraría como un garante del mismo; debiendo asegurar precisa- mente aquellos elementos que según el Tribunal Constitucional constituyen el contenido esencial del derecho al agua potable. De hecho, existen múl- tiples mecanismos a través de los cuales la inversión privada puede parti- cipar del servicio de saneamiento, generando una mejora sustancial en la prestación del mismo(442)_.

(440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisión de determinadas cantidades de un conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa que cuando las mismas son producidas por dos o más firmas, incluso considerando al Estado entre ellas. Esta es una aplicación del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de consideraciones tecnológicas u operativas. Sobre el particular: GALLARDO, José. Disyuntivas

en la teoría normativa de la regulación: El caso de los monopolios naturales. PUCP, CISEPA,

Lima, 1999. Sobre este tema tan importante vamos a volver más adelante con mayor amplitud, al tratar el régimen económico de la Constitución.

(441) Constitución de 1993:

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

(442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA, Arturo. “El sector privado como aliado del Estado para mejorar la prestación del servicio de agua y saneamiento en las EPS”. En: Administración

En tercer lugar, considerar el agua potable como un derecho fundamen- tal genera a su vez costos de transacción(443)_{. Ello porque genera la posibi-}

lidad de forzar a los poderes públicos a efectuar prestaciones para las cua- les no se encuentran preparados, a lo que hay que agregar el hecho de que dicho derecho no se deduce de manera automática del concepto de digni- dad de la persona.

Bajo ese criterio, todos los servicios públicos domiciliarios –electrici- dad, telecomunicaciones, e incluso, el transporte de gas por ductos– podrían configurarse, tarde o temprano, como derechos fundamentales, lo cual po- dría limitar derechos fundamentales de índole económica. Como resulta- do, no se obtiene una mejora en el bienestar social desde el punto de vista de la Eficiencia de Pareto.

5. DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS. EL CASO DE