La limitación de derechos fundamentales por parte de la Adminis tración Pública

Ahora bien, en particular, la actividad de limitación de la Administra- ción Pública –conocida también como actividad de policía– es una actividad que se muestra a través de normas o actos de imperio(330)_{, pues se imponen}

de manera obligatoria a los administrados, dado que se trata de limitacio- nes o condiciones que son necesarias para la convivencia social, en orden al interés general. La Administración Pública no solamente limita derechos, sino que además posee la potestad de obligar y de sancionar(331)_{, a través del}

procedimiento administrativo respectivo.

Por otro lado, esta facultad de la administración para limitar derechos fundamentales a su vez también admite ciertos parámetros. Vale decir, re- querimientos a la Administración para que la misma pueda ejercer válida- mente dicha actividad de limitación. En primer lugar, esta limitación debe estar señalada claramente por la ley, como garantía de un comportamien- to que no es arbitrario. La razón de lo antes señalado estriba en una consi- deración lógica.

Así, una norma previa será la que determine las facultades de la Ad- ministración para limitar un derecho fundamental(332)_{, la misma que debe-}

rá ser una ley; sin la cual la potestad de limitación no existe(333)_{. Toda limi-}

tación a derechos fundamentales debe ser autorizada por quienes son los titulares de dichos derechos, como integrantes del contrato social. Ello no solo se encuentra consignado en la norma constitucional, sino también en la Convención Americana(334)_.

Y es que, tal como el pueblo, a través de dicho contrato, reconoce la potestad del Estado de limitar derechos fundamentales, a su vez el Estado debe reconocer su obligación de solicitar la autorización a ese pueblo para poder ejercer dicha potestad. Ahora bien, como en general no es posible que el Estado obtenga de manera directa dicha autorización, como ya se ha

(330) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, Tomo I, p. 40.

(331) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 242.

(332) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Ad-

ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.

(333) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales: delimitación, regulación, limitaciones, configuración y garantías de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 444-445.

(334) “Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pue- den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

señalado en el capítulo precedente, la misma se obtiene a través de los re- presentantes de la población en el Estado, vale decir, el Parlamento. El prin- cipio de Reserva de Ley es consistente no solo con el principio de prefe- rencia por los derechos fundamentales, sino además con la concepción de democracia señalada en los capítulos precedentes de este libro.

Contenido esencial

Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitación de derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los de- rechos, sin el cual el mismo deja de ser tal. El contenido esencial se mani- fiesta como una garantía a la existencia y ejercicio de los derechos funda- mentales, puesto que es un límite para el legislador, el mismo que no puede ser transgredido(335)_.

Como lo hemos señalado de manera reiterada, el contenido esencial de un derecho fundamental admite afectación únicamente frente a otro dere- cho fundamental, siendo la expropiación la única excepción a este princi- pio; excepción que por su naturaleza requiere causales taxativamente enu- meradas, así como la aplicación de una indemnización justipreciada. Como lo hemos señalado anteriormente, una clara afectación al contenido esen- cial es el empleo de la expropiación regulatoria, la cual genera la pérdida del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue sien- do de propiedad del afectado(336)_.

Razonabilidad y proporcionalidad

En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben de basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabili- dad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limita- ción sean válidos en un Estado de Derecho(337)_{. Si los fines de la limitación}

(335) PAREJO ALFONSO, Luciano. “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 3. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental

en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto.

Ob. cit., p. 465 y ss.; CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 495 y ss.

(336) Para un análisis económico de este concepto: BARANDIARÁN, Edgardo. “La regulación de los derechos fundamentales. Un análisis económico”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N° 2. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 370 y ss. (337) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu-

cional. PUCP, Lima, 2005, p. 239 y ss.; INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “¿Razonabilidad,

proporcionalidad o ambos? Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación”. En: Themis. N° 55. PUCP, Lima, 2008, p. 102 y ss.

tienen por finalidad justificar un comportamiento autoritario o discrimina- torio es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los de- rechos fundamentales y deviene en inconstitucional. Ello implica que los bienes jurídicos que se pretenden tutelar deben encontrarse también con- tenidos en la norma constitucional sin que los mismos constituyan necesa- riamente derechos fundamentales(338)_.

Asimismo, en mérito a la proporcionalidad(339) _{se requiere que el medio}

empleado para la obtención de dicho fin se encuentre acorde con el mismo, tal que, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Públi- ca escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamen- tal a limitar(340)_{, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al}

(338) STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC: “(…)

6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad.

Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

(…)”.

(339) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón

práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10.

(340) STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC: “(…)

Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de ido- neidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel. A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas exis- tentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental.

(…)

Asimismo, en la misma STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, compa- rándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. Nº 109).

derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad per- seguida con la limitación.

Justo es señalar que esta concepción es enteramente consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamen- tales, puesto que permite que el juzgador –que es el que define cuando nos encontramos ante una limitación válida– realice un análisis en términos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad(341)_{. En conse-}

cuencia, el principio de proporcionalidad debe cumplir con el criterio de eficiencia de Pareto al cual hemos aludido tanto.

A su vez, el concepto de proporcionalidad y en especial el de pondera- ción, tiene su origen en el Neoconstitucionalismo, que como lo hemos in- dicado define un conjunto de conceptos en lo que corresponde a la inter- pretación constitucional y que en el caso de los derechos fundamentales propone dicho mecanismo para resolver las antinomias que puedan presen- tarse, que incluyen el enfrentamiento entre derechos fundamentales al que aludiremos más adelante(342)_.

En cuanto al análisis de idoneidad, el Tribunal Constitucional ha se- ñalado que el mismo implica determinar si la medida restrictiva constitu- ye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo determina- do como legítimo. La idoneidad implica, como lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relación consistente de medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente válido que se pretende con la misma.

El análisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin per- seguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fun- damental que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el ins- trumento o mecanismo que significa una intervención menor en el derecho fundamental afectado(343)_{, ante posibles resultados con eficacia similar.}

Finalmente, la ponderación consiste en realizar un análisis costo bene- ficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la intensidad

(341) BARANDIARÁN, Edgardo. Ob. cit., p. 378 y ss.

(342) Sobre el particular: JUÁREZ JURADO, Eder. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitucionalismo”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 199 y ss.

(343) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 17

de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo pretendido por la misma. Ello implica evidentemente efectuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma gene- ra. El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor bienes- tar en términos de protección a los derechos fundamentales de las personas. Mientras mayor sea la intervención administrativa en los derechos limitados, mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido.

2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio público. El caso